臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第一四八三號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人 壬○○ 女五十即 被 告選任辯護人 石宜琳律師上 訴 人 丙○○ 男四十即 被 告選任辯護人 巨克安律師被 告 庚○○ 男四十右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度易字第三二九九號，中華民國九十一年三月十八日第一審判決，及同院九十一年度易緝字第六０號，中華民國九十一年四月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第四０九六號），提起上訴，及移送併辦（臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第六六六五號、同署九十一年度偵續一字第十六號），本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
壬○○、庚○○、丙○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，壬○○、庚○○各處有期徒刑陸月，丙○○處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。
事 實
一、壬○○、庚○○與丙○○為解決丙○○所有坐落桃園縣○○鎮○○○段七之一、七之四、七之五、七之四一、七之四二、七之四三、七之四四、七之四五、七之
四六、七之四七、七之四八、七之四九等十二筆土地之貸款問題，並藉由壬○○之家族勢力持向金融機構辦理貸款時獲得較高之貸款額度，乃共同基於使公務員登載不實之概括犯意聯絡，明知渠等間並無買賣關係存在，先由壬○○與丙○○於民國（下同）八十六年八月二十一日，在不知情之辛○○律師位於臺北市○○○路○段○○○號十三樓之事務所內，簽訂買賣價金新臺幣（下同）二億三千萬元之內容不實之前開土地買賣契約，透過不知情之代書甲○○於同年十月二十三日持向桃園縣楊梅地政事務所，以買賣為原因辦理土地所有權移轉登記予壬○○；且為保障庚○○及真正土地所有權人丙○○之利益，明知渠等間並無債權債務關係，竟於前開土地上同時設定以壬○○為債務人兼設定義務人，內容虛偽之普通抵押權一億元、一億五千萬元予庚○○及丙○○（丙○○對於壬○○設定抵押權予庚○○之事並不知情，詳理由欄貳一），使承辦之公務員將上開不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿之公文書上，足生損害於地政機關辦理土地登記事務之正確性。嗣因壬○○無法順利以前揭土地向金融機構貸得款項，遂與庚○○、丙○○協議將系爭土地所有權再移轉登記予庚○○，由庚○○負責塗銷土地上之抵押權設定。乃由壬○○與丙○○於八十七年一月六日在前揭辛○○律師事務所內簽訂內容不實之土地買賣解除同意書，並約定將上開土地所有權逕移轉登記予丙○○或其指定之人；渠等並明知庚○○與丙○○間並無買賣關係，猶於翌
（七）日在同址簽訂內容不實之土地買賣契約書，再委由不知情之代書甲○○於同年一月十二日持向桃園縣楊梅地政事務所，以買賣為原因辦理土地所有權移轉登記予庚○○，同時將前揭設定予丙○○之普通抵押權之債務人兼設定義務人，由壬○○變更為庚○○，使承辦之公務員將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿之公文書上，足生損害於地政事務所辦理土地登記之正確性及壬○○之債權人己○○。
