臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第一四六六號
上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人因侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度易緝字第四一號，中華民國九十一年三月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十十三年度偵字第二○八一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於業務侵占及定執行刑部分撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判所處之有期徒刑拾月，與上訴駁回所處之有期徒刑拾月，應執行有期徒刑壹年陸月，緩刑參年。
事 實
一、乙○○係甲○○胞姐王照美之女婿，在桃園縣平鎮市○○街○○○號經營代書業務，民國八十年七月間，甲○○、王徐文嬌夫婦經由乙○○之仲介，由王徐文嬌分別於八十年七月三十日、八十一年八月二十四日、八十一年十一月十九日貸借給李陳歲蘭、藍江青、江文炎各新台幣（下同）八十萬元、七十萬元、七十萬元（均預扣利息、佣金等），並由李陳歲蘭提供臺北縣新店市○○○段十四張小段
三四、三六、三六之一地號土地應有部分各三五分之一；藍江青提供桃園縣○○鄉○○○段四方林小段四○三之一二地號土地及其地上建物；江文炎提供桃園縣○○鄉○○○段三九九之七地號土地及其地上建物，委由乙○○依序辦理設定一百萬元、八十四萬元、八十四萬元之最高限額抵押權登記予王徐文嬌，言明清償日期為八十年八月二十四日、八十一年二月十三日、八十一年二月十三日。詎乙○○意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，趁李陳歲蘭、藍江青、江文炎等人向王徐文嬌所借上開款項屆期，由乙○○據以辦理塗銷抵押權設定登記，而持有王徐文嬌所有上開由借款人返還之借款之機會，先後變易持有為所有之意思，將之悉數據為己有，共計二百二十萬元。
二、乙○○又另行起意，意圖為自己不法之所有，並基於之概括犯意，自八十二年七月十日起迄同年九月止，向甲○○佯稱有人欲借款，致其信以為真，陷於錯誤，先後於八十二年七月十日、七月十五日、七月二十九日、八月五日、九月十五日，分別如數交付五十萬元（預扣利息、佣金，實際匯款四十七萬五千元）、四十萬元（預扣利息、佣金及欠款，實際匯款三十五萬六千元）、五十萬元（預扣利息、佣金，實際匯款四十七萬五千元）、四十萬元（預扣利息、佣金，實際匯款三十八萬元）、四十萬元（預扣利息、佣金，實際匯款三十八萬元）予乙○○，詎乙○○得手後即避不見面，經甲○○夫婦訪查，始悉上情，而知受騙，共計詐得二百零六萬六千元。
三、案經被害人甲○○、王徐文嬌訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、右開事實，除經上訴人即被告張世否認有侵占、詐欺之犯行，並據辯稱：李陳歲蘭、藍江青、江文炎等三人所返還之借款，伊雖有持有，但又經告訴人同意再將之轉借給無擔保之債務人，至於八十二年七月之後三筆借款亦確實有出借給他人云云外，就其餘如事實欄第一、二項所載各情，供承不諱，核與告訴人指述出借之金額相符，事實欄第一項部分，並有本院向各主管之地政事務所函調李陳歲蘭、藍江青、江文炎三人提供上開房地設定借款及清償塗銷抵押權登記之相關資料，暨上訴人與告訴人事後會算達成和解之和解書可參（均附於本院卷）。上訴人供認事實欄第一項之借貸關係存在於王徐文嬌與李陳歲蘭、藍江青、江文炎間，其僅止於仲介賺取傭金（見本院卷第四五頁），此參核上開抵押權設定契約當事人欄之記載，應足採信為實在。又上訴人坦認持有借款人李陳歲蘭等三人返還給貸與人王徐文嬌之上開借款不諱，其於原審辯稱已將該款交付給告訴人，在本院改稱經告訴人同意轉借給無擔保債務人，凡此均為告訴人所否認，就所辯已交付借款二百二十萬元給告訴人乙節，核與渠等事後會算結果，上訴人尚欠告訴人四百四十萬元（即事實欄第一、二項金額總和）不侔，已見不實；就所稱轉借予第三人部分，上訴人就此利己之變態事實，已明白陳稱並無任何證據可以提供本院查證（見本院卷第一三八頁），自非可取。上訴人持有王徐文嬌所有上開由借款人返還之借款，將之侵占據為己有之事證，至臻明灼。另上訴人所稱有將至實欄第二項之金額放款予他人乙節，固據其於原審提出證人張進祥等六人之姓名地址請求訊問，及提出本票六紙欲證明其確有放款之事實。然查，上訴人自承該六張本票並非以告訴人前揭款項所貸放者等語甚詳，上開本票經原審當庭勘驗結果，其發票日期僅一張為八十二年十二月二十一日，其餘均為八十一年間所簽發（見原審易緝卷第五六頁），顯與告訴人係自八十二年七月十日起始陸續匯款交付二百十八萬元之事實，於日期上並不相符，該六名借款人及六紙本票與本案並無所關涉，自無傳訊為無益調查之必要，上訴人欲以此證明確有將告訴人所交付之款項放貸云云，亦無可採。告訴人此部分詐欺之指訴，核屬有據。綜上所述，上訴人上開犯行，均堪認定。
二、核上訴人所為，就事實欄第一項部分，係犯刑法第三百三十五條之侵占罪；就事實欄第二項部分，係犯同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。先後多次侵占、詐欺行為，均時間緊接，方法相同，所犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，均應依刑法第五十六條連續犯規定各以一罪，並加重其刑。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原判決就李陳歲蘭等三人借款部分，論處上訴人業務侵占罪刑，係以「乙○○經營代書業務，其營業項目除辦理一般土地登記業務外，並聚合金主提供資金放貸，賺取利息，為從事業務之人，由甲○○夫婦交款給乙○○，出借給李陳歲蘭等三人」，究竟借貸契約關係存在於甲○○夫婦與乙○○，及乙○○與李陳歲蘭等三人間？抑或王徐文嬌與李陳歲蘭等三人間？並未明白認定，已有不合。如係前者，則上訴人似僅負有返還同數額金錢之義務而已，縱有延欠亦與侵占罪之要件不符。倘屬後者，則上訴人只居於仲介借貸雙方為金錢之借貸，其持有借款人返還給貸與人之金錢，則屬持有他人之物，茍有變易持有為所有之意思，即與侵占罪該當。原判決所指上訴人從事聚合金主提供資金放貸，賺取利息之業務，似係指前者而言，並依此變更檢察官起訴法條論處上訴人業務侵占罪刑，即有不當。上訴意旨否認本部分犯罪，雖無足取，然原判決關此部分既有可議，即屬無可維持，應就此部分及所定執行刑予以撤銷改判。爰審酌上訴人犯罪之動機在於起貪，犯罪所生之危害達二百二十萬元，事後已與告訴人和解分期付款及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑拾月。就事實欄第二項部分，原審適用刑法第三百三十九條第一項規定，並審酌上情，衡處上訴人有期徒刑拾月，經核認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
三、前開撤銷改判所處之有期徒刑拾月，與上訴駁回所處之有期徒刑拾月，依刑法第五十一條第五款規定定其應執行刑為有期徒刑壹年陸月。上訴人未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可徵，事後已與告訴人達成和解分期付款，有和解書足佐，告訴人或當庭或具狀多次表明不再追究刑責，願給上訴人自新之機會（見原審易緝卷第五六頁、本院卷第一五○之一頁反面），經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為前開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，並宣告緩刑三年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百三十五條、第三百三十九條第一項、第五十一條第五款、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第廿二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 邱 同 印法 官 吳 燦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 靜 姿中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第三百三十五條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。