臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第一九二三號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第一八六號，中華民國九十一年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一一０三六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知蔣金榮為甲○○之夫，係有配偶之人，竟基於概括之犯意，自民國八十九年五月間某日起，連續在臺北縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號四樓等地，連續與蔣金榮相姦多次，其間蔣金榮因與其妻甲○○爭吵心情不佳，復因乙○○懷有其子，而於八十九年十月九日決意離開家庭，與乙○○同居在臺北縣中和市○○街○○巷○○○號五樓，嗣乙○○並於00年0月0日產下一女蔡晏雲。迨於九十年六月二十八日零時三十分許，甲○○會同警員，在臺北縣中和市○○街○○巷○○○號五樓當場查獲乙○○與蔣金榮同居一室，而經警帶往警局偵訊，並移送檢察官覆訊，惟蔣金榮迄於九十年七月十二日始離開上開與乙○○同居之處所。
二、案經甲○○訴由臺北縣警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實業據被告乙○○於原審及本院審理中坦承不諱，核與蔣金榮於警訊、偵查及原審法院審理中供述與被告於前揭時地多次發生性行為並與被告產下一女等情相符（見偵查卷台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一一０三六號卷第六頁背面、第十五頁背面、第十六頁，原審卷第五二頁）足徵被告之自白與事實相符，可以採信。被告前開犯罪，事證明確，足以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百三十九條後段之相姦罪。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。
三、公訴意旨另以：被告乙○○明知被告蔣金榮為有配偶之人，竟於八十九年十月九日起和誘蔣金榮脫離家庭與告訴人共組家庭，並賃居在臺北縣中和市○○街○○巷○○○號五樓，迄於九十年七月十二日蔣金榮始搬離上開租賃處，因認被告乙○○涉犯刑法第二百四十條第二項和誘罪嫌云云。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎，此有最高法院四十年台上字第八六號判例可資參照。本件公訴人認被告涉有前揭和誘罪嫌，無非以告訴人甲○○之再議聲請書所指：「告訴人夫蔣金榮與告訴人爭吵係在八十九年四月份，何以四月份時告訴人不離家，卻在十月份才離家，就是因被告提供住處及從中和誘所致。被告在八十九年八、九月間利用美商公司名義多次打電話至告訴人房東處，打聽告訴人家庭情況，挑撥告訴人夫妻情感，又多次打電話至告訴人之子所持手機，探聽其父母情況，給告訴人兒子帶來困擾，致使告訴人夫妻發生爭吵，達到和誘蔣金榮同居之目的。」等語綦詳，並經證人蔣帆於偵查中證述：「被告在蔣金榮離家前一個月左右，多次打伊手機問伊父母感情如何？被告還說伊父母要離婚了，問伊知否？還說伊父親欠他公司錢，然後伊就告訴伊母親，伊父母就吵架。
另因被告打電話來，伊父母便常吵架，為了懷疑第三者介入，而對伊產生困擾。」等語屬實，為其主要論據。訊據被告乙○○固承認有於右揭時地與蔣金榮賃居並發生性行為多次，惟否認有任何和誘犯行，辯稱：蔣金榮是因為看到伊懷孕，基於照顧的原因才搬去與伊同住等語。經查：
（一）按刑法上之和誘罪，除需得被誘人之同意外，並以行為人有引誘行為為要件，此有最高法院三十三年上字第一四八七號判例可資參照。
（二）蔣金榮於檢察官偵訊時供稱：「（問：是否 (蔡雪) 燕叫你離家？）不是，我八十九年四月間與我太太爭吵，心情不佳，所以才離家。」﹔惟於原審審理中先供稱：「（問：為何會搬進那裡？）社會不景氣，我沒有工作，乙○○說可以介紹作直銷，乙○○確實有介紹我到直銷公司，乙○○威脅我去住他家，當時我身上沒錢，約半年、一年沒有工作，我不敢跟我太太說我沒有工作，乙○○說我不跟他，她就要去我家，乙○○到處打電話給我太太、兒子、我太太的朋友」、「是乙○○脅迫我去住他家，說我不過去，就要到我家鬧，鬧到我太太跟我離婚，我感到很無奈」（見原審卷第四十、四一頁），嗣改稱「（問：