二、案經己○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告壬○○、丙○○、被告庚○○固均坦承有訂立右開土地買賣契約、土地買賣解除同意書，及委由代書甲○○辦理土地所有權移轉登記、抵押權設定登記等事實，惟均否認有何使公務員登載不實之犯行，被告壬○○辯稱略以：「係被告庚○○找伊共同投資購買丙○○所有之系爭十二筆土地，再由伊向銀行辦理貸款以解決土地上之抵押權設定，渠等確實有買賣關係存在，嗣土地過戶後，因銀行不同意貸款，始與丙○○解除買賣契約書，並依土地買賣解除同意書之約定，將土地所有權移轉返還丙○○所指定之庚○○，至抵押權之設定伊均不知情」云云；被告庚○○辯稱略以：「丙○○確實有要賣土地給被告壬○○，始過戶之，且為保障伊及丙○○之利益，始作抵押權設定登記，嗣因被告壬○○無法以該土地貸款，且未支付分文價款，方解除買賣契約，伊有意向丙○○購買系爭土地，乃簽訂買賣契約書，將土地所有權移轉至伊名下，並未偽造文書」云云；被告丙○○辯稱略以：「伊真的要賣土地給壬○○及庚○○，伊係被壬○○及庚○○詐騙，為被害人，並未偽造文書」云云。經查：
㈠、被告丙○○與壬○○及庚○○間，就系爭土地均無買賣關係存在，且壬○○設定予被告丙○○之抵押權係屬虛偽乙節，業據告訴人己○○於偵查及原審、本院審理時指訴明確，並經被告壬○○、庚○○於偵查時坦承不諱，被告壬○○稱：「土地過戶在我名下，因為地主（按即被告丙○○）相信我」、「（本件土地過戶在妳名下，及後來又過戶給庚○○中間並無實際買賣？）對」、「（土地不是妳跟丙○○買的？）不是要賣給我的」、「（有無使用本件土地去借錢？）沒有。我沒有向設定抵押人借錢，抵押權是庚○○還有代書及丙○○去辦的，．．．他們有要我簽抵押權的設定書」、「（土地過戶給庚○○是何人意思？）開會結果，是由我、丙○○、庚○○、金主共同決定過戶給庚○○」等語（偵卷第一三八頁以下），「沒有真的土地買賣，只是他們相信我才過戶給我」（偵卷第二二五頁反面）等語。庚○○坦承：「（土地過戶給饒某《壬○○》，以何名義？）以買賣的名義，但實際上並沒有買賣，後來饒某並沒有貸到，饒某一毛錢都沒有出」、「（土地又過戶到你名下，也是以買賣名義？）是，但沒有實際買賣，但增值稅由我出，有跟翁某《丙○○》講好，將來沒有貸到錢，土地還是要還翁某」（偵卷第一○一頁反面以下）等語明確，其等二人所陳相符，足見被告間就系爭土地之買賣契約及抵押權設定，均屬虛偽甚明。
㈡、被告壬○○於整個過程中分文未付之情，已經證人即受託辦理本件土地所有權移轉登記暨抵押權設定登記之代書甲○○分別於偵查及原審結證屬實（偵卷第二三四頁、原審易字卷三第九頁），再被告壬○○於原審坦承：「我沒有能力買土地，．．．我不用出半毛錢。合約書中約定，若貸款成功會給我適當利潤」（原審易字卷二第一三七頁）等語；被告庚○○於原審亦稱：「我認為饒（壬○○）沒有要買土地的意思」、「（有無依約定給翁一億五千萬元？）沒有」（原審易字卷二第一七六頁）、「實際上我並沒有付錢」（原審易字卷二第二六九頁）等語，及卷附被告丙○○與壬○○間之土地買賣契約解除同意書載稱：「甲方（按即壬○○）並未支付出任何價金」（詳偵卷第一一○頁）等情，均足證明被告壬○○、庚○○二人於偵查之自白可採。
㈢、依經驗法則判斷，證人案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後翻異之詞為可信，故除非可證明其更異之詞與事實相符，或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供不採（八十七年度台上字第一六００號、第一五八五號判決參照）。被告壬○○、庚○○上開供述，距事實發生時較近，記憶當更為清晰，且甫經檢察官傳喚到案，較少權衡利害得失，受他人干預或相互勾串供詞，比之事後翻異之言，理應更為可採，在無其他事證可證明其事後辯解與事實更為相符下，自不得任意捨棄初供不採。雖壬○○、庚○○嗣翻異前供，辯稱係真實買賣云云，尚無可採。
