臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第一六九八號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 朱昭勳
王偉凡被 告 乙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度易字第二二一號，中華民國九十一年五月十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第一四一號、第七六三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○前曾於民國（下同）八十二年五月十九日以新台幣（下同）一千零五十萬元之代價，向戊○○○購買坐落新竹縣竹北市○○○○段二八之三九地號土地、竹北市○○○段水坑口小段一之三地號土地所有權全部，及竹北市○○○段水坑口小段一之一地號土地所有權應有部分二一八九分之一六九三，尚未為所有權移轉登記；旋即於八十二年六月三日自任戊○○○之代理人，與丙○○訂定買賣契約書，將前述土地以二千二百十四萬九千零五十元之價格出售與丙○○，並約定以丙○○所有坐落新竹縣竹北市○○○段二四二之三地號土地建物即飛利普花園廣場公寓Ｂ棟一、二、五樓三戶房屋及基地所有權，以抵充價金一千一百七十八萬二千元，其餘價金則以現金分期支付。至八十二年八月二十日，丙○○已陸續支付八百三十萬元之買賣價金；丁○○亦於八十二年九月八日，因戊○○○之移轉登記取得該三筆土地之所有權。乃丁○○為調度資金，竟於同年九月九日以其胞妹陳湘怡名義，由其與配偶乙○○擔任連帶保證人，向新竹縣竹北市農會借貸八百萬元，並提供前開三筆土地為擔保，為新竹縣竹北市農會設定擔保本金最高限額九百六十萬元之抵押權（於同月十三日登記完竣；此部分所涉偽造文書、詐欺部分，業經另案判決無罪確定）。嗣丙○○因未具自耕農身分，於請求丁○○將上開三筆土地移轉登記於吳仁池名下時，發現丁○○將前述買賣標的物設定抵押權之情事，並因此表示在丁○○塗銷抵押權前，拒絕移轉原約定抵充土地價款之新竹縣竹北市○○○段二四二之三地號土地上建物，即飛利普花園廣場公寓Ｂ棟一、二、五樓房地之所有權。丁○○為使丙○○繼續履行契約，竟與乙○○共同意圖為自己不法所有，並基於犯意之聯絡，於八十三年二月初，共同向丙○○詐稱：如丙○○移轉三戶房地之所有權，丁○○、乙○○會將處分該三戶房地所得之款項，優先清償積欠新竹縣竹北市農會八百萬元之貸款以塗銷抵押權云云；並由乙○○簽發發票日為八十三年二月一日，到期日為八十三年三月一日，面額為八百萬元之本票一紙交付丙○○以供擔保，又於八十二年六月三日自任戊○○○之代理人與丙○○所訂買賣契約書內第七條之後，註記「乙方出售農地，原已向竹北市農會貸款新臺幣捌百萬元，甲方Ａ二樓、Ｂ一樓、Ｂ五樓過戶給乙方同時，乙方開出本票新臺幣捌百萬元作為甲方之保證，俟乙方貸款核下償還農地貸款完畢，將票退還乙方」等語；致使丙○○信以為真，陷於錯誤，於八十三年二月二十八日將前開Ｂ棟一樓、五樓，及Ａ２棟二樓（丁○○、丙○○約定以Ａ棟二樓代替原先約定之Ｂ棟二樓）之三戶房地移轉登記至乙○○名下。乃丁○○、乙○○隨即將該三戶房地設定抵押權辦理貸款，或移轉予第三人以償還債務，或出賣第三人，所得款項均未清償新竹縣竹北市農會之貸款，亦未塗銷最高限額抵押權。迨於八十六年三月二十八日，丙○○所購得之上開坐落新竹縣竹北市○○○○段二八之三九地號土地、竹北市○○○段水坑口小段一之三地號土地所有權全部，及竹北市○○○段水坑口小段一之一地號土地所有權應有部分二一八九分之一六九三，仍因所擔保之債務未獲清償經竹北市農會聲請臺灣新竹地方法院為查封拍賣，丙○○始施受騙。
二、案經丙○○訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官及檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
