臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第二五九七號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 王子渝律師右上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易字第二六五二號，中華民國九十一年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一一九四號）提起上訴及移送併辦（台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第八四九九號），本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○被訴詐欺罪部分撤銷。
丙○○共同意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑參年陸月，票號為ＷＢ0000000號及ＷＢ0000000號，發票人均為德基股份有限公司，票面金額均為新台幣柒拾伍萬元之偽造支票貳張均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○與和仲實業有限公司（以下簡稱為和仲公司）均係戊○○○股份有限公司（以下簡稱為慶連公司）之股東，且丙○○為慶連公司代表人，明知慶連公司週轉發生困難，而和仲公司代表人乙○○亦曾表示：如丙○○能替和仲公司爭取到生意時，願將所收訂金借予慶連公司使用等語，遂萌生不法所有意圖，為慶連公司不法之所有，意圖供行使之用，與任職於德基股份有限公司（以下簡稱為德基公司）之會計丁○○基於共同犯意聯絡，丙○○明知未與德基公司談妥任何買賣，竟先於八十八年二月初，由丙○○向和仲公司代表人乙○○佯稱：其友人所經營之德基公司欲向和仲公司購買機器一批等語，使和仲公司信以為真，將和仲公司之訂貨合約交予丙○○，由丙○○將和仲公司之訂貨合約二份交予丁○○，而丁○○便利用其業務上保管德基公司印章及支票之機會，在台北市○○○○段○○巷○○號二樓德基公司辦公室內，盜蓋德基公司大小章於和仲公司訂貨合約上，接續共盜蓋二次，偽造二份訂貨合約，丁○○再利用其業務上保管德基公司支票及德基公司支票大章之機會，趁機侵占德基公司空白支票二張（票號分別為ＷＢ0000000號及ＷＢ0000000號），並趁德基公司代表人甲○○將德基公司支票小章交予丁○○簽發其他支票之機會，盜蓋德基公司支票大小章於丁○○所侵占前開空白支票上，再由丁○○依據丙○○指示，填上發票日期及票面金額，完成發票行為，接續偽造有價證券二張，迄八十八年二月六日，丙○○將偽造之訂貨契約二份及充作訂金面額分別為新台幣（下同）七十五萬元之偽造支票二張交付和仲公司，完成簽約手續，而和仲公司於收受前開二紙支票後，曾照會往來銀行確認無誤，故誤信丙○○果真為和仲公司完成簽約，詎於簽約數日後，丙○○承前詐欺犯意，又向和仲公司詐稱：德基公司代表人要解除前開契約，而德基公司先前所發作為訂金之二紙支票，已商得德基公司之同意，欲借慶連公司週轉云云，和仲公司既已持前開二紙支票票貼得一百二十萬元，受欺罔而陷於錯誤，遂應其要求，將一百二十萬元交予慶連公司，而和仲公司因已開立一百五十萬元數額之發票予德基公司，現因買賣契約不成立，丙○○應和仲公司代表人乙○○要求，遂囑丁○○於業務上所應製作之折讓證明單為不實登載，開立折讓證明單一紙交予乙○○，足以生損害於和仲公司、德基公司，嗣該二紙支票屆期，銀行竟通知和仲公司該二紙支票因德基公司已報遺失而遭退票，始知受騙。
二、案經和仲公司訴由台灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴及台灣士林地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理 由