㈣、按普通抵押權係為擔保現存特定之債權而設定之抵押權，亦即抵押權之設定以債權存在為前提，故如無債權存在，依抵押權之從屬性，自無設定抵押權之餘地。本案被告庚○○、丙○○等就系爭土地所設定之抵押權係普通抵押權，業據丙○○及證人甲○○陳述無訛（原審易字卷二第一七四頁、同卷三第八頁），並有土地登記簿謄本、抵押權設定契約書（原審易字卷一第八十頁、本院卷二第二一五頁）在卷可憑，惟被告壬○○、庚○○、丙○○等均坦承彼此間並無債權債務關係存在，猶分別以被告壬○○為義務人，被告庚○○、丙○○為抵押權人而設定一億元及一億五千萬元之抵押權，所為設定顯屬虛偽無疑。被告壬○○之選任辯護人雖辯護稱：「被告丙○○係為擔保未給付之系爭土地價金債權，而自行設定一億五千萬元之抵押權，此乃實務上常見之擔保設定行為；而被告庚○○與被告壬○○間，就系爭土地之買賣係屬合夥性質，被告庚○○就系爭土地有一億元之債權請求權，被告庚○○為保權益，遂自行設定一億元之抵押權，俱非虛偽設定」云云。然查：被告壬○○與丙○○間，就系爭土地既無真實買賣，已如前述，則被告辯稱：「因擔保土地價金支付而設定抵押權予被告丙○○」云云，已非可信。且被告庚○○亦否認與壬○○間有合夥關係（原審易字卷二第一一五頁、第二六九頁），則被告庚○○對於被告壬○○亦無債權可言，辯護人此部分所辯，亦不足取。又設定抵押權之事，被告壬○○均知情乙節，業經被告庚○○供承在卷（原審易字卷二第一七六頁），核與證人甲○○證述情節相符（原審易字卷三第八頁），況被告壬○○於檢察官偵查中亦坦承於抵押權設定契約書上簽字（偵卷第一三九頁），其猶辯稱不知情云云，亦非可採。
㈤、系爭土地以買賣為原因移轉登記予被告壬○○時，業已由甲○○代向金主借款三千七百九十三萬六千七百五十七元繳納土地增值稅，固據證人甲○○證述屬實，且有遠東國際商業銀行桃園分行函覆之資料在卷足憑（偵卷第二九二頁、原審易字卷一第二一七頁），證人甲○○經辯護人詰問，亦證稱：「（所有權移轉登記，是受何人的委託？）買賣雙方當事人」、「（就你辦理移轉登記的經驗，是否是屬於貸款信託行為？或是真實的買賣？依據為何？）我認為是真實的買賣，因為前面的賣方，有債務清償，繳交的一大筆土地增值稅金，應該是真實的買賣」、「有無聽到其他的情形（言語、行為），讓你認為這是真實的行為？）他們雙方表示說是買賣的行為」（本院卷二第十二頁、第十三頁）、「（後來的買賣契約，你認為是真實的？）他們願意概括承受，要履行契約事項，應該是真實的買賣」（本院卷二第十四頁）。然查：被告等自承系爭土地價值二億餘元，且參以壬○○陳稱：「（土地是何人介紹？）是庚○○母親介紹，是透過台東鹿野鄉長介紹認識，我之前不認識翁（丙○○）等人，我不知道為何找我。我想可能是因為我哥哥（饒穎奇）的關係才找我。我沒有能力買土地，葉太太（被告庚○○母親戊○○）叫我和她合作辦貸款，我不用出半毛錢。合約書中約定，若貸款成功會給我適當利潤」（原審易字卷二第一三七頁）、「（是否曾向丙○○說可以貸款至六億元？）我說土地有這個價值即可。向台東中小企銀高雄仁武分行貸款」（原審易字卷二第一三七頁）等語，被告庚○○陳稱：「（土地實值三億多，結果何以可貸六億？）因為她（壬○○）說她哥哥是立法委員饒穎奇，且有叫台東企銀經理來，可以相信他」（偵卷第一０二頁）、「因饒（壬○○）說她可以超貸到六億，因她有關係。土地當時值二億多」（原審易字卷二第一一四頁）等語，可知系爭土地移轉予被告壬○○之目的，顯係利用壬○○家族關係向金融機構超額貸款，且被告等預期獲得之貸款利益，亦遠高所繳納之土地增值稅。是被告雖無買賣關係，猶願繳納三千七百餘萬元之土地增值稅，尚與常情無悖，無從以此為被告有利之認定。又被告丙○○選任辯護人辯稱：「倘欲以家族勢力超額貸款，以被告丙○○之母親即前省議員黃月嬌之政商關係，大可自行為之，無庸委由被告壬○○為之，顯見本件買賣為真」云云。查被告丙○○將系爭土地移轉登記予被告壬○○之目的，係為利用壬○○之家族關係超額貸款，已如前述，至其原因、動機及各被告內心斟酌考量之因素，則與本件犯罪之成立與否無涉，況以土地向金融機構超額貸款，並非合法適當之行為，恐涉及道德及民、刑事責任，是尚無從僅以被告丙○○自己亦有家族之政商關係，而為被告有利之認定。次由證人甲○○上開於本院證述內容可知，證人甲○○證稱：「其認為本件買賣均為真實」等語，係基於本件移轉登記有買賣之外觀，及被告表示是買賣等情，所為之推測之詞，自難以此為被告有利之認定。又系爭土地之土地增值稅係由證人甲○○向金主借得，既如前述，被告丙○○辯稱：「伊付了約三千八百萬元繳納土地增值稅，足見買賣契約為真」云云，尚難採信。