一、被告乙○○經合法傳喚，雖未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其以前之供詞，及被告丁○○陳述，二人均否認有何詐欺之犯行，均辯稱：係因丙○○所移轉之房地有瑕疵存在且坪數短少，以致被告等無法履行承諾，伊等並無不法所有之意圖云云。惟查：
㈠被告丁○○前曾於八十二年五月十九日以一千零五十萬元之代價，向案外人戊○
○○購買坐落新竹縣竹北市○○○○段二八之三九地號土地、竹北市○○○段水坑口小段一之三地號土地所有權全部，及竹北市○○○段水坑口小段一之一地號土地所有權應有部分二一八九分之一六九三，尚未為所有權移轉登記；旋即於八十二年六月三日自任戊○○○之代理人，將前述土地以二千二百十四萬九千零五十元之價格出售與丙○○，並約定以丙○○所有坐落新竹縣竹北市○○○段二四二之三地號土地建物即飛利普花園廣場公寓Ｂ棟一、二、五樓三戶房屋及基地所有權，以抵充價金一千一百七十八萬二千元，其餘價金則以現金分期支付；至八十二年八月二十日，告訴人丙○○已陸續支付八百三十萬元之買賣價金；被告丁○○亦於八十二年九月八日，因案外人戊○○○之移轉登記取得該三筆土地之所有權；其後被告丁○○為調度資金，於同年九月九日以其胞妹陳湘怡名義，由同案被告即其與配偶乙○○擔任連帶保證人，向新竹縣竹北市農會借貸八百萬元，並提供前開三筆土地為擔保，為新竹縣竹北市農會設定擔保本金最高限額九百六十萬元之抵押權（於同月十三日登記完竣）等情，業據被告丁○○供陳甚詳，並有買賣契約書、土地登記簿謄本在卷可參。
㈡告訴人丙○○於知悉其所買受之三筆土地，在訂定買賣契約後，遭被告丁○○以
其胞妹陳湘怡名義，由同案被告即其與配偶乙○○擔任連帶保證人，向新竹縣竹北市農會借貸八百萬元，並提供前開三筆土地為擔保，為新竹縣竹北市農會設定擔保本金最高限額九百六十萬元之抵押權，即拒絕將買賣契約所定之三戶房地移轉登記予丁○○，然丁○○為取得該三戶房地，曾與乙○○共同向告訴人表示，倘告訴人將該三戶房地辦理所有權移轉登記，會將處分三戶房地所得款項優先清償農會貸款，以塗銷抵押權，並由乙○○簽發發票日為八十三年二月一日，到期日為八十三年三月一日，面額為八百萬元之本票一紙交付丙○○以供擔保，又於八十二年六月三日自任戊○○○之代理人與丙○○所訂買賣契約書內第七條之後，註記「乙方出售農地，原已向竹北市農會貸款新臺幣捌百萬元，甲方Ａ二樓、Ｂ一樓、Ｂ五樓過戶給乙方同時，乙方開出本票新臺幣捌百萬元作為甲方之保證，俟乙方貸款核下償還農地貸款完畢，將票退還乙方」等情，業據告訴人丙○○指述甚詳，並有買賣契約書（第七條附記）及被告乙○○簽發之本票各一紙在卷為證（見臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第一二三六號卷第四頁至第六頁）。即被告丁○○、乙○○於另案丁○○被訴偽造文書案調查中，亦坦承確實有此情事（見本院八十八年度上訴字第一五七二號卷第九十四頁背面，臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第四０三號卷第七十頁），此部分告訴人丙○○之指述，自屬可信。
㈢被告丁○○自任戊○○○之代理人與告訴人簽訂買賣契約時原係約定告訴人應將
其所有坐落新竹縣竹北市○○○段二四二之三地號上飛利普花園廣場公寓Ｂ棟一、二、五樓之房地三戶轉讓予被告丁○○，雙方嗣同意將Ｂ棟二樓變更為Ａ棟二樓，並加註於買賣契約第七條，而前揭三戶房屋於八十二年十一月十九日建築完成，於八十三年一月十八日為第一次登記，告訴人分別以其女李秋莉、媳婦朱梅芳之名義於八十三年三月十一日將Ａ棟二樓（建號為六三八號）、Ｂ棟一樓（建號為六四二號）、Ｂ棟五樓（建號為六四六號）移轉登記予被告乙○○，乙○○旋於同年三月三十日將Ａ棟二樓房地設定最高限額二百八十萬元之抵押權予新竹區中小企業銀行股份有限公司（下稱新竹區中小企銀），及將Ｂ棟一樓設定最高限額四百萬元之抵押權予新竹區中小企銀（嗣於八十六年十月間遭新竹區中小企銀為查封登記）。