臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第一五二八號
上 訴 人即 被 告 丁 ○右上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度易字第一一九號，中華民國九十一年四月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵續字第五二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○無罪。
理 由
一、檢察官公訴意旨略以：丁○係保證責任臺灣省營造工程勞動合作社 (下稱勞動合作社) 負責人，於民國八十七年間，獲知丙○○欲將基隆市○○區○○段五一八之十八地號等十一筆土地 (下稱系爭土地) 興建房屋出售，惟因該土地仍為丙○○之父乙○○所有，丙○○須向其父購買系爭土地，資金尚有不足，丁○竟意圖為自己不法之所有，向丙○○佯稱，其所屬之勞動合作社資金雄厚，名下有許多不動產，足資借貸其購買系爭土地，丙○○僅須按月付息，並由連帶保證人即乙○○將系爭房地提供予渠設定本金最高限額新台幣 (下同) 五千萬元之抵押權以作為擔保，本金則待丙○○房屋興建完工後始須清償，惟丙○○須將房屋興建工程由渠承攬，且須先交付承攬工程定金二百萬元，而該二百萬元同時亦為借款之擔保云云，使丙○○陷於錯誤，於八十七年十月七日，在臺北市○○區○○路某飯店內，與丁○簽訂委建暨借貸契約，約定丁○應於丙○○履行抵押權設定義務後七日內，將借貸款項給付予丙○○，丙○○則當場交付面額二百萬元之支票一紙予丁○，俟丙○○依約辦妥抵押權設定登記後，欲向丁○請求給付借款四千五百萬元，丁○均再三推諉，嗣後丙○○解除契約，要求返還定金並塗銷抵押權登記，然丁○均避不見面，前揭二百萬元則兌領一空，丙○○始知受騙。經丙○○向臺灣臺北地方法院檢察署提起刑事詐欺告訴時，丁○為求脫罪，乃於八十九年元月二十二日，具狀向承辦檢察官提出其自行填寫之工程合約 (上載鎮鳴營造有限公司、工程名稱：基隆市○○○路新建工程、工程地點：基隆市○○區○○○路○○號），並於合約總價款欄下填寫定金二百萬元，補呈證據狀內並記載「八十七年十二月一日雙方議定包工工資新台幣一億二千八百萬元，並交付現金新台幣二百萬元」等語，使承辦檢察官誤認其確有其事，而以八十九年度偵字第二三一○號為不起訴處分，丙○○不服，聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長命令發回續行偵查後，經檢察官傳訊鎮鳴公司負責人陳萬居到庭，陳萬居否認有收受定金或簽約後，始偵悉上情，因認丁○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照）。而刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有四十六年臺上字第二六０號判例可參。且民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，尚難以被告單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
三、檢察官認上訴人即被告丁○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，係以告訴人丙○○之指訴，證人陳萬居之證言及卷附之委建暨借貸契約書、鎮鳴公司工程合約書等為主要論據。訊據被告對於曾於八十七年十月七日與告訴人丙○○簽訂「委建暨借貸契約」及工程合約，收受二百萬元支票一紙並提領兌現等情坦承不諱，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：其與告訴人訂約後，即與金主陳美瑛洽借現金四千五百萬元，告訴人原本允諾以其父乙○○之十六筆土地提供金主擔保，因其中四筆土地有問題，最後僅能提供系爭十一筆土地供抵押擔保，金主乃不願借款，其見無法依約交付告訴人借款，乃將告訴人已在系爭土地上設定之抵押權塗銷，惟訂約時因向告訴人承包工程所收取之訂金二百萬元，已支付其他小包商之工程款，嗣因經濟不景氣，致無法返還告訴人，由於告訴人遲遲無法就系爭土地取得建照執照，工程合約無從履行，並非被告自始即有詐欺之意圖等語。
四、經查：㈠被告以勞動合作社理事主席之名義，於八十七年十月七日與告訴人簽訂「委建
