臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第一九四○號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣士林地方法院，九十年度易字第八四七號，中華民國九十一年五月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第八○二三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
附表所示之電子遊戲機台陸台及扣案現金新臺幣壹仟貳佰貳拾元，均沒收。
事 實
一、甲○○係台北縣汐止市○○街○○○號「明湖釣蝦場」及同縣市○○街○號「快樂城釣蝦場」之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟未依上開規定向主管機關辦理營利事業登記，而基於經營電子遊戲場業之概括犯意：（一）自民國九十年五月中旬某日起至同年七月二十三日止，在「明湖釣蝦場」內擺設其所有之電子遊戲機「霹靂名銖彈珠台」一台，供不特定人暫時娛樂之用，而使遊戲者以每次投入新台幣（下同）十元硬幣打十六顆彈珠，並依押注倍數贏取分數，於累積至三百分時，得換取泰國蝦一斤（市值約五百元）之方式把玩機台，以經營電子遊戲場業；（二）又承前同一犯意，自九十年七月八日起至同年八月一日止，在「快樂城釣蝦場」內擺設其所有之電動遊戲機「彈珠台」三台、「水果盤」二台，並採取前述相同之兌獎方式，供不特定人每次投入硬幣十元把玩機台，而經營電子遊戲場業。嗣於九十年七月二十三日上午九時三十分許，適有吳道雄在「明湖釣蝦場」把玩機台之際，為警在該址臨檢查獲，並當場扣得霹靂名銖彈珠台ＩＣ板一塊及機台內現金二百七十元，再於同年八月一日十時十五分許，適有黃嚴慶、張國書二人在「快樂城釣蝦場」把玩機台時，為警執行搜索而當場查獲，並扣得彈珠台三台、水果盤二台及機台內現金合計九百五十元。
二、案經台北縣警察局汐止分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承未經辦理營利登記，而於前揭時、地擺設其所有之電子遊戲機等情，惟矢口否認有何違法經營電子遊戲場業之犯行，辯稱：上開機台均係專供在釣蝦場內釣蝦達三小時的顧客得免費把玩一次，機台平時並未插電，當有顧客釣蝦滿三小時，才由其插電並親自投入十元硬幣一枚，以供顧客把玩機台，如能打到三百分，則贈送泰國蝦一斤云云，惟查：
（一）台北縣警察局汐止分局員警於前揭時、地實施臨檢，當場查獲吳道雄在明湖釣蝦場內把玩機台之事實，有台北縣警察局臨檢記錄表一紙附卷可稽（偵卷第十七頁），而吳道雄當日係因運動經過該釣蝦場，於入內休息之餘，乃以自己身上零錢四十元投入機台內把玩，為警查獲時，業已把玩機台約三十分鐘等情，亦據吳道雄證述在卷（原審卷第二十六頁），雖吳道雄復證述該機台係其自行掀開蓋布後插電把玩，然被告於原審調查時自承該機台裝置位置距離釣蝦場櫃臺約五公尺，而該釣蝦場每班有二名員工，其中一人看守櫃臺（原審卷第二十頁），而吳道雄復當庭證述當日其把玩機台時，釣蝦場員工均無人加以制止（原審卷第二十七頁）等語明確，衡情若該機台確如被告所辯僅專供釣滿三小時之釣客，由被告親自插電投入硬幣十元贈送釣客把玩機台一次，則吳道雄當日既未釣蝦，何以能自行插電投幣把玩機台長達三十分鐘之久，甚至其間竟無任何釣蝦場員工予以制止，是被告擺設上開機台應係提供不特定人把玩之事實，已甚灼然，被告所辯核係飾卸之詞，不足採信。此外並有霹靂名銖彈珠台ＩＣ板一塊及機台內現金二百七十元扣案可憑，被告所犯事實欄一、（一）之犯行，事證明確。
（二）台北縣警察局汐止分局員警於前揭時、地執行搜索，當場查獲黃嚴慶、張國書二人在快樂城釣蝦場內把玩電子遊戲機彈珠台之事實，有搜索扣押筆錄一紙附於台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字七九六四號卷可稽，而黃嚴慶當日係於上午十時許進入釣蝦場內與被告兌換二百元零錢後，自行把玩釣蝦場內彈珠台約一小時後為警查獲，當天並非因釣蝦滿一定時數而由老闆請客把玩機台，機台原本已經插電打開，錢幣亦係自行投入等情，業據黃嚴慶於原審審理九十一年度易字第七號案件（即被告、黃嚴慶、張國書三人另被訴涉嫌賭博等罪一案）時供述詳確（有該案原審九十一年二月二十五日影印筆錄，附於原審卷第四十七頁），而張國書為警查獲當日係因見黃嚴慶正在把玩機台，其才跟著投入硬幣約一百多元把玩彈珠台，當時彈珠台已經插好電，其把玩機台時並未看到老闆，且老闆也無因其釣蝦滿三小時而表示要請其玩機台等情，亦據張國書於原審審理九十一年度易字第七號案件中供承無訛（見該案卷內原審九十一年四月一日訊問筆錄），黃嚴慶、張國書二人於警局初訊時均供稱與被告並不認識，衡情渠等自無虛言設陷被告之必要，參以被告經營快樂城釣蝦場時，係同時經營明湖釣蝦場，被告如何能在二處同時舉辦其所辯稱釣蝦滿一定時數，即贈送把玩機台十元之活動，並均「親自」替符合條件之釣客開機投幣，已非無疑？