臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第一九七О號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○ 男 四
戊○○ 女 三己○○（原名：潘文聲）右上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十七年度易字第三四０號，中華民國九十一年五月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第一０七九號、第一０八０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告戊○○係磊拓建設股份有限公司（下稱磊拓公司）及威拓建設有限公司（下
稱威拓公司）名義上負責人。被告丁○○為磊拓公司監察人、威拓公司股東、宜拓工程行負責人及磊拓廣告事業有限公司（下稱磊拓廣告公司）負責人。被告己○○（原名潘文聲，下同）則為磊拓公司經理、宜拓企業社負責人及宜拓工程行合夥人。又被告戊○○及丁○○為夫妻關係，磊拓公司及威拓公司名義上雖由被告戊○○擔任負責人職位，然實際業務處理均由被告丁○○處理，被告戊○○則負責帳務部分業務。詎被告丁○○、戊○○及己○○竟基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，先於民國（下同）八十二年十一月四日，佯以依所合建房屋採合建分屋、價值分配之方式，即由告訴人乙○○○取得百分之四十七點五，磊拓公司取得百分之五十二點五之優渥條件，使告訴人陷於錯誤，而同意與磊拓公司簽訂告訴人所有座落宜蘭市○○○段七結小段七十六之十九、同小段七十九之二十地號土地之合建契約，興建地上七層、地下一層之鋼筋混凝土造之磊拓經典大樓。惟於上開合建契約簽訂後，被告己○○旋於八十三年九月二十日向宜蘭縣稅捐稽徵處申請成立宜拓企業社之營業登記，並由被告丁○○於八十三年十一月三日向嘉樺營造有限公司借牌並簽立工程承攬合約，憑以於同年十二月二十四日向建管單位申報磊拓經典大樓開工。開工後實際興建工程則由磊拓公司自行施工。八十四年九月三十日，被告丁○○與己○○竟以虛立宜拓企業社，承攬磊拓公司磊拓經典大樓之承攬合約。八十五年一月五日被告丁○○、己○○則另行成立宜拓工程行之合夥組織，並由宜拓企業社與宜拓工程行合夥承攬本由磊拓公司施作之磊拓經典大樓興建工程。又被告丁○○於磊拓經典大樓建造期間，復以工程融資為由，再使告訴人乙○○○陷於錯誤而同意持其所有之前開二筆土地，於八十三年六月十四日向中聯信託投資股份有限公司（下稱中聯信託）設定新臺幣（下同）五千九百八十萬元最高限額抵押權而貸得四千六百萬元。然被告丁○○貸得款項後並未將之全數用於支付磊拓經典大樓之興建工程，反將其中二千二百七十四萬五千零四元侵吞入己。嗣磊拓經典大樓竣工後，被告己○○明知宜拓企業社與磊拓公司簽訂之承攬契約並非事實，竟於八十六年四月二十九日持上揭承攬契約，以宜拓企業社為債權人，債務人磊拓公司積欠工程款二千零五十四萬元尚未清償為由，向台灣宜蘭地方法院聲請裁定對磊拓經典大樓存有法定抵押權，並准予強制執行，使台灣宜蘭地方法院承辦之公務員陷於錯誤而將之登載於職務上所載之公文書，足以生損害於該公文書之正確性，被告丁○○、戊○○二人對己○○前開之聲請，則放任其確定，使己○○能順利取得執行名義，對磊拓經典大樓查封、拍賣。
㈡被告丁○○、戊○○及己○○三人於八十五年八月間，再承前為自己不法所有意