暨借貸契約」及「工程合約」，並由告訴人之父乙○○擔任告訴人之連帶保證人，雙方約定告訴人向勞動合作社借款四千五百萬元以購買乙○○所有，系爭座落基隆市○○區○○段五一八─一八、五一八─二五、五一八─二六、五一八─二七、五一八─二九、五一八─三０、五一八之三一、五一八─三三、五一八─三五、五一八─三六、五五三之二等十一筆土地 (契約誤載為十筆土地) ，並於告訴人提供系爭土地供財虹建設股份有限公司 (訂約時負責人為葉步青，現負責人為被告，下稱財虹公司) 設定本金最高限額抵押五千萬元作為擔保，俟設定抵押登記完畢七日內，被告須交付四千五百萬元予告訴人，如被告未於約定時間內付款，雙方同意解除契約，並將抵押權塗銷。同日雙方同時簽訂之「工程合約」，於付款辦法欄亦約定「本合約工程訂金新台幣二百萬元正收訖，基隆市第一信用合作社支票乙張，支票號碼ＪＣ0000000號，票期日八十七年十月七日，如八十七年十月七日【委建暨借貸契約】未履約時，無息返還上開訂金」，有「委建暨借貸契約」及「工程合約」之契約影本在卷可憑。是有關被告與告訴人間以系爭土地設定最高限額抵押借款、訂金二百萬元交付及未履約時之權利義務關係，均已於前開契約中訂明，雖被告嗣未依約交付告訴人借款四千五百萬元，於前開「委建暨借貸契約」及「工程合約」契約解除後，復無法返還已兌領之二百萬元，而生本案糾紛，然尚難以被告嗣後單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有之意圖而於訂約之時施用詐術。
㈡告訴人於訂約之八十七年十月二十六日，即依約委託代書甲○○就系爭土地以
財虹公司為抵押權人設定抵押，嗣被告未依約於七日內交付告訴人借款四千五百萬元，告訴人即委請律師發函要求被告依約塗銷抵押權登記，並返還二百萬元，被告嗣於八十七年十二月二日交付相關辦理抵押權塗銷登記之資料與告訴人委請之代書甲○○，辦理系爭土地之抵押權塗銷登記，此經證人甲○○於本院調查時證述明確，復有土地登記申請書影本、基隆市安樂地政事務所九十一年七月一日函及所附系爭土地之異動清冊、公義法律聯合事務所八十七年十一月二十一日八七公雅律字第一一二一號律師函影本在卷可憑。是被告就其未履行契約，應予塗銷抵押權登記部分，並無爭議，並配合告訴人所委請之代書甲○○完成塗銷登記作業，就整體訂約過程及塗銷抵押權登記之過程以觀，尚難認被告自始即有不法所有之意圖而於訂約之時施用詐術。
㈢被告於塗銷抵押權登記之後，於告訴人八十八年十二月間提出告訴前之八十八
年一月十五日及八十八年三月一日，分別匯款十萬元及五萬元予告訴人之父乙○○，以清償應返還之二百萬元之部分債務，有台灣土地銀行入戶電匯申請書、聯邦商業銀行匯款通知單在卷可憑，雖被告未能及時返還二百萬元予告訴人，確有可議之處，然若被告自始即有為自己不法所有之意圖，應無事後仍願意清償告訴人部分款項之必要。且被告已於本院審理中與告訴人達成和解，扣除前開被告已支付之十五萬元，再行支付一百八十五萬元予告訴人之父乙○○，有和解書及陳報狀在卷可憑，益足見被告係因一時週轉困難，始無法返還告訴人二百萬元，尚難因此即以詐欺罪相繩。
㈣被告辯稱：係因告訴人提供設定抵押擔保之土地筆數不足，金主抽緊銀根，始
無法借得款項，且告訴人遲遲無法取得建照亦使工程無法進行等情。有關提供系爭土地供設立本金最高限額抵押部分，證人即告訴人之父乙○○於偵查中證稱：「本來全部十六筆土地，後來發現四筆不是我的，不能以之借款。」 (見八十九年偵字第二三一０號案卷第二十五頁) 等語，而細繹卷附之「委建暨借貸契約」第二條亦有將十六筆土地刪除更改之痕跡，是被告與告訴人於洽商契約內容及最後確認契約文字之過程中，就告訴人能提供設定抵押權設定之土地究係幾筆，容有未明而予以更正，是被告辯稱告訴人提供設定抵押擔保之土地筆數不足，金主抽緊銀根等情，並非純屬空穴來風，而證人即被告之金主陳美瑛於偵查中亦證稱：「八十七年八、九月份，葉稱有十六筆土地要借貸，以之擔保，設定後才借款，後來只有十一筆土地，價錢上不合，才拒絕借款。」等語 (見八十九年偵字第二三一０號案卷第二十五頁) 。綜合前開證人之證言及卷證資料，被告係於契約訂立後，因故而無法履行契約，尚無證據證明被告自始即有不法所有之意圖而於訂約之時施用詐術。
㈤檢察官以證人即鎮鳴公司負責人陳萬居之證言及卷附之鎮鳴公司工程合約為認
定被告涉犯詐欺罪之主要證據。惟證人陳萬居對於被告與告訴人訂立系爭契約之過程並不知情，其雖於偵審中到庭證稱未承攬被告轉包系爭土地之興建工程，亦未收受訂金二百萬元，然其證言與被告是否施用詐術向告訴人收受系爭之二百萬元並無關連，尚無法由其證言推得被告於八十七年十月七日確曾向告訴人施用詐術而取得二百萬元。而卷附之鎮鳴公司工程合約係被告於案發後，為證明二百萬元流向於八十九年一月二十二日，具狀向承辦檢察官提出之證據，雖證人陳萬居否認曾與被告訂立該工程合約書，然亦坦承該合約之鎮鳴公司大、小章均屬真正無訛，被告則承認該工程合約之文字為其所擬，此部分是否另涉他罪，檢察官並未對其提起公訴，因鎮鳴公司與被告間之工程合約訂約時間在後，與被告與告訴人間之系爭契約亦無關連，自無法持此而為被告不利之認定。
五、我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第一百六十一條規定，自負積極舉證釋疑之責任，本案被告已提出如上答辯，檢察官所舉證據尚未足使法院產生有罪之心證，自屬不能證明被告犯罪。
六、原審未查，遽對被告論罪科刑，尚有未洽，被告上訴否認犯罪，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 趙 功 恆法 官 蘇 素 娥右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉 國 乾中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日