㈥、被告壬○○上訴意旨仍執陳詞，並辯以：「被告壬○○係與被告庚○○以合夥方式，推由壬○○出名向被告丙○○買受系爭土地，且壬○○與庚○○簽有合作契約書及合作契約書補充條款（偵卷第一九四頁以下），且均慎重其事，請律師見證，可見本件土地買賣及設定抵押權，並非虛偽。又被告壬○○與被告丙○○解除買賣契約後，將土地所有權移轉登記予被告庚○○，此屬「解除契約後之回復原狀」，並依土地登記實務，以「買賣」為登記原因，並非虛偽」云云；然查：被告庚○○一再陳稱與被告壬○○並無合夥關係，已如前述，則上開合作契約書、合作契約書補充條款所載內容是否真實，已非無疑，尚不足以為被告有利之認定。又本件被告丙○○與被告壬○○之買賣契約，既經認定為虛偽，則嗣後即無解除契約回復原狀之可言，而被告庚○○復自承嗣後移轉登記予伊，亦非真實買賣等情明確，業如前述，是辯護人辯稱：「係因土地登記實務並無「回復原狀」之登記用語，乃以「買賣」為登記原因，並非虛偽登記」云云，亦非可採。
㈦、被告丙○○雖聲請本院囑託法務部調查局為測謊鑑定，經該局實施測謊鑑定結果：「丙○○稱：㈠系爭土地過戶不是假買賣；㈡渠沒有參與系爭土地的開發計畫。上述問題經測試均無情緒波動反應，研判未說謊」，此有法務部調查局九十一年八月二十三日調科參字第０九一００四九００六０號函附卷可按。然按測謊理論中，為顧及鑑驗準確度，必須以受測人明確認知的具體行為為前提下，方能進行測試，至於內心主觀認知、感覺、感官知覺，不適宜以測謊加以釐清。次按測謊鑑定，係以測謊器記錄受測者在回答問題時之情緒波動與生理反應，以判斷受測者是否說謊，然受測者當時之生理狀態、心理狀況、現場環境及外在氣氛等因素，均足以影響其作答，故鑑驗結果雖可作為審判之參考，但不得採為唯一或絕對之依據。從而鑑驗結果是否可採，仍應由法院斟酌取捨，最高法院八十九年台上字第四七八三號判決參照。又測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，且必實質上符合待證事實需求，始生測謊實體價值之判斷而定得否賦予證明力，如未加區分測謊證據之屬性，即逕認其具有證據能力，與證據法則自屬有違。故測謊程序形式要件之檢驗，如：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項，茍測謊程序形式上之要件有所欠缺，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質（最高法院九十一年度台上字第四二七四號、九十一年度台上字第二三五０號、九十一年度台上字第一六三九號判決參照）。經查：本件待證事實，即「系爭土地買賣是否為虛偽」此節，並非具體行為，而屬被告之主觀認知或感受，參諸首開關於測謊鑑定理論之說明，已不宜以測謊鑑定加以釐清。經本院告以被告丙○○及選任辯護人上開不宜為測謊鑑定之旨（本院卷二第九頁），被告仍堅決聲請實施測謊鑑定，雖終究得出有利於被告丙○○之鑑定結果，參以首開說明，仍不能以此為被告有利之認定。次觀之本件測謊鑑定報告僅記載測謊方式採「控制問題法、混合問題法」，至於被告丙○○受測當時是否同意測謊，當時身心狀態，意識如何，施測人是否具有專業訓練資格，施測過程中被告丙○○對題組發問時反應之圖型紀錄，測謊儀器運作情形及施測環境有無干擾等之鑑定經過事項，俱未記載，參以上開最高法院判決意旨，本件測謊鑑定與刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第二項之規定，是否符合，即非無疑，本件測謊鑑驗程序之基本要件難謂無瑕疵，自不能遽採為本件判決之基礎。