再者，十元硬幣所能把玩機台之時間因人而異，釣客如於十元玩畢後擅自投幣繼續把玩機台，被告要如何防止？被告是否需全程監督釣客打完贈送之十元後，再關閉機台並隨同釣客離開機台？凡此種種，均顯見被告前揭所辯，要與常理有違，不足採信，此外並有彈珠台ＩＣ板三片、水果盤ＩＣ二片及機台內現金合計九百五十元扣案可憑，被告所犯事實欄一、（二）之犯行，事證明確。
二、按電子遊戲場業管理條例所謂「電子遊戲場業」，依該條例第三條之解釋，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業而言，此項立法解釋，雖未特別說明該營利事業是否以「專營」或「具有一定之規模」者為限，惟就法理而言，所謂「電子遊戲場業」應係指以經營電子遊戲場為業務者而言，而刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。準此以觀，若以營利之目的，設置電子遊戲機於一定之場所，反覆供不特定之人益智娛樂者，即與該條例第十五條所稱「經營電子遊戲場業」之要件該當。至該行為人是否「專營」電子遊戲場業，或其所經營之電子遊藝場是否已達「一定之規模」，乃至於是否有顧客前往把玩及獲利，均與判斷其是否經營電子遊戲場業無關，因之，縱使在原本經營其他事業之場所內，擺設電子遊戲機而兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊藝所尚不具備相當之規模，仍無礙於上開條例相關規定之適用。否則，若行為人為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式，分散數地經營電子遊戲場業，藉以規避該條例之規範及處罰，將因之出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違，最高法院九十年度台非字第二七六號、第二八六號判決足資參照。查本件被告明知未經辦理電子遊戲場業營利登記，而擅自於不特定人得自由出入之釣蝦場內擺設電子遊戲機台供人把玩，核其所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，應依同條例第二十二條規定論處。被告未辦理營利登記，即先後自九十年五月中旬某日起至同年七月二十三日間止及自九十年七月八日起至同年八月一日止，分別在明湖釣蝦場及快樂城釣蝦場內經營電子遊戲場業，因其犯罪屬經營業務性質，各僅成立一罪。又被告先後二次未經許可經營電子遊戲場業犯行，時間緊接，手段相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。又事實欄一、（二）所示犯行部分，雖未據公訴人起訴（公訴人嗣另以九十年偵字第七九四六、一○一二四號提起公訴，由原審另以九十一年易字第七號判決公訴不受理），然本院認此部分與本案起訴之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，應併予審理。
三、原審據以論科，固非無見，惟公訴意旨認被告自民國九十年五月中旬某日起至同年七月二十三日止，在「明湖釣蝦場」內擺設其所有之電子遊戲機「霹靂名銖彈珠台」一台，供不特定人暫時娛樂之用，而使遊戲者以每次投入新台幣（下同）十元硬幣打十六顆彈珠，並依押注倍數贏取分數，於累積至三百分時，得換取泰國蝦一斤（市值約五百元）之方式把玩機台，尚觸犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪（此部分之理由詳述如后），然原審就被告此部分之犯行，未予判決，復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。檢察官就此部分執以上訴（上訴效力及於全部），為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告未經辦理營利登記，即非法經營電子遊戲場業，查獲擺設之機台僅有六台，數量非鉅，且犯行期間非長，對社會危害有限，然被告犯後猶執詞卸責，並無悔意，並其犯罪之次數、動機、目的、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、另按違反電子遊戲場業管理條例第二十二條規定，其所為之行為包括「未辦理營利登記」及「營業」，而所擺設之電子遊戲機及機具內之現金，係行為人營業所
