臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第一七О七號
上 訴 人即 被 告 丙○○右上訴人，因業務侵占案件，不服台灣基隆地方法院，九十一年度訴字第四十八號，中華民國九十一年四月三十日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院九十年偵字第四三四六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑伍月。如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○前於民國八十三年間因詐欺案件，經判處有期徒刑五月，緩刑三年確定，八十五年間，分別因侵占、竊盜等罪，經判處有期徒刑七月、三月確定，並前之詐欺案件緩刑經撤銷後三罪定應執行之刑為一年確定，自八十六年五月六日入監執行，於八十七年五月一日假釋期滿執行完畢。
二、丙○○自八十八年九月間起至同年十二月間，以謝松融之名，擔任位於台北市○○區○○路一段三十七號之德茂貿易有限公司業務員一職，負責送貨及收取貨款之業務，其明知當月收取貨款，應於次月五日繳回公司，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，陸續於八十八年十一月間起至八十八年十二月二十一日止，均至台北市○○街○○○號，收取客戶張政國交付之現金新台幣（下同）六千元之貨款，八十八年十一月底、十二月二十一日，分別收取陳明通交付一萬五千三百七十二元、六千元之貨款，八十八年十二月初，收取簡國川交付之四千元貨款後，均於收取到手後，侵占入己，未繳回公司，共計三萬一千三百七十二元（起訴書誤載為三萬七千七百二十元，應予更正）。
三、案經德茂貿易有限公司法定代理人乙○○訴請台灣台北地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○坦承於八十八年九月起，以謝松融之名擔任德茂貿易有限公司（下稱德茂公司）之業務員，並確實收取到證人張政國、簡國川、陳明通所交付共計三萬一千三百七十二元之貨款，且未繳回公司，惟辯稱：其收取前揭貨款時，已與公司締結經銷契約，每二個月和德茂公司結帳即可，故其無庸將前揭貨款立即交給公司等語。經查：
㈠被告確實收取前揭貨款，未繳回公司，除經被告自白外，並經告訴人德茂公司
法定代理人乙○○及代理人甲○○指述甚詳，並據證人張政國、簡國川、陳明通於原審到院證述明確，並有出貨單六紙、證人三人書寫之證明書三張為證，被告確實收取前揭貨款之事實，首堪認定。
㈡而被告所述成立經銷契約一事，告訴人之法定代理人乙○○雖亦承認被告曾與
其洽談是否成立經銷契約，但後來並未成立契約。證人甲○○即德茂公司之總經理亦到院證述，德茂公司並未與被告成立經銷契約。雖被告提出名片一紙為佐，然該名片係印製德茂公司之名稱、地址、電話等資料及「謝松融」姓名，該名片不僅未表明被告為德茂公司之經銷商，反而如以該名片之形式以觀，一般人應會認定被告為德茂公司之職員而非經銷商，是以該名片無法認定被告與德茂公司成立經銷契約。並且契約之成立應以雙方意思表示合致為必要，而參以被告自稱與德茂公司之負責人就經銷契約開會高達八次，每次會談內容均不同，而且係在其離職前一個月左右開始開會，費時二十多天等語，顯然雙方就是否成立經銷契約雖曾經洽談過，但既然每次開會內容均不同，顯然雙方並無一致之合意成立任何契約，則經銷契約應該並未成立，再者被告在洽談經銷契約後，隨即離職，並無任何履行經銷契約之行為，更足以認定雙方並無成立經銷契約之事實存在。被告迄至其離職為止，既並無成立被告所稱之經銷契約，則其僅為德茂公司之業務員，負責送貨及收取貨款，即應在收取貨款後交回德茂公司亦可認定。
㈢因此，被告既然在其任職德茂公司期間內，均係擔任業務員職務，收取貨款後
，應當依公司規定將所收款項於次月五日繳回公司，業據甲○○於本院證述綦詳，其應繳回公司卻未繳回，其有侵占該業務上持有之貨款事實，至為明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。其先後四次收到貨款，應於八十八年十二月五日及八十九年一月五日分二次繳回公司，竟未繳回均予以侵占入已，其二次犯行犯行時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定以一罪論。被告前於八十三年間因詐欺案件，經判處有期徒刑五月，緩刑三年確定，八十五年間，分別因侵占、竊盜等罪，經判處有期徒刑七月、三月確定，並前之詐欺案件緩刑經撤銷後三罪定應執行之刑為一年確定，自八十六年五月六日入監執行，於八十七年五月一日假釋期滿執行完畢，此有本院刑案查註紀錄表在卷足徵，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。被告犯罪所得僅區區三萬一千三百七十二元，其於本院審理中已悉數將侵占款返還德茂公司，有和解書影本乙份附卷，並經甲○○證明其公司確已收到該款，本院認情輕法重，其犯罪情狀尚堪憫恕，應依刑法第五十九條之規定酌減其刑。
三、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查被告依規定僅須於次月五日將款繳回公司，是其侵占犯行僅有二次，原判決認定四次，自非正確。被告於本院審理中將侵占款悉數清償，原判決未及審酌。被告上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、侵占數額及犯後已與被害人成立和解，並悉數返還侵占款等一切情狀，量處有期徒刑伍月。又被告行為後刑法第四十一條業於九十年一月十二日修正公布施行，修正後之刑法第四十一條第一項規定所犯最重本刑五年以下之罪，經判處六月以下徒刑者，得為易科罰金之宣告，此項修正有利被告，爰就其所處之刑，諭知如易科罰金以叁佰元折算壹日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第五十六條、第五十九條、第三百三十六條第二項、第四十七條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 陳 榮 和
法 官 李 英 勇法 官 徐 昌 錦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 麗 芬中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十六條第二項：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。