㈧、被告丙○○將系爭土地過戶於被告壬○○名下，嗣因被告壬○○未能如期向金融機構貸得高額款項，始再將系爭土地過戶至庚○○名下等節，已經被告壬○○、庚○○、丙○○等供承一致，核與證人甲○○結證情節相符（偵卷第二三四頁、原審易字卷三第十頁），被告此節所辯，應非全然無稽；再參諸被告壬○○向告訴人己○○借款時係在八十六年八月間，猶在丙○○將系爭土地過戶給被告壬○○（即八十六年十月廿三日）之前，倘被告壬○○等欲規避債權人己○○就系爭土地聲請查封拍賣，衡情殊無在向己○○借款後，將系爭土地移轉登記予被告壬○○之理。是在別無積極證據之下，實難逕推測被告等嗣將系爭土地自被告壬○○過戶至庚○○名下，係為逃避己○○之追償。起訴書謂被告等共同簽立不實之土地買賣解除契約書，並約定解除契約後土地所有權移轉登記予被告庚○○，係為恐土地遭被告壬○○之債權人查封拍賣云云，容有誤會，應予敘明。
㈨、此外，復有系爭土地登記簿謄本、被告壬○○與被告丙○○間土地買賣契約書、被告庚○○與丙○○間土地買賣契約書、被告壬○○與丙○○間土地買賣契約解除同意書、被告壬○○與庚○○間合作買賣土地契約書、告訴人己○○借款與被告壬○○之匯款單、桃園縣楊梅地政事務所函覆之系爭土地移轉登記案卷等資料在卷可佐，被告等犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按被告壬○○、丙○○、庚○○三人明知彼此間並無土地買賣關係，亦無債權債務存在，猶向該管地政事務所以買賣為原因申請土地所有權移轉登記，及設定普通抵押權，使承辦之公務員將此不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿之公文書上，自足生損害於地政機關辦理土地登記事務之正確性；其中系爭土地所有權自壬○○名下移轉登記至庚○○名下部分，並足生損害於壬○○之債權人己○○。核被告壬○○、丙○○、庚○○三人等所為，係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪。被告丙○○與壬○○、庚○○間（被告丙○○就一億元抵押權設定部分，與被告壬○○、庚○○並無共犯關係，詳如下述），有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其利用不知情之代書甲○○向桃園縣楊梅地政事務所申請土地所有權移轉登記及抵押權設定登記，以遂行其使公務員登載不實之犯行，係間接正犯。被告壬○○、丙○○、庚○○三人等先後犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告等行為後，刑法第四十一條業經修正，並於九十年一月十日經總統公布施行，原條文修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，並改列為第一項，雖修正後條文增訂「但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」之規定，然應否准許易科罰金，依刑事訴訟法第四百五十七條之規定，係檢察官指揮執行時裁量事項，非法院裁判時所得審究，自難執此謂對被告更為不利，自應依刑法第二條第一項前段，適用裁判時即修正後之新法。
㈡、原審予被告壬○○、丙○○、庚○○三人以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、原審八十七年度易字第三二九九號被告壬○○、庚○○二人之判決，在事實欄第十二行認定之被告壬○○、丙○○、庚○○三人，就虛偽之普通抵押權一億元、一億五千元部分為共犯，另原審九十一年度易緝字第六０號被告丙○○之判決，於事實欄第十二行則認定被告丙○○與被告壬○○、庚○○二人，就虛偽之普通抵押權一億五千元部分為共犯，另一億元部分則非共犯，則一同被起訴為共犯之被告壬○○、丙○○、庚○○三人（臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第四０九六號），因被告丙○○被通緝到案，而為先後不同事實認定之判決，則此二判決所認定爭事實顯相矛盾而無從併存。㈡、原審九十一年度易緝字第六０號被告丙○○之判決第七頁認定被告丙○○設定普通抵押權，並未載明係一億五千萬元之抵押權，亦有未洽。