圖之犯意及先前詐騙告訴人乙○○○之類似手法，以磊拓公司名義向立郁建設有限公司（下稱立郁公司）負責人丙○○佯稱口頭受讓立郁公司承建案外人吳登年所有，座落宜蘭市○○○段七結小段一一四之三、同小段一一四之十四、同小段一一四之十七地號等三筆土地之合建契約。然於八十五年八月十八日、同年十二月二十六日在簽訂協議書、補充協議書時，竟委由被告己○○全權代表，且以無資產之威拓公司名義參與締約，使告訴人丙○○陷於錯誤而與被告己○○簽訂契約。訂約後被告丁○○即於八十五年八月二十八日向華南商業銀行（下稱華南銀行）設定抵押權貸款二千四百萬元後，除依約支付案外人吳雄山五百十萬元及依約取回支票二百九十四萬六千元外，其餘一千五百九十五萬四千元則侵吞入己並避不見面，因認被告丁○○、戊○○及己○○共同涉有刑法第三百三十九條第一
項詐欺取財罪，被告己○○並另涉犯同法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書等罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實，應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂積極證據足以為不利被告事實之認定，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，可得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從遽被告有罪之判決。次按告訴人之告訴，以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，最高法院三十年度上字第八一六號、五十二年度臺上字第一三００號、七十六年臺上字第四九八六號著有判例可供參照。而刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，係以行為人意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年度臺上字第二六０號亦有判例足資參照。另於債務不履行之情形，債務人是否有詐欺之故意及施用詐術，係以行為時為判斷之時點，如行為人初無詐欺之故意及使用詐術，嗣後因經濟情況改變或其他因素，而未按契約返還借款或其他債務者，則與詐欺之犯行無涉。
三、公訴人認被告等三人涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠磊拓公司、威拓公司、宜拓企業社、宜拓工程行及磊拓廣告公司等相關營業登記證件；㈡被告戊○○、己○○對己不利之部分陳述；㈢八十四年十月三十日磊拓公司請款單內總經理欄位中之被告己○○簽名；㈣磊拓經典大樓工程款係由磊拓公司及磊拓廣告公司支付之支票影本、宜拓營造工程款支付記錄表影本二十二張；㈤被告己○○成立之宜拓企業社未申報營業所得，反係被告己○○於八十五年間以宜拓工程行名義申報薪資所得四十九萬五千元之財政部臺灣省北區國稅局宜蘭分局宜拓企業社、宜拓工程行八十五年度所得稅結算申報書影本、宜拓工程行八十五年度員工薪資申報表；㈥經依八十二年度臺灣地區鋼筋混凝土造住宅建築造價表換算結果，磊拓經典大樓造價應為四千三百七十九萬四千九百六十元；㈦中聯信託八十七年一月十四日八七聯營字第０二九號函、抵押權設定契約書、撥款通知書等可證被告丁○○確有貸得四千六百萬元之事實；㈧宜蘭稅捐稽徵處八十六年七月二十九日八六宜稅財課字第三六一三八號通知書及威拓公司資產查詢表各一份可證威拓公司為空殼公司，本身並無資產；㈨被告丁○○自承：其向華南銀行貸得二千四百萬元後，並無完全履行其與告訴人丙○○簽訂之協議書內容等語，即徵被告丁○○將所貸得之部分款項一千五百九十五萬四千元侵吞入己；㈩台灣宜蘭地方法院八十六年十二月十八日宜院耀檔字第三五四七八號函及八十六年羅拍字第一六六號卷等，為其主要論據。