臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第二六八七號
上 訴 人即 被 告 辛○○ 男二十右上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度易字第一一０八號，中華民國九十一年七月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第七三二七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
辛○○連續攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑叁年。
事 實
一、辛○○自民國八十三年少年時起即犯有四次竊盜罪、一次妨害風化罪，又於八十六年間違反麻醉藥品管理條例，嗣因毒品危害防制條例公布施行，獲判免刑確定，又於八十八年間因違反毒品危害防制條例，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察勒戒、強制戒治，再於八十八年間因犯加重竊盜罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑一年二月，上訴後，經本院駁回上訴確定，於八十九年八月三日執行完畢。辛○○嗣於九十年三月十五日入伍在海軍部隊服役，猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，先後於如附表所示之時、地（非屬軍事營區、艦艇或其他軍事處所、建築物），攜帶客觀上足對人之生命、身體造成危害之一字型起子、十字起子，以之破壞如附表所示車輛之門鎖、電門鎖（毀損部分均未據告訴），竊取如附表所示被害人所有之如附表所示之車輛既遂或未遂（詳如附表所載），其間辛○○於九十年八月六日因逃亡經國防部南部地方軍事法院檢察署於九十年八月十七日以法平字第四九九六號通緝而喪失現役軍人身分（逃亡部分，嗣經國防部北部地方軍事法院桃園分院以九十年桃判字第二七三號判處有期徒刑十月，於九十一年六月二十八日執行完畢）。嗣於九十年八月二十九日下午二時許，在桃園縣中壢巿龍和一街二四九巷九號五樓為警循線查獲。
二、案經新竹縣警察局竹北分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告辛○○於九十年三月十五日入伍在海軍部隊服役至九十年八月六日逃亡，經國防部南部地方軍事法院檢察署於九十年八月十七日以法平字第四九九六號通緝而喪失現役軍人身分，除據其供明服役逃亡之事實外，並有卷附通緝案件移送書、查詢資料可資參佐。依八十九年二月二日修正公布兵役法第二十條第一項第三款規定，常備兵現役在營期間，經通緝者，停服現役（稱為停役）。即喪失現役軍人身分。查被告於九十年八月十七日因逃亡經通緝，即喪失現役軍人身分，雖其犯罪有部分係在任職服役中，有部分在喪失現役軍人身分後所為，惟發覺犯罪係在離職離役後之九十年八月二十九日，依八十八年十月二日修正公布，同年月三日施行之軍事審判法第五條第二項應由法院審判。則本件依上開規定應由普通法院審判，合先敘明。
二、被告於警訊、檢察官偵查、原審及本院審理時對於右開竊盜之事實均坦承不諱，核與被害人戊○○、壬○○、丁○○、甲○○、庚○○、丙○○、乙○○、己○○、癸○○之指訴相符，並有贓物領據五紙、車籍作業系統查詢認可資料九紙等在卷足憑，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。被告為警逮捕後，自承有竊取車輛，並偕同警方外出尋獲如附表編號一、四、五、七、九所示五輛小客車，然被告於原審審理時自承伊將偷車犯行告訴某位友人，警方先找到該位友人，該位友人再帶警方去找到伊，警方將之查獲時即已知伊偷車之事，僅不知伊偷了那些車號之車之具體事實等語。由是可知，警方在被告供出竊取如附表所示之車輛之前，即已知悉被告涉及偷車之犯行，因是，被告再行供出具體之竊盜時、地、方式、客體等事項，亦無非自白，尚與自首要件有間。又被告行竊之工具係使用一字起子及十字起子，不是扁鑽，據其於本院九十一年十二月二十四日審判時供明，原審筆錄所載一字型扁鑽、十字鑽（見原審卷第二十一頁），應係一字型起子、十字起子之誤記。查無證據足以證明被告有持一字型扁鑽行竊，其否認持扁鑽行竊，為可採信。被告於檢察官九十年八月三十日訊問時雖曾供稱：另有一人徐子煊與伊共犯附表編號四、五之犯行云云，惟其於原審九十一年七月八日審判時否認之，伊有告訴該友人偷車之事，但他沒有和伊一起行竊等語（見原審卷第二十頁），尚難以被告於偵查中之供述認定另有共犯與被告共同行竊。公訴人認被告所為如附表編號二之犯行，係竊取ＬＯ－八九四八號自用小貨車既遂，然被害人甲○○於警訊時自陳其之ＬＯ－八九四八號自用小貨車車門鎖被破壞、惟車未被開走，未失竊任何物品，被告亦自承此一竊盜車輛未遂之事實，可見被告此一犯行乃屬竊盜未遂，公訴人認屬既遂，尚有未合。公訴人認被告如附表編號三、六、八之犯行，係竊盜車內財物未遂，然被告一向供承其之該等犯行均係以一字型之起子、十字起子等工具破壞車門進入車內，本欲以該等工具續行啟動並竊取各該小客車，然因未能啟動各該小客車之電門鎖，因而竊盜未遂，是以，被告係竊取各該小客車未遂，而非竊取各該小客車內之財物未遂，均併此說明。
三、查被告於九十年八月十七日因逃亡經通緝而喪失現役軍人身分，其犯罪在逃亡案通緝之前者，雖發覺犯罪在離職離役後，依軍事審判法第五條第二項應由法院審判，惟同法條第三項規定「按行為時之身分適用法律」。依行為時之身分，此部分原應適用修正前陸海空軍刑法第八十五條之盜取財物罪（雖有部分犯行係未遂，然因係連續犯，仍應論以盜取財物既遂一罪），惟被告行為後陸海空軍刑法已於九十年九月二十八日修正公布（自九十年十月二日起施行），限於在屬軍事營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯竊盜罪，始該當於修正後陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款之規定，其餘所犯竊盜罪均係適用普通刑法之規定，比較新舊法（修正前陸海空軍刑法第八十五條之盜取財物罪，法定刑為一年以上七年以下有期徒刑；而刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，法定刑為六月以上五年以下有期徒刑）以修正後之新法對被告有利。