使用及所得之物，應屬犯該罪所用之物及所得之物，而得依刑法第三十八條規定予以沒收（最高法院九十年台非字第一七六、一三七號判決參照）。查本件為警先後二次查獲如附表所示電子遊戲機六台（含已扣案之ＩＣ板六塊），均係被告所有供犯罪所用之物，機台內查獲現金合計一千貳百二十元，係被告犯罪所得財物，業經認定如前，依據上開說明，應依刑法第三十八條第一項第二款、第三款規定，予以宣告沒收。
五、公訴意旨另以（檢察官於本案聲請簡易處刑時漏引被告觸犯刑法第二百六十六條第一項前段賭博罪之法條）：被告甲○○自民國九十年五月中旬某日起至同年七月二十三日止，在「明湖釣蝦場」內擺設其所有之電子遊戲機「霹靂名銖彈珠台」一台，供不特定人暫時娛樂之用，而使遊戲者以每次投入新台幣（下同）十元硬幣打十六顆彈珠，並依押注倍數贏取分數，於累積至三百分時，得換取泰國蝦一斤（市值約五百元）之方式把玩機台，因認被告尚涉有刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪嫌罪嫌等語。
（一）按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎。而在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。最高法院著有二十九年上字第三一О五號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
（二）公訴人認被告涉有賭博罪嫌，無非係以被告利用上開遊戲機為賭博工具，藉由使不特定人以每次投幣十元把玩機台，如得一定之分數即可換取蝦子之方式，與不特定人賭博財物乙情，為被告所坦承及扣案賭博機具可佐為其主要論據，被告雖坦承有累積分數達三百分時得換取蝦子一斤之事實。然以電子遊戲機供參與者每投十元硬幣，即可進行押注以贏取一定倍數之積分，於累積滿三百分時，贏取蝦子一斤之遊戲方式，雖獎品之取得取決於偶然之輸贏，難謂非與賭博之本質相符，然因所贏取之蝦子，如欲加以變現，誠屬不易，是依一般社會通念，此等利益，或可誘發一時之娛興，然尚未達足以誘發人性貪利好勝之心，進而使人為求贏取大量之蝦子，遂沈迷其中以致玩物喪志之程度，參以被告係於所營釣蝦場之同一地點擺設機台並提供蝦子作為兌換之獎品，中獎之人將所得蝦子於當場燒烤食用，尚屬合乎現代社會活動之實況所反映之娛樂現象，此等利益，對社會公序良俗及善良秩序尚屬無害，其違法性亦屬輕微，依刑法第二百六十六條第一項但書之規定，應屬「供人暫時娛樂之物」，而不在處罰之列，從而依據上開說明，上開機台應屬刑法第二百六十六條但書所指「供人暫時娛樂之物」，被告擺放該機台供不特定人把玩以換取蝦子之行為，尚無從以刑法之賭博罪相繩。
（三）此外復查無其他積極證據足認被告有刑法第二百二十六條第一項賭博罪之犯行，惟本院認此部分與前開有罪之事實有方法結果裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條、第十五條，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 林 勤 純法 官 洪 光 燦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玉 嬋中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日附錄：本案論罪科刑法條全文電子遊戲場業管理條例第十五條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第二十二條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。