惟訊據被告丁○○、戊○○及己○○則均堅詞否認有何犯行，被告丁○○辯稱：渠並無詐騙告訴人乙○○○之意，本件合建契約自商談至簽訂，及磊拓經典大樓興建等階段過程中，告訴人及其家人均十分參與及瞭解，且其均將所貸得及融資所得之各項資金投入興建磊拓經典大樓，然因完工後鄰地所有權人抗議碰撞距離不足以致磊拓經典大樓使用執照歷經一年餘方核發，但其已因貸款利息過高無法支應導致磊拓公司倒閉。再者，磊拓公司本身僅建造磊拓經典大樓至三樓為止，剩餘工程則轉包由己○○成立之宜拓企業社接續完成。至渠與己○○合夥成立之宜拓工程行並無參與磊拓經典大樓之施作，宜拓工程行乃係渠等欲成立宜拓營造公司之前身。另渠與丙○○之契約糾紛純屬民事糾葛，渠已盡力依約屢行協議內容，僅因部分事項雙方針對契約內容認知不同以致發生爭執，並無任何詐騙丙○○之意等語。被告戊○○辯稱：伊並不清楚被訴詐欺、偽造文書之事實，其僅為磊拓及威拓公司掛名負責人，實際上業務執行均由其夫丁○○處理，伊偶而在丁○○出差時，依丁○○指示內容處理公司例行性業務而已，從未決定或指派公司內之實際業務內容等語。被告己○○雖於本院審判期日，經傳未到，惟其於偵查、原審及本院調查時亦辯稱：渠並無任何詐騙乙○○○抑或丙○○之意。渠在磊拓經典大樓三樓施作完成後以宜拓企業社名義接手繼續建造，本身已投入二千餘萬工程款，依法本得行使其法定抵押權，何有詐欺之行為？況渠亦因丁○○無力支付工程款而負債，應亦為本件工程之被害人而非詐欺之行為人。另丁○○與丙○○間之契約糾紛，渠僅在渠二人簽訂補充協議書時，受託前往代表丁○○簽訂契約，並不清楚渠等二人契約內容，亦無因該契約獲得利益，焉有詐欺可言等語。
四、經查：㈠被告丁○○、戊○○及己○○被訴詐欺告訴人乙○○○及被告己○○被訴使公務員登載不實事項於公文書部分：
⒈查本件被告丁○○以磊拓公司名義與告訴人乙○○○簽訂合建契約時，有見證人
謝國興在場，此有卷附合建契約書可稽（見他字第四九二號卷，第四頁至第六頁），而證人謝國興於原審到庭結證稱：八十二年十一月四日簽約當天丁○○、磊拓公司部分幹部、乙○○○及其子吳建成應均在場，因其與地主及建商兩方面均認識，故由其擔任介紹人。因合建契約之分配需考量地段及雙方約定等因素，是以當時行情而言，本件合建契約建商可取得百分之五十二點五之比例應屬合理，並無特別有利於建商，且合建雙方在簽約前均已經聯繫協商，其以當時時機觀察，認本件合建契約係對雙方均有利（見原審卷㈡，第三一三頁）等語綦詳；另證人即負責本件土地抵押融資送件之代書游中正亦證稱：目前合建案建商與地主分配比例約為五比五，八十三年間建商與地主分配比例約為四比六，但須參考地段好壞，若地段好預期銷售情況佳時，建商多半會要求分得較高比例（同上審卷㈡，二九七頁）等語。且告訴代理人即告訴人乙○○○之子甲○○復指稱：其並不覺得合建契約分配比例上有何問題及不利益，亦不認其簽訂之合建契約有遭詐騙之情形（同上審卷㈡，第三二九至三三０頁）等語翔實。又自被告戊○○於八十六年五月四日亦再以磊拓公司名義與告訴人乙○○○之子甲○○簽訂信託契約書，針對變更磊拓經典大樓起造人名義、信託登記及第三人吳忠華、中聯信託貸款等事項訂立契約，並由游孟輝律師為見證人乙節，亦有信託契約書一份附卷可佐（見原審卷㈠，第七三頁至第七六頁），可徵本件磊拓經典大樓簽定合建契約之過程、當時合建契約建商與地主分配比例之市場環境及行情之評估，及磊拓經典大樓建造中雙方當事人另行簽訂之前開信託契約書時，告訴人乙○○○之子甲○○均有實際參與，且於簽訂各該契約書時分別有謝國興及游孟輝律師在場並簽名見證該份契約書，而依告訴代理人甲○○主觀上亦認本件合建契約毫無問題之認知等各項跡證，均實難認被告丁○○等三人有何共同施用詐術之主觀詐欺犯意，亦難見其等有何施用詐術使告訴人乙○○○陷於錯誤之客觀詐欺行為。公訴人謂被告丁○○、戊○○及己○○基於為自己不法所有之共同犯意聯絡，以合建分屋及價值分配法後告訴人乙○○○可取得百分之四十七點五之優渥條件取信告訴人乙○○○，使其陷於錯誤而簽訂合建契約之事實，實難認定。
