臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第一九一О號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 躍獅行銷股份有限公司被 告兼 代表 人 甲 ○右二人共同選任辯護人 劉立恩
曾增銘右列被告因違反化妝品衛生管理條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第一九三七號，中華民國九十一年五月十六日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一五九０二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：甲○係台北市○○○路○段○○○巷○○○弄○號二樓躍獅行銷股份有限公司（下稱躍獅公司）之負責人，其公司於民國八十九年間未經行政院衛生署核准即擅自美國輸入銷售「ＬＥＥ護唇膏」之含OXYBENZONE２‧９﹪及OCYLMETHOXY CINMAMATE７‧２﹪且包裝標示ＳＰＥ十五含有醫療藥品。於九十年六月五日十二時為台北市政府衛生局中山區衛生所人員查獲。因認被告甲○所為，涉有犯化粧品衛生管理條例第七條、第二十七條第一項之罪嫌，被告躍獅公司係犯同條例第二十七條第一項、第三項之罪嫌。嗣經原審法院認為不宜適用簡易程序，改依通常訴訟程序審理。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例分別揭有上旨，可資參酌。又刑法第十二條規定，「行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者為限。」又化妝品衛生管理條例第二十七條罰則之規定，並未排除刑法第十二條之適用，即該條例並無處罰過失行為之特別規定，故必須行為人有犯罪之故意始能成罪，若係因過失行為而違反該條例則不得以刑罰相繩。
三、本件公訴人認被告等涉有右揭違反化妝品衛生管理條例犯行，無非以證人王文甫之證述，及有ＬＥＥ護唇膏十八瓶、進口報單、檢驗成績書暨檢查記錄表等影本扣案為其主要論據。訊之被告甲○雖坦承扣案之ＬＥＥ護唇膏確係由躍獅公司於八十九年所進口，惟辯稱：該護唇膏係公司股東王文甫所負責，且當時係委託美國ＶＩＥＮＮＡ─ＫＩＤＳ公司進口Ｌｉｐ—Ｒａｇｅｏｕｓ廠牌單支包裝之護唇膏，然因原先要訂之Ｌｉｐ護唇膏並沒有單支包裝，所以美國公司就擅自改為ＬｅｅＬｉＰ—ｅｘ護唇膏進口，而該ＳＰＦ十五之標示是原廠進口即有，伊並不知道此護唇膏有ＳＰＦ十五的成份，所以中文標示也沒有ＳＰＦ十五的標示，原先進口的護唇膏並沒有要具有此醫療效果，所以本件完全是進口查驗疏失所造成，並沒有犯意等語。辯護人辯護意旨略以：（一）、過失行為之處罰必須法有明文。本案被告等依公訴人之見解係違反化粧品衛生管理條例第七條第一項「輸入化妝品含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及其用途之申請書，連同標籤、仿單、樣品、包裝、容器、化驗報告書及有關證件，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗；經核准並發給許可證後，始得輸入」，而應依同法第二十七條第一項「違反第七條第一項……者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金；其妨害衛生之物品沒收銷燬之」處罰之。