是被告壬○○、丙○○、庚○○三人上訴意旨仍執陳詞，空言否認犯行，雖無足取。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院七十二年度台上字第六六九六號判例參照）。檢察官上訴意旨指摘量刑過輕，亦無理由。惟原審八十七年度易字第三二九九號被告壬○○、庚○○二人之判決，與原審九十一年度易緝字第六０號被告丙○○之判決，既有可議，自應將原審前開二判決均予以撤銷改判，爰審酌被告壬○○、丙○○、庚○○三人等犯後否認犯行，及其等三人犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，分別量處被告壬○○、庚○○有期徒刑六月，被告丙○○有期徒刑五月，並均諭知易科罰金之折算標準。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、被告丙○○涉嫌使公務員登載不實罪部分：
㈠、公訴意旨略以：被告丙○○、壬○○、庚○○，因恐壬○○之債權人於向金融機構貸款前聲請查封拍賣土地，於前開土地上同時設定虛偽之普通抵押權一億元予庚○○，使承辦之公務員將上開不實事項登載於職務上所掌管之公文書上，足生損害於地政機關辦理土地登記事務之正確性，因認被告丙○○此部分另涉有刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
㈢、訊據被告丙○○否認此部分犯行，辯稱略以：「壬○○設定一億元之抵押權予庚○○之事，伊並不知情」等語。經查，被告庚○○於原審供稱：「（抵押權設定給你是誰決定的？）是我和饒（按即壬○○）決定，翁（丙○○）不知情」（原審易字卷二第一七六頁）等語；證人甲○○亦證稱：「後面設定（抵押權）給庚○○的事情，當時丙○○應該是不知道這個事情」（上開卷三第十一頁）等語，核與被告丙○○前開辯解相符，尚堪採信。被告丙○○既未參與壬○○虛偽設定抵押權與庚○○之事，即難就此部分課以共犯之責。此外，本院復查無其他積極證據足認被告丙○○有公訴人此部分所指之使公務員登載不實罪嫌，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分若成立犯罪，與前開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
二、被告壬○○涉嫌詐欺罪部分：
㈠、公訴意旨另以：被告壬○○另意圖為自己不法之所有，於辦理前開土地所有權移轉登記前之八十六年八月間，向己○○佯稱因投資土地需款孔急，購得土地後貸款即可償還以往之借款，使己○○陷於錯誤，交付一千萬元予被告壬○○。嗣因被告壬○○無法順利以前揭土地向金融機構貸得款項，且未返還借款，己○○始知受騙，因認被告壬○○涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定，最高法院四十年度臺上字第八六號、五十二年度臺上字第一三○○號判例參照。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。而民事債務人未依債之本旨履行給付之情況，在一般社會經驗上原因眾多，非必均出於詐欺犯罪一端，苟無足可認其自始具有不法所有意圖之積極證據，縱令於債之關係成立後，惡意不為給付，亦僅能令負民事上遲延給付責任，不能據此推測其在負債之初一概具有從事財產犯罪行為之故意。
㈢、訊據被告壬○○固坦承有向告訴人己○○借款一千萬元之事實，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：伊借款係為辦理系爭土地貸款之用，後因未能順利貸到，無錢可還，然其已將丙○○所交付之三百萬元本票乙紙以債權讓與之方式轉讓己○○，並交付一批價值二百餘萬元之珠寶供抵債之用，且將其名下之坐落於臺東縣池上鄉價值約五千萬元之「蛇紋石採礦權」，委託己○○出賣，並同意以代為出售所得金額，逕為抵扣上開借款，未詐欺己○○等語。