⒉磊拓公司與告訴人簽訂合建契約時，本身營運並無任何資金周轉抑或經營失序之
情況，此經告訴人丙○○、告訴代理人甲○○、證人游中正及曾任磊拓經典大樓工地主任之證人江冀勝於原審中指證屬實。告訴人丙○○復指稱：八十五年間其與威拓公司簽約時，被告丁○○、戊○○經營之磊拓公司經濟狀況很不錯，而且磊拓經典大樓業已完工申請使用執照（見原審卷㈡，第三五九頁）等語；證人江冀勝則結證稱：其先前為磊拓公司承建磊拓經典大樓之工地主任，其在磊拓經典大樓地下室興建完成後即離職。雖在工程進行中曾聽聞公司資金有些不穩，但實際上工程均按進度施作，工程款亦均按進度核發（同上審卷㈡，第二八二至二八三頁）等語。告訴代理人甲○○亦指述：磊拓經典大樓建造至三樓前均無任何問題（同上審卷㈡，第三二九頁）等語明確，是綜據前開證人及告訴代理人之證言及指述，要認被告丁○○、戊○○以磊拓公司名義與告訴人乙○○○簽訂合建契約後，確有正常進行工程施作之行為甚明。而磊拓公司當時會計帳目之記錄及核算，則經證人即當時之會計人員簡秋妹於原審結證稱：伊係於八十一年六月進入磊拓公司，八十二年正式擔任會計職務至八十五年四月離職。當時己○○經營之宜拓企業社雖設於磊拓公司內，但有其自身之會計人員處理帳目，其僅處理磊拓公司之帳目，而磊拓公司之帳目計算均十分清楚。磊拓經典大樓後階段之工程發包給宜拓企業社，磊拓公司再按期支付工程款予宜拓企業社。向中聯信託貸款之資金即係用於支付工程款。當時將工程發包予宜拓企業社時磊拓公司資金並無異常情形，直到離職時公司資金才出現較為吃緊之狀況等語。證人即另一會計人員游蔓莉亦結證稱：伊係自八十五年七月底進入磊拓公司擔任會計工作至同年十二月間，當時磊拓經典大樓工程自帳面上觀察已進入完工階段，雖然當時公司資金出現吃緊情況，後來亦無好轉，但公司內部會計事務運作仍十分正常，資金運用亦十分透明化。磊拓公司向中聯信託貸款之四千六百萬元全數用於建造磊拓經典大樓，事後係因貸款利息過重導致經營不良，並非資金運用出問題之故（以上見同上審卷㈡，第二八０至二八二頁）等語翔實，是總據當時任職於磊拓公司之員工江冀勝、簡秋妹及游蔓莉分別針對磊拓經典大樓建造過程及磊拓公司內部會計事務處理情況所為之前揭證言，益徵磊拓公司於建造磊拓經典大樓之初，並無資金上之問題，磊拓公司內部之會計業務亦係獨立作業，與宜拓工程行並無關係。且當時磊拓公司彰顯於外之良好公司形象，亦經告訴人丙○○指述如前。執此，本件就磊拓公司建造磊拓經典大樓時之財務狀況，亦難見被告丁○○、戊○○及己○○有何施用詐術訛詐告訴人乙○○○之動機、意圖抑或手段可言。
⒊磊拓經典大樓建造完成後，因與鄰地所有權人發生糾紛導致使用執照遲約一年後
始發放，期間並經鑑界二、三次之事實，業經告訴人乙○○○及告訴代理人甲○○於原審中指訴明確（見原審卷㈡，第三二九頁、第三九二頁），核與證人游中正所證稱：磊拓經典大樓建造完成後因鄰地所有權人提出檢舉，指稱碰撞距離不夠，要求磊拓公司將超出部分拆除，其曾與己○○一同前往與鄰地所有權人交涉，並建議鄰地所有權人將磊拓經典大樓影響其土地範圍部分，以出租使用權之方式解決，方可儘快向建管課申請使用執照，但鄰地所有權人不同意，堅持要求磊拓公司必須將超出部分以高額買下。嗣後雙方無法達成共識，磊拓公司才將影響鄰地部分拆除。惟因時間耽擱過久，磊拓公司就被高額融資利息拖垮。當時省政府測量局（測量大隊）亦因磊拓經典大樓使用執照一直無法核發之故，而無法將預定之辦公室遷至磊拓經典大樓內（同上審卷㈡，第二九七至二九八頁）等語大致吻合。