一、訊據被告丙○○固不否認代為仲介和仲公司與德基公司簽訂買賣契約，並交付前開二張支票予乙○○，後乙○○曾交付一百二十萬元予慶連公司等情，惟否認犯行，辯稱：確有與德基公司業務員洽談買賣契約，德基公司二張支票及訂貨合約均是丁○○交付，不知有偽造文書或偽造有價證券之事，是乙○○自願借款予慶連公司，未騙乙○○德基公司解約之事云云。
二、經查：
１、被告所提出之德基公司與和仲公司簽訂之訂貨合約書上所蓋德基公司大小章及本案系爭二張七十五萬元支票上所蓋德基公司大小章均為真正一事，業據證人即德基公司代表人甲○○於本院調查中證述屬實（詳本院九十一年九月三十日訊問筆錄），且訂貨契約中所蓋德基公司之大小章與附於台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二一一一七號卷第十一之一頁德基公司委任律師提訴所出具之委任狀上之大小章相同，亦為證人即德基公司代表人甲○○於原審證稱：簽這份契約，我不知道，但這個印章應該是我們公司的章，與德基公司委任狀上的章一樣等語（詳原審卷第一六四、第一九九頁），益加證明訂貨合約書與本案系爭二張支票德基公司大小章為真正一事，惟和仲公司
代表人乙○○已一再陳稱：和仲公司根本未出面與德基公司任何人商談契約等語，而德基公司代表人甲○○亦稱：根本不認識被告，未與和仲公司洽談買賣契約等語，且被告亦不否認並不認識甲○○一事，僅稱：是與德基公司職員洽談買賣契約云云，然被告究竟與德基公司哪一位職員洽談買賣契約，迄今被告仍無法交待，甚至連姓氏都無法說明，顯見被告並無與德基公司任何人商談買賣契約甚明，否則豈有無法交待之理？是堪認被告交予和仲公司之德基公司二份訂貨合約為偽造無誤，惟因訂貨合約上德基公司之大小章為真正，則必然有人盜蓋德基公司印章無疑，而被告一再陳稱：訂貨合約是自丁○○處取得等語，且丁○○為德基公司會計，負責保管德基公司一般大小章及支票大章等情，亦為丁○○供述在卷，被告復供陳該等合約及支票均來自陳鐘菁，顯見本件偽造之訂貨合約應是丁○○利用職務上保管德基公司大小章之機會，盜蓋德基公司大小章於訂貨合約上，偽造訂貨合約甚明。
２、再另案被告丁○○於八十八年三月五日自德基公司離職，丁○○離職後，德基公司代表人甲○○清點德基公司支票，發現德基公司遺失本案系爭二張空白支票，故甲○○遂於八十八年三月十日至銀行，以上開二張支票遺失為由，辦理掛失止付手續等情，除據證人甲○○陳述在卷外，並有掛失止付通知書二紙附卷可證（詳二一一一七號偵查卷第七、八頁），既然德基公司沒有與和仲公司簽立訂貨合約，則德基公司即無開立二張所謂支付七十五萬元訂金支票之必要，況德基公司代表人甲○○已於本案支票發票日前即已表示遺失，顯見上開二張支票亦是丁○○利用保管空白支票及支票大章之機會及趁甲○○交付支票小章予丁○○開立其他支票之機會，將德基公司二張空白支票加以侵占，並盜蓋德基公司大小章於空白支票上，再填寫發票日及票面金額，完成發票行為甚明，否則訂貨合約為假，德基公司豈有開立支票予和仲公司之可能。
３、再和仲公司取得前開二份訂貨合約書後，即將本案系爭二張七十五萬元支票票貼得款一百二十萬元一事，已為和仲公司代表人乙○○陳明在卷，亦為被告所不否認，雖和仲公司代表人乙○○指述：被告事後向伊表示德基公司要解除契約，而要將一百二十萬元轉借予被告一節，已為被告所否認，惟一百二十萬元確實交付六十萬元現金予被告，另匯入六十萬元於慶連公司帳戶，亦有彰化銀行儲蓄部函一份附卷可證（詳原審卷第七七頁），再另案被告丁○○亦坦承德基公司於八十八年二月二十六日確有開立折讓單，且是其開立等情，並有折讓單一紙附卷可證（詳一六四五號偵查卷第十九頁），而上開「折讓證明單」係商場上「進貨、退貨時，已經開發票或收訂金，一定要開發票，因為貨退回或取消訂貨，發票退回，所以就要做銷貨折讓單，讓對方做帳，我們也要做帳，因為我們要取消發票」，亦據和仲公司代表人乙○○陳明在卷，顯見被告卻有向乙○○表示要德基公司要解除契約，而乙○○因和仲公司已開立發票，遂要求被告要自德基公司處取到折讓單以便做帳，被告需要另案被告丁○○開立折讓單，以便搪塞和仲公司乙○○甚明，故由丁○○開立折讓單一事，更足證被告確有向和仲公司乙○○表示德基公司要解除契約一節，至於德基公司解除契約後，訂金票貼所得一百二十萬元，告訴人和仲公司代表人乙○○指稱：被告表示德基公司要借給被告等語，雖被告一再表示是慶連公司應得之佣金云云，惟買賣契約尚未付清價款，豈有收取佣金之理？