臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第二四八九號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院，九十一年度易緝字第一六號，中華民國九十一年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署七十九年度偵字第二九六三、四○六七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國五十六年間與妹婿乙○○基於信託之合意，由乙○○將其向「臺灣興業公司」承購之坐落於桃園縣○○鄉○○段及竹頭角段一地號等一百零九筆土地，信託登記予甲○○名下。嗣於七十五年間因土地地價飆漲，乙○○即要求甲○○返還土地，甲○○因覬覦土地漲價之利益，不願將土地返還予乙○○，乃與古度文（業經判決）商議對策。其後乙○○向臺灣桃園地方法院提起返還信託土地之訴訟，由該院以七十六年訴字第一七六五號、本院重上字第七十二號判決勝訴確定。在返還信託物之民事訴訟進行過程中，甲○○見勝訴無望，不甘將土地返還登記予乙○○，乃於七十八年二月間與古度文基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議由甲○○簽發如「附表」所示之本票，交予古度文佯充債權證明，並先由古度文於附表示之時間，持附表編號一、四之本票向台灣臺北地方法院聲請裁定強制執行，而取得附表編號一、四之台灣台北地方法院七十八年度票字第一二六五號本票裁定、第一四二九號本票裁定，甲○○則於七十八年二月二十七日向台北市大安區公所調解委員會虛偽申請調解，並於調解過程中與古度文虛偽成立和解使承辦之公務員將此不實之債權和解事項登載於調解書，而以該調解書，做為執行名義。因其二人捏造之本票債權金額過鉅，為免引人注意，古度文並覓得同具詐欺犯意聯絡之趙國鈞（原審另行審結）、梁以平及其姐古秀甘（以上二人業經判決），將附表編號六、八、九之本票轉交於古秀甘、趙國鈞及梁以平三人，並先由古度文持附表編號一之本票裁定為執行名義，向臺灣台北地方法院聲請強制執行，因甲○○之財產不在該院轄內，由該院發給附表編號二之債權憑證結案。古度文續而持該債權憑證及附表編號四之本票裁定做為執行名義，於附表編號三、五之時間，向原審法院民事執行處聲請強制執行，經該院分以七十八年執字第八四七號及同年執字第一一四七號強制執行事件受理在案，並調取已經該院七十六年執全字第八五八號假處分、登記於甲○○名義所有之上述桃園縣○○鄉○○段之土地進行拍賣程序，古度文與古秀甘、趙國鈞旋即於附表編號
六、七、八及九所示之時間，持附表編號六、七、八及九所示之本票、調解書，於七十八年執字第一一四七號執行程序中，聲明參予分配，意圖詐騙臺灣台北地方法院及台灣桃園地方法院，將拍賣所得之價金交付，惟先後因強制執行之要件不備等如附表所示之事由，遭台灣桃園地方法院民事執行處駁回其等之聲請，致均未得逞。
二、案經乙○○、丙○○告發由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○供承與古度文謀議，而簽立本票佯充債權憑證，及向台北市大安區公所調解委員會申請調解，以通謀虛偽和解成立之調解書，及本票強制執行之裁定為執行名義，供作聲請強制執行及參與分配之執行名義等情不諱，核與其在偵查中及原審審理時所為供述相為符合。並有其所立載明本件債權債務全屬虛構，愧對良心之自白書；所具證明確未曾向古度文、梁以平、趙國鈞、古秀甘等人借款，與其等確無債權債務關係，其等所聲請拍賣土地及參與分配案內債務全係偽造虛構之假債務等情之切結書、如附表所示本票之影本、臺灣臺北地方法院七八年度票字第一二六五號、第一四二九號本票裁定、台北市大安區公所七十八年度民調字第十六號調解書、臺灣台北地方法院七十八年度民執黃一三一六字第三五七０號債權憑證，原審七十六年訴字第一七六五號及本院重上字第七十二號民事判決正本附卷可憑，並經原審調取該院民事執行處七十八年執字第八四七號、第一一四七號民事執行事件卷宗核閱屬實，堪認被告甲○○自白部分，與事實相符，允可憑採。
二、同案被告古度文、梁以平、古秀甘及趙國鈞均否認有共同詐欺犯行，古度文辯稱其與被告甲○○間確有被告簽立「借據兼承諾書」之債權債務關係存在；古秀甘、趙國鈞、梁以平均辯稱與古度文有債權債務關係存在，而自古度文取得本件如附表所示之系爭本票，均屬正當，因而聲請強制執行及參與分配，並無本件犯行云云。惟參諸首揭被告甲○○所供各該本票均係與古度文謀議而為虛構，及前引自白書及切結書所述均可為佐證，以證古度文等四人所辯均非實在，其所陳各節均非可採，亦經原審法院八十一年度易字第二一三五號判處古度文、古秀甘、梁以平共同詐欺罪刑，有該判決正本在卷可參。是以本件被告共同詐欺犯行堪資認定。