被告丁○○、乙○○並於八十二年十二月十日以三百五十萬元將Ｂ棟五樓出售予陳秀鑾，於八十三年二月二十八日辦畢移轉登記，被告乙○○於八十三年三月三十一日以三百五十萬元將Ａ棟二樓售予甲○○，並於同年五月十八日辦畢移轉登記，此有建築物改良登記簿、土地登記簿謄本（見臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第四０三號卷宗第五一至六六頁）、買賣契約書（見同上卷宗第七四、七五、八六、八七頁）附卷可證。次查，被告乙○○於臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第四０三號丁○○偽造文書案調查中證稱：三戶房地中其中一戶因繳不起貸款被拍賣，其中一棟過戶給堂姊清償債務，至於Ａ棟二樓買受人之尾款一直未付等語（見同上卷宗第七十頁背面）。被告丁○○亦坦承：有約定先清償，但未履行....其中兩戶已賣出云云（見本院八十八年度上訴字第一五七二號卷第九十四頁背面）。足徵告訴人為促使被告丁○○清償對新竹縣竹北市農會貸款，並塗銷前揭三筆土地上設定之最高限額抵押權，始應被告丁○○、乙○○之要求將前述三戶房地過戶予乙○○；詎料被告二人在取得三戶房地後，已轉售予他人或另設定抵押權向新竹區中小企銀貸款，然並未依約定清償及塗銷前於八十二年九月九日提供本案三筆土地為擔保，以其胞妹陳湘怡名義，向新竹縣竹北市農會借貸八百萬元，而為新竹縣竹北市農會設定擔保本金最高限額九百六十萬元之抵押權。
㈣再查，本案告訴人向被告丁○○購得之坐落新竹縣竹北市○○○○段二八之三九
地號土地、竹北市○○○段水坑口小段一之三地號土地所有權全部，及竹北市○○○段水坑口小段一之一地號土地所有權應有部分二一八九分之一六九三，嗣因所擔保之債務未獲清償經竹北市農會聲請臺灣新竹地方法院為查封拍賣，另有臺灣新竹地方法院民事執行處八十六年八月十六日新院文執禹字第二０三二號通知在卷可稽（見臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第一二三六號卷第十頁、第十一頁）。又查，被告丁○○自任代理人與告訴人於八十二年六月三日所定買賣契約第七條已明確約定「本買賣不動產權，乙方（即出賣人）絕無來歷不明與供為自己或他人債務擔保情事，如有上情，致與第三人發生糾紛時，應由乙方負責於尾款付清以前速予清理一切，不得因此而損害甲方（即買受人）之權益」云云（見臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第一二三六號卷第四頁至第五頁）；則告訴人在被告丁○○塗銷抵押權以前，自得拒絕將上開三戶房地過戶予被告丁○○。況且，由於抵押權之追及效力，買受人在取得設有抵押權之不動產所有權時，即需承擔將來所買受不動產遭強制執行之風險；告訴人倘非信賴被告丁○○、乙○○之承諾，豈有可能放棄契約上權利，移轉前揭三戶房地之所有權而承擔風險。再者，被告乙○○於取得該三戶房地之所有權後，隨即將其中二戶設定抵押權以貸款，並將其中二戶轉賣，卻未將所得款項用以清償新竹縣竹北市農會之貸款，足認被告丁○○、乙○○在承諾告訴人時，即無將處分房地所得款項用以清償新竹縣竹北市農會貸款之真意。被告二人顯係為其自己資金之周轉，共同對告訴人行使詐術，致告訴人陷於錯誤，捨棄契約上得行使之權利，自願負擔風險，而為所有權之移轉，應可認定。
㈤被告丁○○雖又辯稱：因丙○○所移轉之房地有瑕疵且坪數短少，以致被告等無
法履行承諾云云。惟此僅涉及該三戶房地得扣抵之價金是否應減少之問題，對於該三戶房地經濟上之價值並無太大之影響。況且被告乙○○將其中Ａ棟二樓房地設定最高限額二百八十萬元之抵押權予新竹區中小企銀，Ｂ棟一樓亦設定最高限額四百萬元之抵押權，Ａ棟二樓、Ｂ棟五樓復各以三百五十萬元之價金出售，已如前述，顯見上揭三戶房地縱有瑕疵存在，仍為被告二人帶來相當程度之收益，乃被告等竟不依約清償貸款、塗銷抵押權，顯然自始即意在謀取不法財物，而有不法所有之意圖甚明。被告等所辯顯係臨訟卸責之詞，均不足採。