查，刑法第十二條第二項既已就「過失行為之處罰，以有特別規定者為限」訂有明文，則若：１、化粧品衛生管理條例中未就「未經核准輸入含有醫療或毒劇藥品之化妝品」之「過失行為」明文規定處罰，且若２、公訴人雖能「證明」被告等自美國輸入系爭護唇膏之行為有過失，但無法證明渠等有「明知並有意使其發生」或「已預見其發生，其發生並不違背其本意」之直接或間接故意者，則依刑事訴訟法第一百五十四條「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」之意旨，依同法第三百零一條第一項之規定，被告等應為無罪之判決。（二）、經辯護人逐字全覽化妝品衛生管理條例全文三十八條連同標點符號在內共計三千八百五十五個字後，確認絕無「過失」二字在內。（三）、公訴人不能證明被告等就系爭輸入行為有直接或間接故意。１、本案中，就被告躍獅行銷股份有限公司有輸入由美國Lee Pharmaceuticals公司製造、含有Oxybenzone與Ocytyl Methoxycinnamate二項未經衛生署核准之成份之化妝品乙情，要無爭執，其可議者，係被告等有無構成要件認識及直、間接之故意而已。
２、據已至法庭結證、原為被告公司商發部主管但已離職之證人彭春美陳述，關於系爭所輸入之護唇膏上由被告公司所貼附、載有SEP 15（依據該證人之推測，可能為SPF 15、即遮陽係數為15之電腦誤植）之標籤製作，製作前毋庸經其上級核准、製作後亦不必送請上級備查而應直接交由物流部門貼標籤乙事，與證人陳震強即被告公司物流部主管之陳述若合符節。至於被告公司就其商品之訂購流程，除如被告甲○所自承單項採購金額達新台幣三十萬元以上者，亦因就國內製造之產品係於被告倉庫存量過低時由電腦自動向生產商發出訂單、就國外製造之產品則係由被告公司之高級主管王文甫直接出國採購並於回國後交代商發部門將其所訂之商品輸入電腦，均毋須經被告甲○之同意甚或簽名蓋章，觀證人陳震強、彭春美、王文甫及被告甲○間要無矛盾之陳述，亦得明瞭。３、依證人王文甫與劉漢奎之陳述、以及被證一、二、三、四、五、六、七等已呈庭資料，可知被告等就輸入系爭由美國Lee Pharmaceuticals公司製造、含有Oxybenzone與Ocytyl Methoxycinnamate二項未經衛生署核准之成份之化妝品之行為，按其情節，係應注意、能注意但確實並未加以注意。詳言之，證人王文甫於美國參觀展覽、當場交代劉漢奎訂購Lip*Rageous藍莓口味護唇膏時，應要求其記載清楚，並要求其若於訂購商品時有任何差誤，均須傳真回報被告公司取得許可，但卻疏未為之；證人劉漢奎自認與其於美國與被告公司來往多年至為瞭解其需求，就無法購得王文甫所指定公司出品之單支包藍莓口味護唇膏時即自作主張以系爭應經我國衛生署核准始得輸入有SPF防曬效果之Lip-Ex同樣為藍莓口味之護唇膏替換；被告甲○任公司最高負責人，物流品項雖達六千種以上，亦應訂立嚴格之電腦系統控管程序，要求所屬核對所進入倉庫物流系統之每一項商品均係完全符合所訂購之製造商及規格始可收驗貨，但亦疏未為之。加總前開被告及各關係人之行為，即造成公訴人所指之違法輸入；被告等早於事發後，深切檢討作業流程，據以改善電腦系統之設計，以免日後類似情形再次發生。４、然而，公訴人迄今未能證明被告等在行為及認識上究有何故意可言，亦無可爭。其縱能指出被告暨各該證人間之陳述小有出入，惟依最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果然真實性無礙時，則仍非不得予以採信」之意旨，系爭輸入商品價值不過新台幣萬餘元，相較於被告公司暨證人劉漢奎所經營之Vienna Kids Inc.公司之營業額而言至為微小，事發及今又已年餘，縱其記憶上略有差誤，亦係人之常情。被告等故意之行為既不能證明，自值鈞院無罪之諭知。綜上所陳，均係實情，敬祈依法賜被告等無罪之判決，以免冤抑等語。
四、本院查：
（一）、被告躍獅公司部分：
