臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第一八一八號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 毛國樑被 告 甲○○右上訴人因詐欺案件，不服臺灣台北地方法院九十年度易字第三二四號，中華民國九十一年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一二八七三號、第一二九三一號、第一三О八四號，追加起訴案號：八十九年度偵續字第一八六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○係加邦企業股份有限公司（下稱加邦公司）負責人，於民國八十七年八月三日，其資金短絀，且因加邦公司經營不善而負債甚巨，已無週轉能力，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，先向姜仁馮詐稱：加邦公司獨家代理之某國外原料，仍有市場利潤可圖，其有意結束加邦公司營業，另組新公司，將原料代理權轉移至新公司云云，並提出合作方案，佯示籌組新公司之誠意，以邀姜仁馮投資新臺幣（下同）五百萬元，使姜仁馮信以為真，於同年九月十日與戊○○訂立協議書及承諾書各一張，約定戊○○應於同年九月三十日以前解散加邦公司，並同時成立新公司之發起設立登記及募集股款，戊○○同時承諾，保證新公司設立登記完成時即能取得上開原料之代理權，並使姜仁馮取得新公司百分之二十五股份，並表示新公司開辦需先行使用資金，要丙○○先行繳納股金，惟因丙○○認新公司尚未見蹤影而未予同意，戊○○乃要丙○○先以借貸名義交付，俟新公司成立時，保證使丙○○取得百分之二十五之股份，股款五百萬元則由其代為繳清以作為借款之清償，致姜仁馮因而陷於錯誤，於協議書簽訂後即簽發面額各為四百萬元、一百萬元，發票日分別為同年九月十日、十一日之支票二紙交付戊○○，而戊○○取得上開支票並兌現後，卻存入其銀行支票帳戶，以軋平屆期應付票據，或匯款償還其他債務，迄同年九月十四日止，僅數日間即耗用四百九十二萬九千三百五十三元，並未依約於同年九月三十日以前解散加邦公司，成立新公司，經姜仁馮向其詢問，戊○○反以上開投資款項實係借款性質，現暫時無法償還云云以為搪塞，姜仁馮始知受騙。
二、戊○○另係護傘企業股份有限公司（下稱護傘公司）負責人，該公司因業務往來，曾簽發以八十七年七月三十一日為發票日、面額一百五十五萬一千八百七十五元之支票交付兆億事業股份有限公司（下稱兆億公司），兆億公司於同年八月五日提示該支票，然戊○○並無資力兌現，且同日加邦公司另有負債須籌款支應，戊○○竟承前為自己不法所有之概括犯意，向兆億公司詐稱：其本人目前票款尚缺五十萬元，為免在銀行有退票紀錄影響票信，請兆億公司墊借五十萬元給護傘公司，兆億公司所持之該支票即可兌現云云，使兆億公司信以為真，不疑有詐，而於同日存款五十萬元至護傘公司之銀行帳戶，戊○○於同日即提領該款轉存入加邦公司銀行支票帳戶，以兌現加邦公司同日應付之票據四十六萬二千六百八十五元，然兆億公司所提示之上開支票卻未兌現，同年八月十三日戊○○與兆億公司協議清償債務事宜，簽發以護傘公司為發票人、同年月三十一日為發票日、面額二百零五萬一千八百七十五元之支票予兆億公司，惟該支票經兆億公司於八十八年四月一日提示後仍遭退票，嗣後戊○○復藉故拖延不還，兆億公司始知受騙。
三、案經姜仁馮委由丁○○律師及兆億公司委由陳柏廷律師分別訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、戊○○部分：
一、被告戊○○所為上開犯罪事實一部分（告訴人姜仁馮部分）之犯行，訊據被告戊○○矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：告訴人姜仁馮所交付之五百萬元，係伊以個人名義向其借款，雙方僅係借貸關係，與投資新公司無關，且伊原與案外人台聚集團研議合作，因姜仁馮不能接受合作方案，致伊無法依預定計劃取得資金以成立新公司云云。然查：
