臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第二三七О號
上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人，因被告詐欺等案件，不服臺灣台北地方法院，九十一年度易字第八０號，中華民國九十一年七月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一八四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○於八十六年間犯竊盜罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑五月確定，八十七年四月二十日發監執行，同年九月十八日執行完畢，緣有地主李蒼霖長居美國田納西州，乃於八十七年二月四日授權乙○○處分其所有座落台北市○○區○○段三小段地號 541、542、543、557、558、559、560、561、562、563、563-1、563-2、563-3、563-4、563-5、563-6、564等十七筆土地，嗣於八十七年九月二十三日與羅金聲簽定土地買賣協議書，同日收受由案外人甲○○代為支付定金新台幣（下同）五百萬元訂金支票，於次日（廿四日）存入上海商業銀行松南分行乙○○新開立帳戶內，並以上開土地設定二億四千萬元之抵押權予甲○○指定之華夏租賃公司，嗣因李蒼霖與羅金聲間之土地買賣交易未成乙○○允返還該五百萬元定金，惟乙○○因花用而無力償還該五百萬元訂金，遂生為自己不法所有意圖於八十七年底，在台北市○○○路○段七九之一號四樓之二，向丙○○佯稱：系爭五百萬元訂金款項之存摺由住居美國之李蒼霖保管，無法提領以退還甲○○之訂金，故欲商借五百萬元之支票用以擔保俟李蒼霖返國，即速提領五百萬元換回支票，使丙○○信以為真，陷於錯誤，開立五百萬元之支票一紙，交付乙○○提出予甲○○做週轉擔保之用。然乙○○因無力償還五百萬元，上開支票屢經換票延期均無法解決，甲○○遂持丙○○換票後開立之八十八年一月二十三日到期票號Ｗ0000000，付款人合作金庫古亭支庫，面額五百萬元之支票一紙訴請給付票款，丙○○敗訴後探悉前情始知受騙。
二、案經丙○○訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、右開事實訊據被告乙○○矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊確有向丙○○借票，他知票據僅供擔保之用云云。
二、然查：㈠被告隱瞞其業將土地訂金花用之事實，向被害人丙○○佯稱：系爭五百萬元訂金
款項之存摺由李蒼霖持往美國保管，俟其返國即可提領換回支票」使丙○○陷於錯誤而開立五百萬元支票交付被告使用。此情業據告訴人丙○○陳述綦詳，又証人李蒼霖已証實並無保管被告存入五百萬元訂金之存摺，又被告在上海商銀開戶，提款之資料（見偵緝字第一八四號一七六─一七七頁）顯示被告自八十七年九月廿五日至九月三十日已將該五百萬元訂金提領多筆只剩八萬零五十八元，則明知已無五百萬元之償還能力，竟向告訴人誑稱有五百萬元之存款可領，只是商借擔保票予地主，李蒼霖回國即可換回等情，而騙得丙○○簽發之五百萬元支票，被告施用詐術十分明顯，所辯無詐欺犯行並無可採。
㈡被告始終未能解決該五百萬元債務，以致丙○○被執票人請求給付票款敗訴受有
損失有臺灣南投地方法院民事判決八十八年投簡字第三七八號及八十九年簡上字第六九號確定判決可核。
㈢被告辯稱伊依地主李蒼霖之援權書約定，應有權使用所收定金，然查，其為解燃
眉之急，而向告訴人詐取支票部分並無阻卻違法之依據，罪証已足，犯行足堪認定。
三、核被告前開行為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，次查被告於八十六年間犯竊盜罪經台灣士林地方法院判處有期徒刑五日確定於八十七年九月十八日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表可核，被告曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪為累犯應加重其本刑。