㈣、經查：
１、告訴人己○○於原審陳稱：「壬○○跟我借錢，以這筆土地跟我說是要借錢去投資這筆土地」等語（原審易字卷三第十三頁），顯見被告壬○○係以投資系爭土地為由向己○○借款，雖被告壬○○與丙○○並無實際買賣土地之行為，然丙○○將系爭土地所有權移轉登記予被告壬○○，其目的在藉壬○○之家族關係向金融機構獲得超額貸款，被告壬○○則獲取貸款之利潤，業如前述，被告壬○○既擬以借得金錢用於系爭土地獲得利潤，則被告壬○○向己○○稱要借錢去投資系爭土地乙節，即難謂有施用詐術之可言。
２、且己○○與被告壬○○之姐饒玉招係立法院之同事，自八十四年起至八十六年九月止，被告壬○○即陸續透過饒玉招向己○○借款多次，均有借有還等語，已經己○○自述在卷，且有其所提之借據多紙附卷可考（原審易字卷二第一三九頁、同卷第一九二頁以下），則己○○借貸系爭一千萬元款項與被告壬○○，不無基於雙方長期多次借貸所建立之信賴關係及出自對被告壬○○家族政商背景所生之信任，亦難謂係出於被告壬○○施用詐術所致。
３、而己○○坦承有於八十七年一月間收受被告壬○○所交付之丙○○簽發之面額三百萬元本票乙紙，且丙○○業已兌現該三百萬元票款；其復不否認被告壬○○曾交付其珠寶一批及委託其代為出售前述「蛇紋石採礦權」供抵債之用。雖己○○陳稱該批珠寶及「蛇紋石採礦權」均無價值可言，且「蛇紋石採礦權」已遭主管機關停權云云。然證人即受己○○委託至臺東縣池上鄉勘查前開蛇紋石礦區之蔡鎰輝、林宗賢均證稱：該礦區無開採實益，但礦區值多少價值並未評估等語（原審易字卷一第二五七頁、三○五頁），尚不足證明該採礦權無價值；且被告壬○○曾於八十六年五月十四日就前揭「蛇紋石採礦權」委託第三人朱耀明代覓買主購買，授權出價總額為四千萬元，有蛇紋石採礦權出售委託書乙紙附卷足參（原審易字卷二第二十頁），亦徵該「蛇紋石採礦權」並非毫無經濟價值可言。至該「蛇紋石採礦權」雖於八十八年十一月五日經經濟部公告撤銷，有經濟部礦業局八十九年三月十五日八九礦局行一字第○○六七六八號函在卷可按，然此撤銷係在被告壬○○委託己○○出售後之事，與本案無涉。又己○○稱被告壬○○所交付之珠寶價值僅約十八萬元，雖與被告壬○○所稱價值二百餘萬元出入甚鉅，然亦不足逕認該批珠寶毫無價值。從而，被告壬○○既已償還三百萬元並交付珠寶、委託出售「蛇紋石採礦權」，顯非無償還己○○借款之誠意，益徵其於借款之初無詐欺己○○之不法所有意圖。退步言之，本件被告壬○○上開向告訴人己○○借款之舉，既無施用詐術之可言，則參以首開說明，亦不能徒以被告壬○○嗣後未依約清償，即認為其借款之初有不法所有之意圖。
㈤、綜上，本件應屬民事法律糾葛，應循民事法律途徑解決，公訴人認被告壬○○此部分借貸行為涉犯詐欺罪嫌，其所憑證據尚不足以為被告有罪之認定。本案尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，本院無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指犯行，既不能證明被告犯罪，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則與前開說明，本應依法為被告無罪之判決，惟因公訴人認此部分若有罪，與前開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
參、移送併辦及告訴人乙○○所訴部分：
一、臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵續一字第十六號移送併辦意旨略以：被告丙○○明知系爭土地與告訴人丁○○（原名張串煌）間尚有糾紛，竟意圖脫產，將系爭土地過戶至被告庚○○名下，涉嫌共同侵占告訴人丁○○之土地云云。惟查，系爭土地於過戶壬○○前係被告丙○○所有，有土地登記簿謄本附卷可憑，則其基於土地所有權人之地位，自得處分系爭土地，縱移轉登記予壬○○、庚○○係基於虛偽買賣，除成立前述使公務員登載不實罪外，亦無成立侵占罪或其他財產犯罪之餘地。