（一）右揭犯罪事實，迭據告訴人姜仁馮、告訴代理人丁○○律師於偵審中指訴綦詳，被告戊○○於偵查中經檢察官詢及有無收受告訴人姜仁馮五百萬元支票時亦供承：「有，當初是要投資加邦公司，再成立一個新的公司將加邦公司結束再由告訴人取得百分之二十五的股份」、「（五百萬元何去？）都用在公司上，因我有兩家公司週轉用在兩家公司上」、「（有無成立新公司？）沒有」等語（八十八年度偵字第一二八七三號偵查卷第十六頁反面及第十七頁正面）。又依卷附被告戊○○所寫之合作協議書草稿已清楚載明，為合作經營加邦公司事宜，被告戊○○與告訴人姜仁馮協議告訴人姜仁馮以五百萬元投資加邦公司，並取得該公司百分之二十五股份等語，復參酌被告戊○○於八十七年九月十日簽立協議書時又同時簽立設立新公司之承諾書之舉以觀，足證被告戊○○係以「投資新公司」為由向告訴人姜仁馮取得五百萬元之投資款。
（二）再依上開八十七年八月三日被告戊○○提出予告訴人姜仁馮之合作方案及同年九月十日之協議書所載，被告戊○○先應允與告訴人姜仁馮合作，由告訴人姜仁馮出資五百萬元可取得新公司百分之二十五股份，被告戊○○且允諾於同年月三十日前解散加邦公司，並成立新公司，然被告取得五百萬元之後，不僅加邦公司迄未解散，被告戊○○亦從無任何籌設新公司之積極作為，至被告戊○○所稱與台聚公司之合作方案，係以加邦公司名義為之，且經證人即台聚公司董事長助理范姜建成於原審到庭證稱：「（曾有無告訴以後在臺灣與台聚合作方案，加邦公司可否或可能變更名義或將權利讓給其他人？）我印象中沒有」等語（原審九十一年一月三日訊問筆錄）。足見該方案純係加邦公司與台聚公司間之合作關係，與成立新公司之事宜無涉。
（三）被告另辯稱伊與告訴人丙○○間係單純借貸關係，五百萬元並不是要成立新公司使用，伊有付予丙○○利息，且借款當天就還丙○○一百零二萬元云云。然查告訴人丙○○聲稱上開一百零二萬元是被告清償先前積欠伊之債務，並非從五百萬元投資款中扣除等語，至於被告給伊之八萬元及二萬元係因伊已先行出資，被告尚未出資，被告始給伊十萬元作為補貼等語。雙方就借款或投資款雖各執一詞，惟雙方既簽有協議書及承諾書為憑，自應憑書證之記載以探求真意，不容事後反悔狡辯。經查告訴人丙○○所稱被告先前積欠其一百零二萬元乙節，亦經被告於原審坦承在丙○○交給伊五百萬元之前，伊確有積欠丙○○一百零二萬元。查被告與丙○○間之協議既載明該五百萬元係投資新公司之股款，雖告訴人丙○○同意以借款名義先行交付被告五百萬元，惟依雙方於八十七年九月十日所簽署之協議書，其上並無任何借貸期間、清償日期或利息之約定。反之，其內明載：被告在新公司成立時，保證使告訴人丙○○取得百分之二十五之股份，股款五百萬元則由被告代為繳清（見協議書第四條，協議書附於偵字第一二八七三號偵查卷第七頁）以及被告違反協議書任一條款時，除應立即給付五百萬元予告訴人外，並應自協議書簽立時起按日加計二千元給告訴人（協議書第六條）。故上開五百萬元名義上縱使同時記載為借款，惟依雙方協議，在新公司於八十七年九月三十日成立時，仍應當作告訴人丙○○股款之用，而由被告代為繳納，是其本質仍係告訴人丙○○投資新公司之股款，況被告自承先前已積欠丙○○一百零二萬元，則被告向丙○○取得該筆款項若純係借款，則豈有在取得五百萬元之後再由丙○○拿回一百零二萬元，何必多此一舉？從而告訴人所稱該五百萬元係投資款，應為真實。被告自應依約將該投資款用於新公司成立使用，不容另做他用，乃理所當然。被告所辯係向告訴人借款，而非投資新公司云云，
顯係事後畏罪狡辯之詞，核不足採。被告竟將上開五百萬元用於清償舊債，而未用於投資新公司，且未依約解散加邦公司，成立新公司，顯見其有不法所有之意圖。況告訴人姜仁馮於協議書簽訂當時所交付予被告戊○○之五百萬元，被告戊○○悉數用以週轉其他債務，迄今仍未見其代為繳清股款，顯見被告戊○○當初允諾成立新公司，純屬虛偽，不過係誘騙告訴人姜仁馮出資交付五百萬元之手段而已，自始即有為自己不法所有之意圖，此外並有告訴人姜仁馮所交付面額各為一百萬元及四百萬元之支票二紙、八十七年八月三日被告戊○○提出之合作方案、同年九月十日協議書暨承諾書、被告戊○○所寫之合作協議書草稿等件影本附卷可稽，被告戊○○所辯，均為事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告戊○○此部份之犯行洵堪認定。
二、被告戊○○所為犯罪事實二部分（告訴人兆億公司部分）之犯行，訊據被告戊○○矢口否認有何詐欺犯行，辯稱兆億公司因負責外銷伊擁有專利權之商品，曾承諾支付權利金，上開五十萬元即係兆億公司所支付之權利金，與兌現兆億公司所持有之票據無關云云。惟查：