是由告訴人乙○○○及證人游中正前揭指證，互核前述⒉中證人簡秋妹、游蔓莉結證稱：磊拓公司約在八十五年間四月間時方出現資金吃緊之情形，嗣後復因貸款利息過重而拖垮公司，並非公司內部資金運用不正常等證詞，即可徵被告丁○○、戊○○及己○○毫無詐欺告訴人乙○○○之主觀上詐欺犯意及施用詐術之手段。蓋苟被告等三人意圖為自己不法所有而對告訴人乙○○○施用詐術俾以取得建築融資抑或合建契約之利益，其等要無盡力完成磊拓經典大樓，且於建造完成後與鄰地所有權人發生爭執時，仍屢以協調方式謀求儘速取得使用執照之必要。故本件被告等三人被訴詐欺犯行部分，若由此點切入，即見磊拓公司係因磊拓經典大樓建築完成後突生之鄰地糾葛，肇致公司經濟情況無法支應鉅額利息，始無法依合建契約簽訂內容予以履行，要難爰引此項事後發生之經濟因素，回溯推認被告丁○○、戊○○及己○○於簽訂合建契約及承包磊拓經典大樓之初，即存有詐騙告訴人乙○○○之主觀不法所有意圖。
⒋被告己○○經營之宜拓企業社，向磊拓公司承包磊拓經典大樓三樓以上之建築工
程乙節，有雙方簽訂之契約條款一份存卷可考（見原審卷㈠，第十頁至第十八頁）。又證人即嘉樺營造公司實際負責人林金得於原審亦結證稱：當初係將嘉樺營造甲級營造廠之牌照『借』予磊拓公司使用申請開工，並因磊拓公司需向銀行貸款，故由其出具拋棄法定抵押權切結書俾利磊拓公司申請融資貸款。嗣後丁○○有帶己○○前來表示日後磊拓經典大樓由己○○接手建造，施工後期之工程費亦由宜拓企業社開出支票支付，目前尚積欠三十餘萬元工程款。其雖不清楚宜拓企業社與磊拓公司詳細承包契約內容，但在磊拓經典大樓施工期間曾看過宜拓企業社之看板，宜拓企業社及磊拓公司之人員亦均在施工現場承作工程。至磊拓經典大樓建造完成時，因與鄰地發生距離不足而無法取得使用執照時，亦多為己○○出面處理（見原審卷㈡，第二六０至二六二頁）等語，大抵均與前開證人簡秋妹、游蔓莉及游中正所證各語及被告丁○○、己○○所執辯詞相互吻合，應堪採信。另訊之告訴人乙○○○於偵查中亦指稱：「（該工程四樓以上工程是否己○○完工？）是的，四樓至七樓結構體是己○○完成，我們只是『懷疑』磊拓公司與宜拓所立契約是假造，因該公司實際營業額不足（見他字第四九二號卷，第四九頁）」等語；告訴代理人甲○○復供稱：磊拓公司是借嘉樺公司執照施工，再轉包給宜拓企業社等語，然質疑被告己○○原係磊拓公司總經理（同上偵卷，第四八頁背面），並引據請款單乙紙為憑（同上偵卷，第四一頁），惟此情已據被告丁○○、己○○所堅決否認，被告己○○並指稱：磊拓公司於八十四年九月三十日將該工程轉包予宜拓企業社，惟當時被告己○○因所承接之營造總價高達三千九百五十餘萬元，而恐負擔風險過鉅，而邀丁○○、陳子文、王新春、何威達共同參與，並成立「宜拓工程行」，與「宜拓企業社」合夥興建該工程。嗣因合夥關係複雜，節省人力及會計作業流程合夥股東相互牽制制衡及統籌資金運用等因素，於宜拓企業社承攬該大樓興建事宜之相關事項（包含廠商、工人請領款），均以丁○○於「董事長」欄簽名、己○○於「總經理」欄簽之模式運作，並非被告己○○自始為真正之總經理，並參與本件合建契約案等語，復參酌前開磊拓公司會計簡秋妹、游蔓莉及曾接觸本件合建人員之相關證詞，均未有指述被告己○○係擔任磊拓公司總經理者，而經承辦檢察官向財政部台灣省北區國稅局宜蘭縣分局調閱磊拓公司扣繳明細，亦無申報被告己○○薪資所得之扣繳紀錄，有該分局八十七年三月三十一日北區國稅宜蘭稽字第八七０八七０號函件附卷可稽（見偵字第一０八０號卷，第八頁），均無法證明告訴人及告訴代理人之懷疑為確，故仍應認磊拓公司與宜拓企業社簽立承包契約為真實，且被告己○○亦確有以宜拓企業社名義實際參與承建磊拓經典大樓施作等情。