臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第二五六О號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度易字第四四八號，中華民國九十一年七月五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵續字第一七三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○係超翔建設開發股份有限公司（負責人李讚生，原名李建億，已另案判罪，下稱超翔公司）之業務經理，負責超翔公司之房屋銷售業務，詎甲○○與李建億共同意圖為自己不法之所有（起訴書贅載概括犯意），明知超翔公司登記在李長恆（另行處分不起訴）名下之坐落桃園縣中壢市○○街○○○巷○○○號四樓之房地，已於民國（下同）八十八年六月二十二日設定最高額抵押權（起訴書漏載最高限額）新台幣（下同）三百六十萬元予中興銀行，致上開房地殘值無幾，竟隱瞞上情，致有意購買上開房地之告訴人乙○○陷於錯誤，而與其於同年七月十四日簽訂上開房地之買賣契約，價金為四百八十八萬元，並陸續於同年七月十五日、八月十三日匯入二百五十萬元、二百三十八萬元至超翔公司之銀行帳戶，嗣因上開抵押權人通知告訴人乙○○上開房地之貸款未按期繳納，至此始知受騙，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，最高法院六十九年度台上字第一五三一號著有判例；又認定犯罪事實，須依證據，如證據之真實尚欠明瞭，即不能以擬制推測之方法為判斷之基礎，最高法院七十一年台上字第五九八四號亦著有判例。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術，即不構成該罪，有最高法院四十六年台上字第二六○號判例可資參照。
三、訊據被告甲○○固坦承於右揭時地確曾以四百八十八萬元價格，與告訴人乙○○就上開房地簽立買賣契約書，且上開最高限額抵押權於告訴人乙○○給付尾款前，仍未依約塗銷等情，惟堅決否認右揭犯行，辯稱：伊僅係單純受僱於超翔公司之職員，負責銷售上開房屋而已，有關簽約後塗銷其上最高限額抵押權，乃屬超翔公司負責人李讚生之事，伊並未也無法涉入，且上開房地係乙○○透過友人直接與李讚生接洽，並以四百八十八萬元成交，伊僅係事後奉李讚生之命，再與乙○○簽立上開買賣契約，而上開買賣之四百八十八萬元價款，亦均入超翔公司帳戶中，伊亦未獲取任何好處等語。經查：
㈠被告於右揭時地與告訴人乙○○以四百八十八萬元之價格，簽立上開房地之買賣
契約，且告訴人乙○○亦已依約於八十八年七月十五日、八月十三日分別交付各二百五十萬元、二百三十八萬元之款項予超翔公司，惟上開房地原已設定之上開最高限額抵押權仍未依約塗銷等情，業據告訴人乙○○於原審審理時指訴明確，核與證人李讚生於原審審理時證述之情節相符，復為被告於原審審理時所不否認，並有上開房地之買賣契約、登記簿謄本及匯款單各乙份在卷可稽，雖堪認定。㈡惟被告於原審審理時供稱：「．．我當時是受僱給超翔公司擔任業務經理是負責
銷售房屋，我確實有以四百八十八萬元出售李長恒的房地給告訴人，告訴人的錢已經付清，房地也已經過戶，當時這棟房子是新屋，李長恒只是公司登記的人頭，他與本案無關，我當時知道這房地公司已經拿去貸款，這件事合約中有載明付清尾款前塗銷抵押，我不知道為何這房屋的抵押沒有塗銷，我只負責銷售，塗銷的事是李建億負責，李建億當時知道這房子已賣掉，這件買賣告訴人先跟李建億談過，李建億才叫我簽約」等語（見原審卷九十一年四月二十三日筆錄），不僅核與證人李讚生於原審審理時證稱：「我沒有跟乙○○見過面，當時被告是透過工地的油漆包商跟我談，其他部分沒有意見，我當時有收到告訴人的價款，可是因為有其他欠款所以沒辦法塗銷，當時是設定最高限額三百六十萬元，可是只有借三百萬元，尚欠兩百多萬元，我賣這房屋時經濟情況尚可」等語相符（見原審卷九十一年四月二十三日筆錄），且經原審檢視上開房地之買賣契約書中第五條載明「乙方（即出賣人李長恆、超翔公司）保證該出賣不動產確無來歷不明情事，如有設定抵押權等他項權利或其他一切糾葛均歸乙方負責理清，不得因此阻碍甲方（即告訴人乙○○）之權利取得，但如有設定抵押權等他項權利，乙方應限至本契約第四條『尾款交付之前』清償及塗銷」等語明確（見八十九年度他字第一一三八號偵查卷第六頁），足證被告於與告訴人乙○○簽立上開房地之買賣契約時，應有告知房地已設定有最高限額抵押權三百六十萬元乙事，否則上開買賣契約書中焉有記載李長恆、超翔公司應於尾款交付之前清償及塗銷等文字之必要及可能，至為顯然。雖告訴人乙○○迭次於偵查中及原審審理時均指訴被告於簽立上開買賣契約時，均未告知上開最高限額抵押權乙事，而刻意隱匿云云，惟此不僅業據被告迭次於偵查、原審及本院審理時堅決否認在卷，雙方復於上開買賣契約書中載明交付尾款前清償及塗銷最高限額抵押權等語，已如上述，則僅憑告訴人乙○○個人單一指訴之詞，復無其他積極事證為憑，自仍不足為不利於被告認定之依據，至為灼然。