（一）右揭犯罪事實，業據兆億公司告訴代理人陳柏廷律師迭次於偵審中指訴甚詳，且被告戊○○於檢察官偵查中被問及該五十萬元之往來原因時，自承：「當時我是要跟他們調錢，要調二、三百萬，他們說他們沒有那麼多錢」等語（八十八年度偵字第一三○八四號偵查卷第十頁）。經核與告訴人兆億公司自始指述該筆五十萬元匯款係被告戊○○調借等情相符，又依卷附清償協議書清楚記載「緣乙方（即護傘公司）前交付甲方（即兆億公司）做為給付貨款用，面額新台幣一、五五一、八七五元，票期八十七年七月三十一日之支票，因存款不足，要求甲方匯借五十萬元，嗣後卻仍然退票，以致累計積欠甲方已屆清償期之欠款二、○五一、八七五元」等語，該協議書第一項、第五項並分別記載：「乙方即日開立到期日為八十七年八月三十一日，面額二、○五一、八七五元之支票交付甲方，以清償已屆期之票款及挪用款」、「‧‧‧甲方並聲明保留對乙方挪用匯借款之追訴權」等語，足認該筆五十萬元匯款確係被告戊○○向兆億公司借調，用來補足存款以兌現兆億公司所持有支票之款項。
（二）復查八十七年八月五日告訴人兆億公司提示護傘公司所簽發面額一百五十五萬餘元之支票，同日又存款五十萬元至護傘公司之帳戶，而被告戊○○提領該五十萬元後卻悉數轉存加邦公司之支票帳戶，倘若兆億公司應支付被告戊○○權利金五十萬元，則兆億公司當時大可主張債務相抵，且抵銷該五十萬元後，兆億公司對被告戊○○仍有一百萬元以上之債權，顯無須支付五十萬元予被告戊○○；又依被告戊○○於本院自承，兆億公司曾依雙方協議將權利金及計算明細交付予護傘公司，此有被告戊○○提呈之「護傘應收帳款名細」一紙詳載計算鑽石傘應付佣金（即權利金）之依據在卷可考，則被告戊○○既抗辯該筆五十萬元之款項係屬權利金，理應得以提出類此之計算依據為憑，然被告戊○○迄今僅空言主張兆億公司當時有給付權利金五十萬元之債務，始終未能提出任何實據以實其說，是被告戊○○所稱權利金一說，衡情顯難成立，此外並有告訴人兆億公司於八十七年八月五日交付五十萬元之存款憑條、同日跨行交換提示不獲兌現面額一百五十五萬一千八百七十五元之護傘公司支票、同年八月十三日清償債務協議書、及以八十七年八月三十一日為發票日、面額二百零五萬一千八百七十五元之護傘公司支票暨存款不足退票單等件影本在卷可證，是被告戊○○辯稱該筆五十萬元匯款係權利金云云，顯係事後卸責之詞，並不足採。綜觀上情，被告戊○○以要籌足票款給付予兆億公司為名，向兆億公司借款五十萬元，隨即於當日將該筆款項提出轉入加邦公司銀行支票帳戶，用以兌現加邦公司同日應付票據四十六萬二千六百八十五元，其自始即無給付票款予兆億公司之意甚明，復參以被告戊○○於簽訂清償協議書及交付上述二百餘萬元之支票予兆億公司後，即在支票兌現前將支票帳戶結清等情，被告戊○○顯有意圖為自己不法所有之犯意，本件事證明確，被告戊○○此部分之犯行亦堪以認定。
三、核被告戊○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其先後二次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概犯犯意為之，依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。末查被告戊○○行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公佈施行，於同年月十二日生效，關於易科罰金之折算標準，業經修正為同法條第一項前段「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」經比較新舊法結果，新法較有利於被告戊○○，應按刑法第二條第一項前段適用裁判時之法律，依修正後刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告戊○○又基於同上意圖不法所有之概括犯意，於八十七年十月十四日，以加邦公司名義，向告訴人正運股份有限公司（下稱正運公司）詐購雷射指示器二批，總價一百八十七萬一千零八十九元，訂有買賣合約書，約定訂單確認時加邦公司應先支付總價百分之三十之定金，交貨時再以為期一個月之支票支付其餘百分之七十之貨款，致告訴人正運公司陷於錯誤而交付貨物，由被告戊○○驗收後運交國外客戶，嗣後被告戊○○僅交付其妻即同案被告甲○○所簽發、票載發票日為八十八年二月二十八日、與貨款同額之支票一紙交付告訴人正運公司，屆期經告訴人正運公司提示卻不獲兌現，被告戊○○於退票後僅給付十萬元予告訴人正運公司，即以告訴人正運公司遲延交貨、加邦公司尚未收到國外貨款及有部分欲退貨等由拒絕支付其餘貨款，因認被告戊○○此部分行為亦涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財之罪嫌。然查：