再者，磊拓公司雖與嘉樺營造公司簽訂拋棄法定抵押權切結書，然此乃磊拓公司與嘉樺營造公司間為使磊拓公司向中聯信託融資貸款所需，且該份切結書亦係隨同融資貸款申請案存置於核發貸款之中聯信託內部，此為現行融資貸款案件申辦之制式流程，被告丁○○或證人林金得均無留存為底之必要。是以此情節觀之，本件磊拓公司與嘉樺營造公司間簽訂之拋棄法定抵押權協定究否及於承包磊拓經典大樓之宜拓企業社，本為民事上宜拓企業社得否行使法定抵押權之問題，要難單以事後磊拓公司因資金周轉不善無力經營後，被告己○○以宜拓企業社名義向台灣宜蘭地方法院申請裁定對磊拓經典大樓存有法定抵押權之行為，反向推認被告丁○○與己○○於簽訂承包契約之初，即有日後藉以行使法定抵押權詐騙告訴人乙○○○及取得不法利益或財物之共同詐欺犯意聯絡及行為分擔，而無視於磊拓經典大樓三樓以上之建築工程確係由己○○以宜拓企業社名義施作完成後階段工程之客觀事實。易言之，公訴人殊未慮及磊拓經典大樓係由磊拓公司及宜拓企業社分階段合力建造完成之客觀事實，及磊拓公司係遭鉅額利息拖垮而無持續之資金進入俾以維持公司營運之實際原因，及磊拓公司、嘉樺營造公司及宜拓企業社三方間拋棄法定抵押權之效力係屬民事法律上權利義務之糾葛等各項因素及跡證，純以磊拓公司於磊拓經典大樓建造完成後，無法履行其與告訴人乙○○○之部分契約內容，及被告己○○以法定抵押權人身份向台灣宜蘭地方法院聲請裁定拍賣磊拓經典大樓後，被告丁○○、戊○○未對該裁定提出抗告，致使該院八十六年五月二十日之八十六年度羅拍字第二六六號裁定確定之結果，直接推衍出被告己○○成立宜拓企業社與磊拓公司簽訂承包契約時，及被告丁○○與己○○共同成立宜拓工程行時，即存有共同詐欺之主觀上犯意聯絡及行為分擔，俾使被告己○○得在磊拓公司因故無法履行合建契約抑或支付工程款時，得以行使法定抵押權之方式，使台灣宜蘭地方法院承辦公務員登載不實事項，被告丁○○、戊○○放任該院裁定確定之方式，以遂渠等詐欺犯行之結論，要屬率斷。
⒌綜觀：⑴卷附第一建築工程事務所於八十三年八月間，依據磊拓經典大樓工程設
計藍圖及施工說明逐一計算，並參考當時建材、工資時價予以統計，建物總值約為五千七百零六千七百零九元，有該工程事務所出具之工程詳細表及八十九年十一月二十八日函文可稽（見原審卷㈠，第二七四至二七八頁；原審卷㈡，第二七二頁）；⑵證人簡秋妹、游蔓莉前開磊拓公司向中聯信託貸款之四千六百萬元全數用於建造磊拓經典大樓之證言；⑶告訴代理人甲○○於原審中指稱：其認磊拓經典大樓之尾款應僅剩六百至八百萬元，再以一般工程尾款為總價百分之十予以計算，磊拓經典大樓整體建造經費約為六千萬至八千萬元左右（見原審卷㈡，第三三０頁）；⑷建設公司承建工程時，除需實際建造工程之建材、工資等建築開銷外，尚有本身公司營運員工薪資及其他公司基本開銷之常理，則雖以被告丁○○向中聯信託貸款之四千六百萬元支應，尚有不足，實難導出公訴人所指：被告丁○○並未將向中聯信託融資四千六百萬元全數投入興建磊拓經典大樓，且將其中二千二百七十四萬五千零四元侵吞入己之結論。況本件磊拓經典大樓建造完成後，猶因與鄰地產生之糾紛延遲取得使用執照約一年，期間貸款利息、工程延長所衍生額外支出，仍係由磊拓公司支應，及磊拓公司承建本件磊拓經典大樓本係以營利為目的，其公司本身承作磊拓經典大樓之方案中仍有其預定之利潤存在。公訴人單以「八十二年度台灣地區鋼筋混凝土造住宅建築造價表」推算建物竣工總造價為四千三百七十八萬四千九百六十元，疏未考量前開個案之特殊性，逕認在此額度範圍內，被告丁○○仍致磊拓公司積欠工程款二千餘萬元為由，遽以論斷被告丁○○將此貸款四千六百萬元中之二千餘萬元侵吞入己，猶嫌率斷。至告訴人及告訴代理人指稱：磊拓經典大樓營造期間，曾有多筆工程款係由磊拓公司或磊拓廣告公司支付，可徵上開承攬契約並非事實云云，惟磊拓公司既與宜拓企業社成立承攬契約，而工程款之給付又係以完成階段工程後，始據以請款，則宜拓企業社尚未請款前，自易生廠商先行請款之壓力，則此際向定作人磊拓公司調票支應或供作擔保，亦合常情，殊不得據此推翻被告己○○所營宜拓企業社有依上開承攬契約實際承作工程之事實。