㈢又告訴人乙○○於前往看察上開房屋時，被告即曾向告訴人乙○○告知上開房屋
係由其友人藍文隆所漆的，可透過藍文隆向建商即李讚生殺價乙情，業據被告於原審審理時供述明確，並核與告訴人乙○○於原審審理時供稱：「．．．我當時是看完房子被告講說這房子是藍文隆漆的，可透過他殺價，被告當時說這房子五百萬元，後來我有打電話給藍文隆請他幫我向李讚生殺價，後來便宜十二萬元，我沒有一起跟藍文隆去，我沒有跟李讚生見過面，後來是跟甲○○簽約，當時藍文隆有跟我說便宜拾貳萬．．．」等語（見原審卷九十一年六月二十一日筆錄）及證人藍文隆於偵查中證稱：「．．．買此房子是他（即告訴人乙○○）去工地看回來找我，我做該工地油漆我才與老闆（即李讚生）講，他本來是講五百萬元，我與老闆講到四百八十萬元．．．」等語（見八十九年度他字第一一三八號偵查卷第二十二頁），均相符合，應堪認定。則被告於右揭時地若果有藉出售上開房地予告訴人乙○○之機會，而向告訴人乙○○詐欺取得上開買賣價款之不法所有之意圖，則被告焉有再向告訴人乙○○介紹藍文隆向李讚生殺價之必要。又被告於原審審理時辯稱：「．．．我沒有跟李建億抽佣」（見原審卷九十一年四月二十三日審理筆錄）；證人李讚生於偵訊時亦證稱：「（公司銷售獎金多少？）銷售者可得（買賣價金）百分之五，而抽百分之五，二十萬元之人是藍先生而甲○○是敘薪水」等語（見八十九年度偵續字第一七三號偵查卷第十五頁反面），可知被告只是盡其為業務經理之職責出賣該房地，未另外抽取佣金，其並無獲取任何不法利得，亦難認其係為賺取佣金而施用詐術出賣該房地於乙○○，是被告辯稱其於出賣上開房地予告訴人乙○○時，並無意圖為自己不法之所有，而向告訴人乙○○詐欺財物等語，亦堪採信。
㈣另告訴人乙○○於買受上開房地時，除於八十八年八月十三日曾支付計四萬三千
零四十二元之代書費、契稅等上開房地之辦理過戶手續費用予被告本人親自簽收外，其餘買賣上開房地前折價談判及交付四百八十八萬元之價款等，則均係由告訴人乙○○以匯款方式支付給超翔公司，亦據被告於原審審理時供述明確，核與證人李讚生於原審審理時證述情節相符，並為告訴人乙○○於原審審理時所不否認，另有載明「八十八年八月十三日收到代書費、契稅共計肆萬參仟零肆拾貳元正。收款人：甲○○」、「本戶房屋價款新台幣肆佰捌拾捌萬元正全部付清。收款人：超翔建設開發股份有限公司負責人李建億」等語之上開買賣契約書乙份在卷可佐（見八十九年度他字第一一三八號偵查卷第七頁反面）。是告訴人乙○○在買受上開房地時，除係由被告本人親自帶同看屋，再經藍文隆殺價後與被告簽立上開買賣契約外，其餘簽約前之折價談判及事後之價款收受等情，均係由告訴人乙○○透過其友人藍文隆或其本人親自與超翔公司負責人李讚生所洽辦者，被告並未涉入其中，應堪認定。
㈤再者，被告於本院訊問時辯稱：「．．．合約書上面都有寫收到尾款錢要還掉（
貸款），錢我不經手，其他也有很多案例都一樣，都沒有問題，這件剛好是公司倒掉，所以沒有還」、「．．．還貸款的部分應該是公司要還．．．可能因為公司經營不善倒掉了．．．」（見本院卷第十七、十八頁）；而證人李讚生於偵訊時亦證稱：「土地本來就有融資，公司倒掉貸款未還．．．」等語（見八十九年度他字第一一三八號卷第十八頁反面）。又依上開買賣契約書第五條所載，負有清償及塗銷上開最高限額抵押權三百六十萬元之義務者，乃乙方即李長恆及超翔公司，至於被告本人當時僅係受僱於超翔公司之業務經理，並代表超翔公司出面與告訴人乙○○簽立上開買賣契約而已，被告並不負有履行上開買賣契約書上任何出賣人責任之義務。被告於與告訴人乙○○簽立上開買賣契約時，既曾說明上開房地上已存有最高限額抵押權乙事，並在買賣契約書中第五條記載在告訴人乙○○之尾款交付前清償及塗銷之等語，且上開房地之買賣價款四百八十八萬元，亦均由告訴人乙○○自願以匯款方式匯入超翔公司之帳戶中等情，則被告於與告訴人簽立上開房地之買賣契約時，既無施用任何使告訴人乙○○陷於錯誤之內容不實之積極詐術，亦未從中獲取任何不法所得，被告當時應僅係單純受僱於超翔公司，負責銷售上開房地之業務經理而已，並無與李讚生有藉出賣上開房地予告訴人乙○○之機會，而詐欺告訴人乙○○財物之犯意聯絡及行為分擔可言，自難以詐欺罪相繩。
四、此外，復查無其他積極事證足資證明被告確有與李讚生共謀而犯公訴人所指上開詐欺犯行，自屬不能證明被告犯罪，從而，原審依刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定，諭知被告無罪之判決，經核洵無違誤，檢察官上訴仍執陳詞指摘原判決不當，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志法 官 陳 志 洋右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 佩 珊中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日