且佣金高達訂貨合約之三成，亦與常情不符，是被告辯稱：未施用詐術，一百二十萬元是佣金一詞，顯不足採。次查和仲公司交付之一百二十萬元中，一部分是匯到慶連公司帳戶內，且八十八年二月十二日所開立之收據記載「茲收到和仲公司給付一百二十萬元正，恐口無憑特立據證明無誤，此致和仲公司，立據人為慶連公司丙○○」，此有收據一紙附卷可證（詳他字卷第十頁），顯見和仲公司將一百二十萬元是交付予慶連公司無誤，故應是被告向和仲公司乙○○佯稱：德基公司要解除契約，票貼一百二十萬元願借給慶連公司等語才是，並非借給被告個人，至告訴人和仲公司代表人乙○○之所以指述是借給被告個人，應是慶連公司已二、三年未營運，向被告個人追討或者尚能索回部分現金，若指稱是借予慶連公司豈不是債權回收完全無望所致。
４、至和仲公司員工黃宏震於本院結證稱：被告說慶連公司缺錢，和仲公司孫董說如果收到訂金，願票貼給慶連用，契約是買二套，一套二百五十萬元，訂金是付三成等語（詳本院卷九十一年十月二十一日訊問筆錄），更可知就是因為和仲公司代表人乙○○表示如果被告能夠拿到合約，要把訂金借給慶連公司，所以被告才有偽造訂貨合約之必要，而關於被告有無向乙○○表示德基公司要解除契約一事，證人黃宏震已表示不知情，然若被告於事後不向乙○○表示德基公司要解除契約時，乙○○一定會要求德基公司繼續支付貨款，或洽商何時交貨等細節，此時訂貨契約為偽一事，必定會被發覺，從而被告只好再佯稱：德基公司要解除契約等語，並應和仲公司要求囑丁○○開立折讓單，以免和仲公司發覺訂貨契約為偽一事。
５、另證人德基公司職員周建鵬結證稱：事發後，被告與丁○○有到公司來道歉，說陳小姐偷開了這兩張票，我從頭到尾在場，從未跟被告洽商買賣契約之事等語（詳本院卷九十一年十月十四日訊問筆錄），更可見被告根本未與德基公司任何人商談買賣契約，且被告及丁○○事後來確有來德基公司坦承偽造支票等情。
６、至原審送鑑定之支票印章與甲○○在戶政事務所設定之印鑑章不符一事，蓋甲○○從未表示支票印章即是其個人之印鑑章，故法務部調查局九十年十二月二十一日鑑定通知書（詳原審卷第九四頁），即與本案無關，併此敘明，此外，並有訂貨合約、系爭二張支票影本及退票理由單等附卷可證，本案罪證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告與丁○○共謀，由丁○○盜蓋德基公司大小章於訂貨合約書上，並持之向和仲公司行使，係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪，並由丁○○將其業務上所保管之空白支票加以侵占，且盜蓋德基公司大小章於空白支票上，並填寫發票日及金額，而持向和仲公司行使，係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪及刑法第二百零一條第一項意圖供行使之用而偽造有價證券罪，被告與丁○○開立折讓單並向和仲公司行使，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪，被告向和仲公司施用詐術，使和仲公司將一百二十萬元交付予慶連公司，所為係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，被告所犯上開罪行，與另案被告丁○○有共同犯意聯絡，為共同正犯，且就被告丁○○業務侵占罪部分，依刑法第三十一條第一項規定負共同正犯責任，又被告接續開立二張支票，皆為接續犯，再被告先後施用不同詐術，先稱已訂約，後稱又解約，惟均是為慶連公司取得財物，應是單一詐欺犯意，再被告盜蓋印章，係偽造私文書與偽造支票之部分行為，被告偽造私文書後行使及持業務登載不實文書行使，其偽造或登載之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，另被告偽造有價證券後行使，其行使應為偽造有價證券之高度行為所吸收，而被告同時行使偽造私文書及行使偽造有價證券，係以一行為，侵害數法益，為想像競合犯，應從一重之偽造有價證券罪論，且被告所犯業務侵占、偽造有價證券、行使業務登載不實文書罪、詐欺取財罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之偽造有價證券罪論處。