⒍綜上事證及說明，均難見被告丁○○、戊○○及己○○自與告訴人乙○○○訂立
合建契約時起，至磊拓經典大樓建造完成後，被告己○○對之聲請拍賣抵押物經台灣宜蘭地方法院民事裁定確定時止，期間各階段分別有基於自己不法所有之意圖而施用詐騙手段欺罔告訴人乙○○○使之陷於錯誤而有財物上之支出或損害，亦難將被告己○○行使其民事上雖容有爭議之權利，即謂其係以不實資料使台灣宜蘭地方法院承辦公務員登載不實事項而遂其詐欺得財之目的。職是之故，本件告訴人乙○○○與被告丁○○、戊○○簽訂合建契約時，既以親自與被告等接觸，並就契約內容達成合意。又依當時客觀情勢觀察，磊拓公司顯非陷於顯無資力之狀態，且亦建造完成磊拓經典大樓，實難單以磊拓經典大樓因與鄰地之糾紛延遲取得使用執照以致遭鉅額利息拖垮之客觀現象，反向論斷被告丁○○、戊○○及己○○自始及於建造期間所為之各階段行為均係基於詐騙告訴人之不法所有意圖而採取之欺罔方法，或有何偽造不實文書使台灣宜蘭地方法院承辦公務員登載不實事項之行為。
㈡被告丁○○、戊○○及己○○被訴詐欺告訴人丙○○部分：
⒈公訴人雖爰引：⑴告訴人丙○○先後於八十五年八月十八日、同年十二月二十八
日與被告丁○○、己○○簽訂之協議書、補充協議書、同意書及於同年十二月二十四日之委託書；⑵宜蘭稅捐處八十六年七月二十九日八六宜稅財課字第三六一三八號通知及威拓公司資產查詢表；⑶被告丁○○持宜蘭市金六結七結小段一一四之三號及同小段一一四之十四號二筆土地向華南商業銀行借貸二千四百萬元；⑷被告丁○○未履行其與告訴人丙○○簽訂之前揭協議書及補充協議書各項內容等情為佐，認被告丁○○、戊○○及己○○係基於共同不法所有之意圖，以虛偽簽立前開協議書及補充協議書之方式詐取告訴人丙○○之財物。惟查，告訴人丙○○執以提出告訴之右開協議書及補充協議書內容，其中被告丁○○於簽訂協議書後給付告訴人丙○○之客票，經查證為拒絕往來戶而無法兌領之票據後，旋即於二星期後依約給付告訴人現金一百十萬元，並在持上述系爭土地貸得二千四百萬元後，再依約支付五百三十萬元予案外人吳雄山等情，均經告訴人丙○○到庭事實指證屬實。執此，被告丁○○並非在簽訂協議書及補充協議書後，毫無依約履行之行為，彰彰明甚。
⒉被告丁○○依約需為告訴人丙○○取回票據部分，亦經證人李明政於原審結證稱
：丁○○確有與之聯繫一次，告知立郁公司已將系爭土地之合建契約轉讓，故先前立郁公司之債務全數由其負擔，並表示俟其與丙○○就合建契約其他事項解決後即與之解決債務問題。當時雖不清楚磊拓公司之信用能力，但磊拓公司在宜蘭地區十分有名。嗣後因丁○○與丙○○之契約並無完全履行，才認為該份協議書無效，並向台灣宜蘭地方法院民事庭提出請求丙○○清償票據之訴訟（見原審卷㈡，第三九三頁）等語綦詳，足認被告丁○○針對契約中約定為告訴人丙○○取回票據乙節，顯非自始即無履行之意，是難單以日後威拓、磊拓公司實際負責人丁○○就此部分無清償或解決之結果，遽行認定被告丁○○書立此部分協議書之始，即存有詐騙告訴人丙○○之主觀犯意。
⒊細觀卷附協議書，其中㈣係書明：右開土地（即系爭土地）所有權移轉登記完