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告二人詐欺之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告丁○○、乙○○所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告二人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又，被告二人行為後，其行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效；修正後刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」；因事關執行事項，應逕適用修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，以為諭知易科罰金之折算標準。
三、原審基此適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告丁○○以買賣不動產為業，僅為一己之私利，不顧及在經濟上是否有能力清償貸款及塗銷抵押權，竟將出售他人之不動產設定抵押權，致他人因抵押權追及之效力成為物上保證人，且與被告乙○○共同以欺騙之方式取得前述三戶房地，而使告訴人承擔風險而無任何保障，暨被告二人雖於前次訴訟中與告訴人和解，然遲未按照和解契約清償完畢，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處被告丁○○、乙○○各有期徒刑陸月，並諭知易科罰金之折算標準以叁佰元折算壹日。復敘明公訴意旨另以：被告丁○○明知其並未經過戊○○○之同意，竟意圖為自己不法之所有，向丙○○詐稱其已得到戊○○○之授權出售上開土地，致使丙○○信以為真，於八十二年六月三日在不知情之代書陳遜全位於新竹縣竹北市○○街○○○號辦公室內，以總價金二千二百十四萬九千零五十元買受上開土地，被告丁○○因此詐得三筆土地之價款，因認被告丁○○此部分之行為亦涉有詐欺罪嫌。惟按詐欺罪之構成要件為行為人意圖為自己不法之所有，行使詐術，導致他人陷於錯誤，為財產上之處分行為，致生財產上之損害，經查，被告丁○○先於八十二年五月十九日與戊○○○就上開三筆土地訂定買賣契約，已依約給付價金之事實，有買賣契約一份為證（見同上卷宗第八一、八二頁），並經證人戊○○○到庭證述甚明，被告丁○○在確信自己將取得系爭三筆土地所有權之情形下，雖佯稱已取得戊○○○之授權，而以戊○○○代理人之身分與告訴人簽訂買賣契約，然主觀上並不具不法所有之意圖，況且告訴人並未因與被告丁○○訂定買賣契約而在財產上受有任何之損害，其嗣後所受之損害係因被告丁○○於訂立買賣契約後將土地設定最高限額抵押權，並詐騙告訴人過戶前述三戶房地所致，是公訴人認被告丁○○此部分涉有詐欺罪即有未合，此外復查無其他證據證明被告丁○○確有公訴人所指此部之犯行，惟公訴意旨認被告丁○○此部分行為與前開論罪科刑之詐欺罪部分，有接續犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。其認定事實、適用法律及量處刑期，均為妥適。被告丁○○之上訴意旨空言否認有詐欺之意圖；及檢察官之上訴旨認原審量刑過輕，執以指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
四、被告乙○○經合法傳喚，未於最後言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 志 洋法 官 陳 博 志右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 嘉 文中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十五 日附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。