１、被告躍獅公司自七十八年八月三十一日設立起迄今，專營各種藥品、健康食品等之買賣及進出口經銷業務，此有該公司經濟部公司執照及營利事業登記證各一紙影本附卷。本件躍獅公司原委託美國ＶＩＥＮＮＡ─ＫＩＤＳ公司代為進口Ｌｉｐ—Ｒａｇｅｏｕｓ護唇膏，因缺貨而由美國代理商自行更改為ＬｅｅＬｉＰ—ｅｘ護唇膏進口，二者就價格及功能並無明顯之差別，故美國代理商並未通知躍獅公司即自行更改之，業據證人劉漢奎即美國代理商於原審到庭結證詳實，並有原訂購之護唇膏與本件查扣之護唇膏對比照片二張附卷。證人王文甫於本院調查時亦證稱：貨是伊至美國展覽場訂購後交予代理商處理，沒有找到原始訂購單，訂貨時僅寫Ｌｉｐｓ Ｓｔｉｃｋ等語（見本院九十一年九月十七日、同年月二十四日筆錄），復就本件美國廠商出貨單（附於簡字卷第廿三頁）觀之，最後二項品項僅記載「Ｌｉｐｓ─Ｓ－ｔｉｃｋ」即護唇膏之意，除金額、數量外，確未特別記載護唇膏之廠牌，證人即躍獅公司物流驗收負責人陳震強於本院及原審亦到庭證稱：平常驗收並沒有看廠牌，本件核對從美國出貨單上Ｌｉｐｓ─Ｓｔｉｃｋ的標示無誤即驗收，且拆開清點，因為數量是最重要等語。另查躍獅公司為連鎖藥商，每日均需進貨數百種，貨物種類亦多達上千種品項，而本件護唇膏價值僅占業務之小部分等語，又稱：「（貼的紙條是何人去印的？）商發部門的乙○○。（何人設計的？）不清楚。（SEP一五你們怎麼貼上去的？）我們核對貨品數量無誤之後，我們就會請商發部門印製貼紙」等語（見本院九十一年九月十七調查筆錄）。嗣經本院傳訊證人彭春美到庭證稱：「（本案是你負責驗貨或是負責標籤？）標籤是我做的。（你的標籤根據這個產品如何做出？）通常國外進口的東西，都會拿給我，我根據產品製作標籤。：：ＳＥＰ是ＳＰＦ的錯誤，應該是防曬係數。（整個中文標籤是何人設計的？）我。（當時你是這部分的負責人？）對。（產品的成份你不管，你只負責包裝？）對。（你們做完標籤以後，交給那個部門貼？）物流部門。：：因為我們國外進口的部分，由一家貿易公司負責幫我們進貨，我只負責品項，根據
實際到貨的東西負責設計標籤。（那個部門負責驗貨？）物流部門。（你製作標籤的流程，是否要先向主管呈報，或是你在製作完成後直接就可以貼上，而不需要經過你的上級長官核准？）不用，可以直接就貼上」等語（見本院九十一年九月二十四日筆錄）。則中文標籤錯誤，似單純為證人乙○○之過失，且衡之經驗法則，躍獅公司為大型連鎖藥商，而本件所占之營業額甚小，實無違法進貨之動機，故被告辯稱當時係因進口驗貨時之疏失造成，應可採信。實難據此認定被告故於八十九年間未經行政院衛生署核准即擅自美國輸入銷售含OXYBENZONE２‧９﹪及OCYLMETHOXY CINMAMATE７‧２﹪且包裝標示ＳＰＥ十五含有醫療藥品之「ＬＥＥ護唇膏」，涉有化粧品衛生管理條例第二十七條第一項、第三項之罪。
２、又公訴人所指被告所進口之護唇膏英文原標示有ＳＰＦ十五之字樣，被告躍獅公司復又自行黏貼中文ＳＰＦ十五之標籤一節，經原審詳查偵查卷第廿一頁所附之躍獅公司自行黏貼之中文標示，其上所標示之英文字樣為「ＳＥＰ十五」，並非表示醫療效果之「ＳＰＦ十五」，然證人乙○○已說明係伊所設計之標籤，「ＳＥＰ十五」是指防曬係數「ＳＰＦ十五」之誤如前述，躍獅公司雖辯稱該字樣係指日期（即英文九月十五日之簡寫），然該產品中文標示中已有該護唇膏保存期限五年，有效期限２００５. １１. １. 應無再標示月份日期之必要，且該文僅標示ＳＥＰ１５卻無重要年份記載，被告辯稱為日期之記載，其孰能信？然可否因前職員即證人乙○○對該產品進口販賣是否觸法之不明白，即為被告不利之認定，而科被告以化粧品衛生管理條例前開之罪，尚非無疑。
３、綜上所述，躍獅公司係因過失而進口本件扣案之ＬｅｅＬｉＰ—ｅｘ護唇膏，然因化妝品衛生管理條例並未處罰過失犯行，已如前述，則該護唇膏雖有「ＳＰＦ十五」之標示，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗含有OXYBENZONE２‧９﹪及OCYLMETHOXY CINMAMATE７‧２﹪之成分，亦難為不利於被告之認定。被告躍獅公司既無違反化粧品衛生管理條例之故意，亦查無其他積極證據足證被告有何違反化粧品衛生管理條例之犯行，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。