當初在何情形下會與乙○○住在中和市○○街住處？）當時我沒有工作，對家庭沒有負責，乙○○說可以賺錢，因為當時她在作直銷，當時我想避開社會的壓力，乙○○說我可以住到他家，我們可以一起奮鬥」（見原審卷第五二頁），蔣金榮前後供述其何以離家與被告乙○○同居之情節不一，已有瑕疵，則其於原審審理時之供述，尚難遽為不利被告乙○○之認定。又證人蔣帆雖於偵查中曾供稱「（問：雪燕是否有打電話給你？）她在我爸離家前一個月左右，多次打我手機問我父母感情如何？她還說他們要離婚了，問我知否？還說我爸欠她公司錢，然後我就跟我媽說，我父母就吵架」、「（問：雪燕是否有表示過她與你父親的感情？）沒有」、「（問：雪燕是否有向你表示過金榮將離家？）沒有」（見九十年度偵續字第二二五號偵查卷第二十二頁及其反面），依其所述，雖可證明被告乙○○確有打電話給蔣金榮之子蔣帆欲探究蔣金榮與其妻之婚姻狀況，惟尚未能直接證明被告確有引誘蔣金榮脫離家庭之行為，參以被告乙○○陳稱伊係懷孕足月生產，依其女出生時間為九十年六月五日，以此推斷，被告乙○○辯稱蔣金榮於八十九年十月九日離開家庭與其同居，係為照顧伊已懷孕等語，衡情自屬合理，為可採信。復參酌蔣金榮於九十年六月二十八日經告訴人會同警方查獲後，並未立即返家，仍與被告乙○○同居至同年七月十二日，於七月十三日始離開與被告之同居處所，亦據蔣金榮於偵查中陳述明確（見偵字第一一０三六號偵查卷第二三頁背面），而蔣金榮於原審審理時亦稱其有家庭壓力、社會壓力等情，可見蔣金榮離家，縱與被告乙○○之交往有關聯，惟非可認係因被告乙○○之引誘，尚有其家庭因素，否則其經警查獲後，何以未立即返家或離去與被告同居之處所，反仍與被告同居至同年七月十二日，顯見其確有其他因素，導致其不願居住家中，而自行決意離開家庭。是此部分，尚難以被告與蔣金榮同居一處，即遽認被告乙○○有引誘蔣金榮脫離家庭之行為。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有和誘犯行。
（三）綜上所述，被告既未主動對蔣金榮為引誘行為，則被告之行為，尚與刑法第二百四十條第二項和誘罪之構成要件有間，自難單以被告與蔣金榮賃屋同居之事實，遽論以和誘罪。此外，亦無其他積極證據足以證明被告涉有刑法第二百四十條第二項和誘有配偶之人脫離家庭之犯行，因認公訴人認此部份犯行與前開相姦罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
六、原審以被告罪證明確，適用刑法第五十六條、第二百三十九條後段、第四十一條第一項前段，量處被告有期徒刑五月，如易科罰金，以參百元折算壹日，並審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且其於犯後雖未能與告訴人和解，表示悔過，惟念及其女尚未滿週歲，需母親之細心照料，復認被告經此偵審科刑教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，並依刑法第九十三條第一項之規定，宣告緩刑期內付保護管束，俾使其在緩刑期內能受公權力監督其行止，以啟自新，並觀後效。經核其認事用法及量刑均無不合，檢察官循告訴人請求，上訴認被告有和誘犯行及原判決過輕、併予宣告緩刑不當云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十 日
台灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 王 詠 寰法 官 陳 炳 彰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 淑 真中 華 民 國 九十一 年 八 月 廿二 日附錄：本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百三十九條有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。