三、核被告甲○○與同案被告古度文、梁以平、古秀甘及趙國鈞等人，基於單一詐騙拍賣價金之不法意圖，接續於附表所示之時間，為分別持虛偽之本票聲請裁定准予強制執行、調解及參與分配，惟因事實欄附表所載之事由遭駁回，而未詐得拍賣價金，核其等所為係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。被告甲○○與同案被告古度文前往台北市大安區公所虛偽成立調解，致該管承辦之公務員將此不實之債權和解事項，登載於職務上所製做之調解書，持向原審法院聲明參與分配，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實之文書罪。渠等使登載不實文書之低度行為，為行使使登載不實文書之高度行為吸收，不另論罪。被告甲○○及同案被告古度文與被告梁以平、古秀甘及趙國鈞間，就詐欺取財未遂罪，分別有直接或間接之犯意聯絡，及各該階段接續詐騙之行為分擔，均為共同正犯。（至行使使公務員登載不實之調解書部分犯行，尚乏證據足資證明同案被告梁以平、古秀甘及趙國鈞知情參與，故應認僅被告古度文與同案被告甲○○為上開罪行之共同正犯。）被告甲○○與同案被告古度文所犯上開二罪，具有方法結果牽連關係，應從一重之詐欺取財未遂罪論處。又被告之詐欺犯行，既止於未遂階段，應依法減輕其刑。原審審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、與被害人之親誼關係、智識程度、意圖詐騙之金額、犯罪所生之損害，被告甲○○係與古度文為本罪之主謀及犯後態度等一切情狀，適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十四條、第三百三十九條第三項、第一項、第五十五條、第二十六條第一項前段、第七十四條第一款、修正後第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款乙類、第四條、第八條第一項、第十條，宣告有期徒刑拾月，並以被告甲○○之犯罪時間係於七十九年十月三十一日以前，符合中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款乙類、第四條之規定，就宣告之刑，減為有期徒刑五月，
並敘明減得之刑，合於九十一年一月十日修正公布，同年月十二日生效之修正後刑法第四十一條得易科罰金之規定，諭知易科罰金以三百元折算一日；復以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前案紀錄表可憑，經此教訓當無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，而諭知緩刑三年，核其認事用法，尚無不合，參以被告與告訴人乙○○間，誼屬妹婿妻舅關係，告訴人於原審表示宜予從輕，是其量刑亦尚稱平允，原判決應予維持。公訴人上訴意旨以：被告故以偽造之本票聲請法院裁定准予強制執行，尚涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實之罪云云，惟查各該本票係被告與古度文謀議後簽發，雖其間非有真正債權債務關係，但並非偽造之本票，上訴意旨指為偽造之本票，並非正確，且刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，需一經聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲請或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為之聲請或申報，公務員尚需為必要之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。而當事人向法院聲請本票裁定、強制執行暨參與分配，法院就其債權之存否，雖非如審理程序透過直接調查證據、言詞辯論等嚴格之程序，以審認其實體債權之存否，然亦需就法定之形式要件逐一審查以決定准駁，尚非一經當事人聲請，即有據其聲請之內容登載之義務。從而，即與上述使公務員登載不實罪之要件不合，原審因此部分與前開論科部分有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，並無不合，公訴人上訴意旨仍執陳詞據以上訴，非有理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以被告古度文與甲○○，以撤回附表編號三之強制執行聲請為由，意欲詐騙告發人丙○○，致丙○○陷於錯誤，欲代償甲○○積欠古度文之虛偽債務七百三十五萬二千元，無非以告發人丙○○之指訴為其根據。然為同案被告古度文否認。且徵諸被告等人虛偽捏造聲請強制執行及參與分配之債權額度，一經得逞總額高達二億二千萬餘元，在其等已就如登記於被告甲○○名義市價值數億元之乙○○所有○○○鄉○○段土地施以查封之前提，豈肯輕易收受七百餘萬元，即罷手撤回強制執行之聲請，而不慮上開土地於啟封後，權利狀態生變，日後無法再予執行。反之告發人丙○○亦不可能於土地啟封前，任意同意代償之請求，是其所指之情節，任人無不熟慮再三，顯難予輕信而允其所請，故於客觀上要難認係詐術之施用，告發人亦無陷於錯誤之可能，自不得論以詐欺罪。惟因公訴人認係前開論科之詐欺取財事實之一部分，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 吳 明 峰法 官 劉 慧 芬右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄒 賢 英中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。