（二）、被告甲○部分：
訊之被告甲○堅決否認有何違反化粧品衛生管理條例之規定。辯稱：其雖為躍獅公司之負責人，扣案進口之護唇膏係由王文甫藥師所負責，且本件護唇膏占公司營業額甚小，無須其親自處理等語。經查被告甲○係躍獅公司負責人，雖有經濟部公司執照、台北市政府營利事業登記證各一紙附卷可參，然被告躍獅公司並未違法如前述，是化粧品衛生管理條例第二十七條第三項雖規定：「法人或非法人工廠有第一項情事者，除處罰其行為人外，並對該法人或工廠之負責人處以該項之罰金」，則被告甲○即無以違反化粧品衛生管理條例第二十七條第三項處罰之餘地（原判決此部分結論雖無不同，惟見解容有誤會，應予更正），此外，又查無其他積極確切之證據足資證明被告甲○有何違反化粧品衛生管理條例之犯行，揆諸前揭說明，自應為其無罪之判決。
五、原審因為被告等無罪判決，洵無不當，公訴人上訴意旨略以：
㈠、本件被告甲○為公司負責人，並且具有藥師資格，且該公司自七十八年九月十八日即設立登記，營業項目包含有各種藥品之經銷買賣及進出口貿易，按被告躍獅公司販賣進口物品占其公司營運內容極大部分，並且為知名之「大型連鎖藥局」，則被告對於上開標示屬含藥成分且應經申請許可等情，自應知之甚詳，被告甲○對於其公司決議進口之商品，自應提供是否符合法令規定及營業項目之意見，以及商品進口後，其貨物是否與躍獅公司所訂購者相符，及所進口之商品是否因含有特殊成分而需另經主管機關檢驗許可後始得販售之情形，自不得以公司內部組織分工及權限分配狀態作為規避責任之理由，否則，所有公司負責人均可以內部分工等理由而為規避法律免除其刑責之藉口，如此我國化妝品衛生管理條例豈非形同具文！另就廠商販售之商品而言，產品之成分以及有無防曬療效，實攸關該產品之特色，廠商為創造銷售業績及擬定事後之行銷計劃，自無未就產品之成分加以查明之可能，並且強調商品具有特殊療效，被告辯稱不知情，顯無可採。
㈡、再者，所謂公司負責人，係指負有執行業務實際權責之公司負責人，本件被告甲○係躍獅公司之負責人，並且在該公司實際執行業務，並非僅係「掛名」負責人，當公司決定向國外訂貨、如何付款及進口報關等事務，均需由公司負責人決行並且簽章用印，是被告甲○自為本件化妝品輸入之行為人。更況，本件被告公司貨物進口後，尚有驗收、貼上中文標籤及上貨物陳列架販售等諸多流程，亦經被告公司職員陳震強到庭陳稱：會根據進貨單核對品項及數量，清點數量時，會將包裝拆開清點，數量對其而言是最重要的，「如果貨送錯或數量差異很大」我們會向出貨商反應等語，由此可知，倘果真係由進口代理商之疏失，則被告公司在驗收階段即可發現本件ＬＥＥ護唇膏既非被告公司所欲進口並銷售商品之重大違誤，並可於驗貨後三、四天內予以退貨，重新進口，被告公司豈有將送錯之貨物仍予以貼上中文標籤「ＬＥＥ護唇膏」－ＳＥＰ十五，鋪貨至其他經銷地點並且上貨物陳列架販售之理？且系爭貨物自八十九年十月二十三日進口報關迄遭衛生局於九十年六月二十九日查獲之際，已相隔有八月之久，有相當長之充裕時間，足讓被告發現此一進口錯誤而將貨物下架收回，並予以退回出口商或要求更正，何以具有相當規模之被告躍獅公司均未依此常規處理？
㈢、本件扣案ＬＥＥ護唇膏其外包裝除有明顯之ＳＰＦ１５外，被告公司自行黏貼之中文標示中竟標示ＳＥＰ１５，企圖以魚目混珠之方式，混淆一般消費大眾之視聽，而誤以為中文標示亦ＳＰＦ１５防曬係數１５之療效，雖被告事後辯稱ＳＥＰ１５乃係指日期九月十五日，然查中文標示中已有該護唇膏保存期限五年、有效期限 2005.11.1，應無再標示月份日期之必要，且中文僅標示ＳＥＰ１５卻無重要之年份記載，則此記載又有何實際效益？並且與有效期限之標示以阿拉伯數字 2005.11.1標示年月日之方式，體例上竟又顯不一致，足認中文僅標示ＳＥＰ１５之標示絕非月份日期之標示，至為明確。