（一）本件公訴人認被告戊○○涉有詐欺取財罪嫌，係以告訴人正運公司之指訴、買賣合約書二紙、銷貨憑單六紙、共同被告甲○○簽發之上開支票暨退票理由單、傳真文各一紙及正運公司存款回條一紙等影本為其主要論遽。訊據被告戊○○堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：正運公司出貨遲延，且第二批貨物出貨時未經驗貨即自行出口，貨物有瑕疵，致客戶因而解約退貨，故加邦公司應否支付貨款一事尚有爭議等語。
（二）查加邦公司向告訴人正運公司訂購上開雷射指示器二批，係供出口轉售予加拿大公司Apogee Products Inc.（下稱ＡＰＩ公司）之用，加邦公司與正運公司間約定正運公司應分別於八十七年十月二十三日及同年月三十日前交貨，但正運公司卻未遵期交貨，遲至同年十月三十一日及同年十一月五日才將第一批貨物（本應於同年十月二十三日前交貨）分二批交給被告戊○○驗貨並出口，第二批貨物（本應於同年十月三十日前交貨）更延至同年十一月七日、八日及十一日才分三批出貨，惟並未交由被告戊○○驗貨即自行出口，有買賣合約書、正運公司銷貨憑單等件附卷足佐，告訴人正運公司雖指稱第二批貨物是交由被告戊○○驗貨後才出口，惟查，被告戊○○曾在本件第一批貨物之銷貨憑單上簽收欄簽名，加邦公司之其他職員亦曾在正運公司八十七年二月十九日、同年四月十五日及同年七月八日之其他貨物銷貨憑單上簽收欄簽名，足見雙方間向有驗貨後簽名之慣例，而告訴人正運公司所提出八十七年十一月七日、八日及十一日之銷貨憑單上均無被告戊○○之簽名，若確有驗貨之事實，為何告訴人正運公司未要求被告戊○○在第二批貨物之銷貨憑單上簽名？此外，告訴人正運公司復未能提出證據證明第二批貨物曾交由被告戊○○驗貨之事實，是堪認被告戊○○並未驗收正運公司之第二批貨物。
（三）告訴人正運公司既遲延交貨，且該第二批貨物又未經被告戊○○驗收即逕行出口，是否存有瑕疵亦無法確定，則被告戊○○以前開理由拒絕付清貨款予告訴人正運公司，即非全然無據，被告戊○○所辯，應可採信。從而被告戊○○是否應支付貨款予告訴人正運公司，僅係民事糾葛，應由正運公司另尋適當法律途徑解決，尚不能以被告戊○○拒絕支付貨款之事實，遽而認定其有詐欺取財之犯意，即便嗣後共同被告甲○○曾簽發與貨款同額之支票一紙交付告訴人正運公司，經提示後退票，亦不能據此證明被告戊○○於訂購雷射指示器之初，即有意圖為自己不法所有之犯意，公訴人認被告戊○○此部分涉有詐欺取財罪即有未合，此外復查無其他證據證明被告戊○○確有公訴人所指此部之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之連續詐欺取財罪間有連續犯之關係，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
貳、甲○○部分：
一、追加起訴意旨略以：被告甲○○係上開加邦公司之董事，負責該公司財務之調度，竟意圖為自己不法之所有，與其夫即同案被告戊○○基於共同之犯意聯絡，明知公司經營不善，已無支付能力，仍於八十七年十月十四日，以加邦公司名義向正運公司詐稱購買雷射指示器二批，總價一百八十七萬一千零八十九元，致正運公司負責人己○○陷於錯誤而交付上開貨物，由被告戊○○驗收後運交國外客戶，嗣後甲○○僅簽發票載發票日為八十八年二月二十八日、與貨款同額之支票一紙交付正運公司，惟屆期經提示卻不獲付款，退票後被告甲○○、戊○○除給付十萬元予正運公司外，即以正運公司遲延交貨、加邦公司尚未收到國外貨款及有部分欲退貨等由拒絕支付其餘貨款，因認被告甲○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言（最高法院二十九年上字第三一○五號判例參照），而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三○○號判例意旨參照）。
又刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，因而將本人或第三人之物交付為要件。
三、公訴人指被告甲○○涉有右揭犯行，無非以告訴人正運公司之指訴、買賣合約書二紙、銷貨憑單六紙、被告甲○○簽發之上開支票暨退票理由單、傳真文各一紙及存款回條一紙等影本為其依據。訊據被告甲○○堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：正運公司不但出貨遲延，且第二批貨物出貨時未經驗貨即自行出口，貨物有瑕疵，致客戶ＡＰＩ公司因而解約退貨，故加邦公司應否支付貨款一事尚有爭議，不願遽然付款等語。經查：正運公司出貨遲延，且第二批貨物出貨時未經被告戊○○驗貨即自行出口等事實，已如前述（如理由壹、四、（一）及（二）部分所述），則告訴人正運公司既交貨遲延，且該第二批貨物又未經被告戊○○驗收即逕行出口，是否存有瑕疵實無法確定，則被告甲○○以前開理由拒絕付清貨款予告訴人正運公司，即非全然無據，被告甲○○所辯加邦公司應否支付貨款一事尚有爭議，因而不願遽然付款等語，即屬可採。從而被告甲○○是否應支付貨款予告訴人正運公司之問題，僅係民事糾葛，應由正運公司另尋適當法律途徑解決，尚不能以被告甲○○拒絕支付貨款之事實，遽而認定其有詐欺取財之犯意，即便嗣後被告甲○○曾簽發與貨款同額之支票一紙交付告訴人正運公司，經提示後退票，亦不能即據此認定被告甲○○於訂購雷射指示器之初，即有意圖為自
己不法所有之犯意，被告甲○○之行為尚與詐欺取財罪之構成要件有間，此外本院復查無其他證據證明被告甲○○確有公訴人所指詐欺取財之犯行，揆諸首揭說明，自應為被告甲○○無罪之諭知。
參、原審認被告戊○○罪證明確，援引刑法第二條第一項前段、第五十六條、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告戊○○並無前科，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，素行尚稱良好，及其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，以資懲儆，原審認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。就被告甲○○部分，原審認不能證明其犯罪，而諭知無罪之判決，亦無不合，被告戊○○上訴意旨猶執陳詞否認有犯詐欺罪云云，其上訴無理由。檢察官上訴意旨猶指被告戊○○及甲○○對於告訴人正運公司部分，應成立詐欺取財罪之共同正犯云云，檢察官之上訴亦無理由，均應予駁回。
肆、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第一○六○六號移送併辦意旨書另略以：被告戊○○於八十六年十二月二十九日及同年月三十日，與被告甲○○共同基於偽造文書之概括犯意，在萬泰商業銀行之國內信用狀融資契約、週轉金貸款契約及借據等文書上連帶保證人欄部分偽造乙○○之簽章，致生損害於乙○○本人，因認被告戊○○、甲○○涉有偽造私文書之犯嫌云云。然按，併辦意旨所指被告戊○○偽造私文書罪與本案戊○○所犯之詐欺取財罪二者間，並無方法結果之牽連關係，且其處罰條文各異，構成要件不同，亦無從成立連續犯，非裁判上一罪之關係，被告戊○○併辦之偽造私文書部分之犯行即非起訴效力所及，本院無從審究，就併辦意旨所指被告甲○○偽造私文書部分，因本案被告甲○○被訴詐欺取部分業經本院判決無罪，則其涉及前揭偽造私文書部分之犯行與本案被訴部分即無裁判上一罪之關係，該偽造私文書部分之犯行即非起訴效力所及，本院亦無從審究，均應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 宗 和法 官 許 錦 印右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊 妙 恩中 華 民 國 九十一 年 九 月 三 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。