則被告於有現役軍人身分所犯之犯行，亦應適用刑法竊盜罪之規定。因一字型起子、十字起子等工具，客觀上均足對人之生命、身體法益造成危害而足以供兇器使用，被告如附表編號一、四、五、七、九之所為，核係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，如附表編號二、三、六、八之所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪。公訴人認被告如附表編號二之行為係既遂，尚有未洽。被告先後多次犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜既遂一罪，並依刑法第五十六條之規定加重其刑。又被告於八十八年間因犯加重竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑一年二月，上訴後，經本院駁回上訴確定，於八十九年八月三日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查（一）原審就被告一部分犯行，於具有現役軍人身分為之，何以由普通法院審判，以及被告在具有現役軍人身分時所為犯行，如何適用法律，未詳加敘明，已有未合。（二）原判決認定被告係攜帶一字型之「扁鑽」、十字「鑽」，破壞如附表所示車輛之門鎖、電門鎖行竊；惟實際上被告攜帶一字型起子、十字起子，破壞如附表所示車輛之門鎖、電門鎖行竊；況原判決所載「扁鑽」易致生係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第三款所定管制之扁鑽，而有該條例適用之虞，亦有未洽。（三）附表編號六被告竊盜未遂之車輛車號係00－0000號，原判決載為Ｒ五－八五八四號，亦有未合。
被告上訴意旨否認持扁鑽行竊，請求從輕量刑，尚非無理由，且原判決亦有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所載之犯罪科刑紀錄（此有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽），素行欠佳，本案係以連續攜帶兇器之方式，行竊車輛達九次，雖有部分未遂，惟已嚴重危害社會治安及被害人財產權益，所生損害非輕，惟其犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告用以行竊之工具，因未扣案，且未能具體特定，因非違禁物，為免沒收執行之困難，不為沒收之諭知。公訴人雖聲請對被告宣告於刑之執行前令入勞動場所強制工作，被告雖於短短一月餘之期間即行竊小客車、小貨車合計多達九輛，惟本案係因被告之自白，警方始得一舉查悉全部案情並破獲如附表所示被告之所有犯行，足見被告已有所悔意，為勵自新，尚無對之宣告強制工作之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 張 傳 栗法 官 李 英 勇右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玲 憶中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日附論本案罪科刑法條全文：
刑法第三百二十一條第一項第三款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。附表：
┌──┬─────────┬──────────┬───────────┐│編號│ 犯 罪 時 間 │ 犯 罪 地 點 │ 被害人、所竊財物與竊││ │ │ │ 盜既未遂 │├──┼─────────┼──────────┼───────────┤│一 │九十年七月十三日上│桃園縣中壢市○○路附│戊○○所有車牌號碼00││ │午五時許 │近 │－四七三九號自用小客車││ │ │ │，竊盜既遂。 │├──┼─────────┼──────────┼───────────┤│二 │九十年七月中旬某日│新竹縣○○鄉道○街三│甲○○所有車牌號碼00││ │ │十一號前 │－八九四八號自用小貨車││ │ │ │，然因該車無法啟動，因││ │ │ │而竊盜未遂。 │├──┼─────────┼──────────┼───────────┤│三 │九十年八月七日上午│新竹縣○○鄉○○路一│庚○○所有車牌號碼00││ │七時許 │段二００巷口 │－二一四九號自用小客車││ │ │ │，然因該車無法啟動，而││ │ │ │竊盜未遂。 │├──┼─────────┼──────────┼───────────┤│四 │九十年八月二十二日│新竹縣新豐鄉瑞興村十│丁○○所有車牌號碼00││ │上午七時許 │鄰一九九號大囍事停車│－三六九八號自用小客車││ │ │場內 │，竊盜既遂。 │├──┼─────────┼──────────┼───────────┤│五 │九十年八月二十二日│新竹市大眉里逸境新村│壬○○所有車牌號碼00││ │上午九時許 │地下停車場 │－八八一五號自用小客車││ │ │ │，竊盜既遂。 │├──┼─────────┼──────────┼───────────┤│六 │九十年八月二十三日│新竹縣新豐鄉員山村新│丙○○所有車牌號碼00││ │下午五時許 │興路三五七號地下停車│－八五八二號自用小客車││ │ │場 │，然因該車無法啟動，而││ │ │ │竊盜未遂。 │├──┼─────────┼──────────┼───────────┤│七 │九十年八月二十六日│桃園縣平鎮市○○路附│乙○○所有車牌號碼00││ │上午十二時許 │近 │－八二二號營業小客車，││ │ │ │竊盜既遂。 │├──┼─────────┼──────────┼───────────┤│八 │九十年八月二十七日│新竹縣○○鄉○○路二│己○○所有車牌號碼00││ │凌晨四時許 │０一巷三十一號前 │－二一七０號自小客車，││ │ ││然因己○○及時發現，黃││ │ │ │偉振逃逸，因而竊盜未遂││ │ │ │。 │├──┼─────────┼──────────┼───────────┤│九 │九十年八月二十七日│桃園縣平鎮市○○路二│癸○○所有車牌號碼00││ │上午七時四十分許 │段一九三巷三八號前 │－七七七九號自用小客車││ │ │ │，竊盜既遂。 │└──┴─────────┴──────────┴───────────┘