竣後三十日內，乙方（即威拓公司）、丙方（即吳登年）願持右開土地向銀行辦理抵押借款，於銀行核准撥款之日，乙方先書立取款條，依抵押權人吳雄山五百三十萬元，林碧蓮五百二十萬元．．．等語，是以協議內容言之，似指系爭二筆土地均在向銀行辦妥抵押借款後，方依約支付案外人吳雄山及林碧蓮，而非僅於其中一筆貸得款項後，即負清償二筆債務之義務。從而，被告丁○○對此辯稱：其於簽約後方知林碧蓮設定抵押之土地為畸零地，故銀行不願意單就該筆土地設定抵押借款，但同意在系爭二筆土地均取得建築執照後再核發貸款。是其在經吳登年及吳登財同意下，將所剩款項用於清償吳雄山五百三十萬元及磊拓經典大樓建造工程上等語，尚難謂顯與協議內容有違，且案外人林碧蓮設定抵押權之土地為畸零地，銀行不願單就該筆畸零地貸款部分，亦經告訴人丙○○到庭陳稱屬實。從而，綜觀被告丁○○履行此部分協議書及補充協議書內容之各項行為，實難見有何拒絕履行抑或虛言詐騙契約利益之主觀犯意及客觀犯行。至告訴人丙○○迭以：依協議內容應非指各該土地貸得款項後方各別清償債務，而係只要貸得款項後即負有清償債務之義務等語與被告丁○○爭執，然此顯屬其等契約雙方當事人針對協議書內容契約條文之解釋問題，顯與刑法詐欺取財罪之構成要件無涉。⒋總據前情，本件被告丁○○、戊○○及己○○被訴詐欺告訴人丙○○部分，依被
告丁○○業已履行協議內容之給付告訴人丙○○一百十萬元，並在持上述系爭土地貸得二千四百萬元後，再依約支付五百三十萬元予案外人吳雄山，及聯繫案外人李明政表明承擔立郁公司債務之情節觀之，已難見被告丁○○等人有何故意不履行契約及訛詐告訴人丙○○而取得契約利益之主觀犯意及客觀犯行。另被告丁○○等人未履行清償案外人林碧蓮五百二十萬元部分，則涉及契約解釋部分，純屬民事上之契約糾葛，要與刑事犯罪無關。且被告丁○○以當時無資產之威拓公司與告訴人丙○○簽訂契約，亦難以此率認存有詐欺犯意。蓋當時被告丁○○、戊○○及其等二人經營之磊拓公司尚非陷於無資力之狀態，且磊拓及威拓二公司間之資金係屬可得流用互通之情況。從而，縱威拓公司並無能力可資解決日後契約上之糾紛，然此仍屬事後民事上可否獲取清償之問題。況告訴人丙○○於簽訂契約時本負有瞭解對造經濟能力之考量，其於委任律師及委任代理人為之簽訂契約時，並未針對此問題加以釐清，要難再以日後契約上之民事糾紛，遽而反推被告等人自始即存有詐欺之犯意，並使之陷於錯誤而簽訂協議書。職是之故，被告等三人此部分被訴詐欺告訴人丙○○之罪嫌，亦難以告訴人單方面之指述，及雙方簽訂之協議書、補充協議書內容尚有未履行之部分，率予認定被告等三人係基於為自己不法所有之主觀犯意而施用詐騙手段訛騙契約利益。
五、綜上所述，依公訴人所舉之證據，尚無從使本院形成被告三人有罪之確信；且依上開事證及說明觀之，純屬民事上債權債務糾葛，核與刑法上詐欺罪嫌無涉，應循民事訴訟途徑以資解決。此外，本院復查無其他積極證據足認被告三人有何詐欺或使公務員登載不實事項之犯行，無從執被告等債務不履行事實，以告訴人片面、推測之指訴即認被告等涉有上開犯行，原審審酌至此，揆諸前揭判例之旨，而諭知被告三人均無罪之判決，經核並無違誤。檢察官循告訴人乙○○○所請上訴意旨仍執陳詞，任意指摘原審法院適法取捨證據，認定事實之結果，難認為有理由，應予駁回。
六、台灣宜蘭地方法院檢察署移送併辦之該署九十一年度偵字第一三八六號、第一三八七號被告等所涉詐欺案部分，因本件被告丁○○、戊○○及己○○被訴詐欺及使公務員登載不實事項於公文書案件，既經本院以不能證明被告三人犯罪，而維持原審諭知均無罪之判決，駁回檢察官之上訴，自無從與其他案件成立裁判上一罪而予究辦之餘地，上開請求併辦部分非本院所得審酌，爰就此部分事實檢還原檢察官續行偵辦，附此敘明。
七、被告己○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 林 銓 正法 官 黃 金 富右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 采 廷中 華 民 國 九十二 年 一月 八 日