臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第二二九三號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第一六五九號，中華民國九十一年七月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵緝字第七三六號、九十年度偵字第一四二二六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○曾於民國八十六年、八十八年間，因違反麻醉藥品管理條例及詐欺案件，分別經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日及有期徒刑四月確定，於八十七年十月十六日及八十九年二月二十日執行完畢。詎猶不知悔改，明知本身經濟狀況不佳，已無至高消費場所消費之能力，竟與其兄呂進益（由原審法院另案審理）共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，於九十年二月二十二日晚間九時許，至台北市○○街○○○號三樓乙○○所經營之東光金帝ＫＴＶ酒店消費，致使乙○○及該店員工陷於錯誤，信其有消費能力，而如數交付所點之餐飲，計消費新台幣（下同）五萬一千元，並由呂進益、甲○○接續向乙○○，以發給小費給小姐需用現金為由，向乙○○詐借一萬九千元、一萬八千元，乙○○不知有詐，合計交付三萬七千元之現款（起訴書誤載為一萬八千元）予呂進益、甲○○，惟呂進益、甲○○僅給小姐小費合計七千元（其餘現金則帶走）。嗣於同日晚間十一時五十分許，甲○○藉故離開。而呂進益於翌
（二十三）日凌晨五時許欲離開，因無法支付帳款，乙○○始知受騙。
二、案經乙○○訴由台北市政府警察局中山分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑，原審法院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審判。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有何詐欺犯行，辯稱：當日是其兄呂進益表示要與劉姓友人平均分擔費用請客，其才至東光金帝ＫＴＶ，並非故意白吃白喝。是呂進益打電話叫其過去，其坐半個鐘頭就走了，後來有找乙○○和解，但因乙○○在大陸找不到人和解云云。經查右揭事實，業據告訴人乙○○於警局偵訊、檢察官偵查及原審指訴綦詳，並有結帳單一紙附於九十年度偵字第五一七四號卷第九頁可稽。被告於原審審理時供稱：那天其兄呂進益打電話給其，叫其去東光金帝ＫＴＶ，並說他及劉姓友人要平均出錢請客云云（見原審九十一年三月二十八日筆錄），嗣又改稱：當天是其先打電話給呂進益云云（見原審九十一年七月二日筆錄），前後供述已見不一，且與呂進益於警訊時供稱：是其弟甲○○說要請客，邀請其及劉姓友人到ＫＴＶ酒店消費，嗣甲○○趁機將預借之小費帶走避不見面，致其無法結清酒帳，其與劉姓友人認識已有五年餘，二人均是被甲○○所騙云云（見九十年偵字第五一七四號卷第五、六頁），於九十年二月二十三日偵查中供稱：是其弟甲○○提議去酒店，表示要請客（見同上偵卷第二十四頁背面）等情不符，雖呂進益嗣於九十年八月十四日偵查中及原審審理時則供稱：是劉姓友人說要請客，其與劉先生先去酒店，其弟甲○○打電話給其，他後來才到，劉先生是當天在紅包場認識的，快買單時劉先生說消費太高，要其平分（見九十年偵緝字第七三六號卷第六十三頁、原審九十一年三月二十八日筆錄），惟亦與其上開警訊及九十年二月二十三日偵查中所述不符，足見被告與呂進益之供述均前後不一，且互核其二人之供詞亦不相符，是其二人所辯並非故意白吃白喝云云，均難採信。參以被告與呂進益均自承當日至東光金帝ＫＴＶ消費僅攜帶幾千元，均未攜帶足額款項以供付帳之用，且被告先行離去又帶走預借之小費後，即避不見面（見告訴人乙○○之指訴及呂進益於警訊之供述），經通緝後，始緝獲歸案等情，足見被告與呂進益於消費之初，即有共同詐欺之不法所有意圖，至為灼然，被告上開所辯，要屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告與呂進益間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與呂進益基於單一之詐欺取財犯意，接續詐使該店員工、乙○○陷於錯誤，交付餐飲、款項，係接續為之，屬一行為，乃單純一罪。被告曾於八十六年、八十八年間，因違反麻醉藥品管理條例、詐欺案件，分別經原審法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日及有期徒刑四月確定，於八十七年十月十六日及八十九年二月二十日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表附卷可按，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審對被告據以論罪科刑，雖非無見。惟查原判決認定被告與呂進益二人詐得支付小費所用之現金三萬七千元之事實，然據告訴人乙○○於警局陳稱：由呂進益、甲○○向尹，以發給小費給小姐需用現金為由，向伊詐借一萬九千元、一萬八千元，伊不知有詐，合計交付三萬七千元之現款（起訴書誤載為一萬八千元）予呂進益、甲○○等情（見九十年度偵字第五一七四號卷第七頁背面），未予認定被告施用詐術及被告與呂進益犯罪分工之情形，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，仍執前詞，指摘原判決不當，雖無理由。惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳（有台灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表附卷可按）、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、詐得財物之價值、被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 張 傳 栗法 官 李 英 勇右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玲 憶中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。