且系爭土地自告訴人丁○○移轉登記至被告丙○○名下，係在七十九年間，茍被告丙○○欲脫產，衡情應於第一時間為之，當無延至八十六年間始過戶他人之理，矧本案土地所有權之移轉登記，係為圖高額貸款，已論述如前，亦無從認與告訴人丁○○有關，從而，被告丙○○縱令基於虛偽買賣，將系爭土地移轉登記予庚○○，亦難認為被告丙○○、庚○○有何易持有為所有之主觀犯意，其辦理系爭土地移轉登記之行為雖構成使公務員登載不實罪責，仍與侵占犯行無涉。此部分顯與本案前開論罪部分無牽連犯之裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院無從併予審理，應退由移送機關另為適法之處理。
二、臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第六六五０號移送併辦之壬○○、庚○○偽造文書案（含該署八十八年度偵字第九七一二號、八十八年度他字第五四九號），雖併辦要旨記載：「被告壬○○、庚○○明知其等與丙○○間並無買賣關係存在，為憑藉壬○○之家族關係以開發土地為名，對外募集資金並就丙○○所有桃園縣高山頂段七之一、七之四、七之五、七之四一、七之四二、七之四三、七之四四、七之四五、七之四六、七之四七、七之四八、七之四九等土地向銀行設定高額抵押權，竟基於意圖使公務員登載不實之概括犯意，於民國八十六年八月二十一日，在不知情之辛○○律師位於臺北市○○○路○段○○○號十三樓之事務所內，簽訂買賣價金二億三千萬元之內容不實之前開土地買賣契約，並委託不知情之代書甲○○於同年十月二十三日持向桃園縣楊梅地政事務所，以買賣為原因辦理土地所有權移轉登記予壬○○；又因壬○○並未實際支付買賣價金，為保障所有人丙○○及共同開發土地之合夥人庚○○之權利，明知其等間並無債權債務關係存在，先於八十六年十月十七日，在辛○○律師之事務所，與庚○○簽訂協議書，約定以前開土地設定第四順位抵押權與庚○○，隨即於八十六年十月二十三日，向桃園縣楊梅地政事務所辦理抵押權設定，以壬○○為債務人，在前開土地分別設定一億五千萬元及一億元之抵押權與丙○○、庚○○。又因壬○○無法如期以上開土地向金融機構辦理貸款，丙○○乃與庚○○決定，改由庚○○取代壬○○設法募集資金，並由壬○○於八十七年一月十二日將上開土地移轉與庚○○」等語。然經本院核閱該署九十一年度偵字第六六五０號、八十八年度他字第五四九號、八十八年度偵字第九七一二號全卷，該案告訴人羅家康所訴犯罪事實即本件被告其他詐欺犯行，尚與本案犯罪事實即被告使公務員登載不實罪之部分無涉，與前開論罪部分顯無連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，俱非起訴效力所及，本院無從併予審理，應退由移送機關另為適法之處理。
三、告訴人乙○○所訴犯罪事實部分：告訴人乙○○以被告庚○○、庚○○之母戊○○以投資系爭土地為幌，向其詐借款項，因認被告三人涉犯共同詐欺罪嫌云云。經查：告訴人乙○○所訴部分未據檢察官起訴，且此部分縱令構成犯罪，與本案論罪科刑部分亦難認為有何裁判上一罪之關係，本院自不得予以審判，此部分應由告訴人乙○○另循適法途徑尋求救濟，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百十四條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 四 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌法 官 施 俊 堯右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 彥 蕖中 華 民 國 九十一 年 十二 月 四 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百一十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。