四、原審以被告主觀上並無不法所有意圖，而持票人之債權已由李蒼霖出面返還，被告又在擔保用之支票上背書，足見其無逃避票據債務意思，則與詐欺構成要件不合以犯罪不能証明為無罪之判決，經核固非無見，惟查訂金債務嗣後如何解決，與被告施詐術向告訴人丙○○詐得支票本非一事，又詐欺為既成犯，不得以嗣後他人代償被告應返還五百萬元之訂金債務，而阻卻被告向他人詐騙支票以糖塞債務之詐票刑責。原判決之理由並非正確，公訴人上訴意旨據以指原判決不當非無理由，爰將原判決撤銷就詐欺部分改判，審酌被告之犯罪動機、手段造成損害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另查刑法第四十一條已於九十年一月四日修正同年月十日公布即同年月十二日生效，凡犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，已得易科罰金，被告行為在修正之前比較新舊法，自以裁判時之新法有利於被告，爰併予諭知易科罰金之折算標準。
五、公訴意旨又略以：甲○○所交付之訂金五百萬元支票係存入被告上海商業銀行之戶頭嗣後經被告提領花用一空，則被告另犯侵占罪嫌與論罪部分有牽連關係，應從一重處斷，本院查：
㈠被告與地主李蒼霖就出售前開十七筆土地立有公証授權書，被告有代為設定抵押
貸款、出售、用印收款，交付証件等權利。（詳見本院卷附授權書影本）㈡被告既係受李蒼霖委託代為處理不動產銷售事宜，關於出售該不動產之所得，包
括被告所代收之訂金，究應屬何人所有，或應由何人處理？被告辯稱依據其與李蒼霖之約定，出售價金超過美金一百萬元之部分歸其所有，茲據證人李蒼霖證稱：「當時我要求一百萬美金，他說成交金額是兩百萬美金，我拿回一百萬美金，剩下的是仲介他們在處理」（見九十年度偵緝字第一八四號卷第二十四頁背面及第二十五頁）、「當時我們約定是說我要收一百萬美金，超過一百萬美金的部分，被告賣多少我不管，我無權過問。」（見原審卷第七十四頁），由是可知，被告與李蒼霖就出售不動產價金之所屬，並非全無約定，在被告之認知中，不動產價金超過一百萬美元部分，為其仲介所得，得自行使用、處分，而被告所覓之買主羅金聲與李蒼霖就系爭不動產所簽定之買賣契約約定價金為七千六百萬元，此有土地買賣協議書在卷可徵，此一價格遠超過美金一百萬元，是在被告主觀認知中，其已可獲得超過一半價金之數額為報酬，即約四千萬元。另依該協議書末尾手寫文字記載：「乙方（即羅金聲）未於八十七年十月十二日前付清款項，本約作廢，訂金沒收。」而該協議書第三（一）項約定簽約時支付五百萬元訂金，此即為被告所收取之訂金款項，被告即依此主張買受人羅金聲未依約繼續繳納價金，其因此依約沒收訂金，姑不論被告所言是否有理，惟其主張並非無據，蓋系爭買賣契約嗣後果然因未續繳款而終止，買受人羅金聲對於被告一方得否沒收價金若有不同意見，顯應循民事訴訟程序予以主張權利，惟因羅金聲不此之圖，轉而委託甲○○向被告催討，被告因不堪其擾，同意返還，此乃其自己考量，非可因此即認為被告或出賣人一方無權沒收或主張對訂金之權利。需深究者，僅在被告是否得擅自使用此一訂金。承前所述，若系爭買賣契約成立且順利進行，出賣人一方可取得之價金為七千六百萬元，扣除美金一百萬元，約三千五百萬元後，餘約四千萬元依約定即成為被告仲介所得，在被告之立場而言，其最後義務僅係交付出賣人李蒼霖一百萬美元，在此之前，有關此一銷售不動產過程中所收取之款項，是否均應先交付李蒼霖後，再由李蒼霖將超過美金一百萬元部分之金錢交付被告，非無疑問！買受人羅金聲與出賣人李蒼霖簽訂土地買賣協議書後隨即交付五百萬元鉅額訂金，在被告主觀認定上，應已認為系爭契約必可成功遂行，此所以其認為五百萬元，其可支配，核與易持有為所有之觀念有所差異，而李蒼霖既已証實超過一百萬元美金之價款屬被告所有，據此而論，被告花用所收之訂金預期買賣成就有逾百萬美金部分之利益可得，而原出於處分自己財產之意思尚難認有不法所有意圖，自不構成刑法上侵占罪。
㈢此部分因公訴人認與前開論罪部分有裁判上一罪關係，自毋庸另作無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項、第四十七條、修正刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如
主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 劉 慧 芬法 官 吳 明 峰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 華 安中 華 民 國 九十一 年 十 月 七 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。