四、原審判決無罪，疏未考量被告就與德基公司何人接洽訂貨契約，是訂貨契約顯為假，則德基公司自無簽發支票之可能等情狀，遽為被告無罪判決之諭知，即有不當，公訴人提起上訴為有理由，自應由本院將被告被訴詐欺取財罪部分撤銷，爰審酌被告未坦承犯行、犯罪手法複雜、觸犯數罪等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆，而偽造之支票二張，依刑法第二百零五條規定沒收，至偽造之訂貨契約，因已行使，非被告所有，無法沒收，而印章印文均為真正，亦不得宣告沒收，併此敘明。
五、台灣士林地方法院檢察署檢察官移送併辦之九十一年度偵字第八四九九號德基公司告訴被告業務侵占及偽造有價證券罪部分，與本院判決有罪部分，有方法、結果之牽連關係，屬裁判上一罪，本院自得一併審酌，併此敘明。
六、公訴意旨另認被告丙○○為慶連公司負責人，竟意圖為自己不法之所有，將業務上所持有之慶連公司大小章等物一併侵占入己，且避不見面，致慶連公司無法運作，故認被告涉犯業務侵占罪等語。
１、訊據被告固不否認持有慶連公司大小章未交回一事，但否認侵占犯行，辯稱：慶連公司負責人目前仍是伊，伊自有權持有慶連公司大小章等語。
２、經查：和仲公司負責人乙○○及證人黃宏震於本院調查時均一致證稱：被告是慶連公司負責人無誤，被告離開慶連公司後，雖有召開股東會，但因慶連公司有債務，所以沒有人願負責，因此慶連公司負責人到現在仍是被告等語，按慶連公司提出告訴之當時，及至本案言詞辯論終結前，慶連公司之董事長始終為被告丙○○，有卷附股份有限公司變更登記事項卡可按；而告訴人慶連公司並未指控被告丙○○有何等以不法所有之意思使用該等印章情事；況且該只刻以「丙○○印」之「小章」本即屬於印章所有人，只不過在公司辦理董事長變更登記完成前，有配合公司「大章」使用之義務。告訴意旨竟指摘丙○○侵占「丙○○印」，誠難理解！至於慶連公司「大章」，被告丙○○以公司代表人身分管領，乃正當權利行使，是尚難認被告有不法所有意圖，從而原審就被告此部分犯行，為無罪判決之諭知，並無不當，公訴人之上訴，委無理由，應予駁回，且被告此部分被訴與前開判決被告有罪間，無任何關連，自應就此部分業務侵占罪，另行諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條，刑法第二十八條、第二百零一條第一項、第三百三十六條第二項、第二百十六條、第二百十條、第二百十五條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第三十一條第一項、第二百零五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 許 宗 和法 官 劉 慧 芬右正本證明與原本無異。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
業務侵占罪部分不得上訴。
書記官 鎖 瑞 嶺中 華 民 國 九十一 年 十一 月 一 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百零一條第一項意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十五條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。