㈣、被告甲○擔任躍獅公司負責人多年，具專業化妝品輸入經驗，對於何種成分經衛生署公告列為醫療或毒劇藥品化妝品之成分及其基準，斷無不加查考之理？又扣案之護唇膏外包裝上已明顯標示有ＳＰＦ１５，被告辯稱不知本件護唇膏具有ＳＰＦ１５防曬療效，不知要申請核准，其無主觀故意云云，委無足取。
又被告躍獅公司雖然販賣之商品種類眾多，金額龐大，然此並不能做為公司於進口貨品時，可以違反化粧品衛生管理條例第七條規定之藉口，否則，每一家公司負責人均以公司進口商品種類、數量、金額龐大，不會注意到小小日常化妝品之成分，或均推由進口代理商錯誤，而解免刑責，則化妝品衛生管理條例第七條豈非永無適用之可能！另請參酌原審九十年度簡字第三六七三號屈臣氏百佳股份有限公司、九十年度易字第六九一號莎莎公司台北分公司違反化粧品衛生管理條例判決二份，亦同此認定，被告所辯，實不足採。
㈤、被告躍獅公司於九十年六月二十九日被台北市松山區衛生所查獲系爭「ＬＥＥ護唇膏」之含OXYBENZONE2. 9%及OCYLMETHOXY CINMAMAT E7.2%且包裝上標示ＳＰＥ十五（防曬係數１５）該包裝上已標示有防曬之療效，即屬含藥化妝品管理，並有行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書在卷可供佐參。又被告於被查獲之際僅辯稱：該公司進口此商品時不知產品標示ＳＰＦ１５需申請藥品許可證，至偵查中及原審簡易庭於九十年十月二十三日開庭時，均未提出本件係代理商進口錯誤商品之抗辯，迨至十二月四日開庭時，被告甲○始改口辯稱：下單內容與交貨內容不一樣，躍獅公司進口產品很多，代表人不可能每一項都加以檢驗云云，然查：證人即進口代理商劉漢奎到庭證稱：被告以傳真訂貨，因為沒有貨了，所以就訂了ＬＥＥ護唇膏，訂貨時會去向廠商詢價，加上伊的利潤，再報價給被告公司，而本件品名與價錢均有報回被告公司，本件護唇膏【被告公司於九十年十一月】通知伊這批貨有問題等語，距離本件護唇膏進口時間八十九年十月二十四日已相隔一年多之久，何以被告公司均未發現貨品有錯，直到訴訟階段之後期始提出此一辯解，實令人費解及懷疑！復參諸被告於衛生所、偵查中及法院審理之初期之供述，距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，較少權衡利害得失，受他人干預或與證人互相勾串供詞，比之事後被告明顯地語帶保留多所迴護之情形，當以在案發時之供述為可採，因此在無其他事證可以證明被告事後於鈞院審理之證述與事實更為相符下，自不得任意捨棄初供不採。是故被告甲○上開所辯顯係事後翻供，避重就輕卸責之詞，顯不足採。而證人劉漢奎於原審審理時陳稱係被告原欲訂之ＬＩＰＳ護唇膏「沒貨」一詞，亦與證人傳真函所述因「包裝支數不同」而改訂本件系爭護唇膏前後顯屬矛盾，與事實不符，自不足為有利於被告之證據。因此本件被告在未取得主管機關許可前，即已將系爭標示有ＳＰＦ１５護唇膏輸入，並黏貼中文標籤鋪貨銷售，主觀上顯有本件犯罪之故意及犯罪行為，是被告犯行已可確定。原審認定被告欠缺構成本罪主觀故意而判決被告無罪，不合經驗、論理法則，其判決顯有違誤不當之處，至為明顯云云，猶執陳詞主張原判決不當，非有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官法 官 江 國 華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 碧 玲中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日