臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第二七九四號
上 訴 人即 自訴人 乙○○
丙○○共 同自訴代理人 戊○○被 告 甲○○
丁○○右上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度自字第五五八號，中華民國九十一年八月三十日第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○與丁○○原為夫妻，在臺北市○○街○○號經營正融汽車實業有限公司（下稱正融公司）及融琦國際有限公司（下稱融琦公司），分別擔任各該公司之負責人，甲○○見融琦公司經營進口橄欖油之業務有利可圖，又因積欠乙○○、丙○○夫妻二人債務無力償還，遂於民國八十四年底向乙○○、丙○○夫婦遊說表示﹕雙方可以用融琦公司的名義合作進口橄欖油，並以銷售所得清償所欠，獲乙○○、丙○○夫婦同意後，即於八十五年一月一日，由甲○○（簽約名義人為正融公司）、丁○○（簽約名義人為融琦公司）與乙○○夫婦簽訂合作契約書，約定由乙○○以所有坐落台北市○○區○○段一小段六十地號及同區段一三二七九建號（門牌號碼為台北市○○區○○路○○○巷○○號四樓）之不動產向銀行設定抵押作為融琦公司開立信用狀之擔保，內銷貨款收入均存入融琦公司在銀行設立之專戶，專戶之印章由乙○○保管，貨到後次日起三個月即可開始分紅，並以甲○○與丁○○可分得之紅利全數用以清償甲○○前所積欠之債務；其後並於同年月十八日前往台北國際商業銀行東門分行（下稱台北國際商銀）辦理印鑑變更，使該帳戶往後之支出交易必須加蓋「融琦公司」、「丁○○」、「乙○○」之印章，並由乙○○保管其所有之印章，惟因乙○○非融琦公司之股東，致所提供之上開不動產未獲銀行准許為擔保設，八十五年一月上旬，甲○○接獲銀行通知後，擬另成立公司進口橄欖油，惟為避免遭丁○○、乙○○、丙○○拒絕，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，將乙○○所提供之不動產無法作為開立信用狀之擔保乙事告知丁○○、乙○○及丙○○，並對乙○○、丙○○表示，須另以現金做為資金開立信用狀等語；其後並在未告知丁○○之情下，多次自丁○○辦公室拿取融琦公司自行進口橄欖油之編號6AQQZ0000000000、6AQQZ0000000000、6AQQZ000000000信用狀進口結匯單據、融琦公司損益表、月報表、出貨單及費用計算單，影印後，先後交付予乙○○夫婦，使乙○○夫婦誤信甲○○確係依合作契約進行橄欖油進口業務，而依上開單據先後交付甲○○現金二百五十九萬八千三百五十一元（進口信用狀編號6AQQZ0 000000000之費用、保險費、報關費用等總款項）及二百六十七萬七千八百十八元，作為開立信用狀、關稅、報關等相關費用所需，甲○○即因此共計詐得五百二十七萬六千一百六十九元。迄至八十五年五月底，乙○○夫婦要求結算第一個貨櫃之紅利，甲○○推稱第一個貨櫃之銷貨所得已轉供進口信用狀號碼 6AQQZ0000000000號之橄欖油貨櫃，使乙○○心生懷疑而發現甲○○未將銷貨所得存入融琦公司之帳戶中，經乙○○一再催討，未獲合理的解決，乙○○乃要求甲○○返還所有出資，甲○○依上開相關單據計算出資及紅利後，於八十五年九月十五日交付到期日八十六年三月十五日、金額七百萬元之本票一紙以充出資及紅利之返還，惟屆期均未兌現，迄未償還，乙○○夫婦始知受騙。
二、案經乙○○、丙○○提起自訴。理 由
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）被告甲○○坦承﹕被告曾以所負責之正融公司名義與被告丁○○擔任負責人之融琦公司及自訴人乙○○、丙○○共四人，簽訂合作契約書，約定合作進口橄欖油，並以所得償還積欠乙○○之債務；其後因乙○○非融琦公司之股東，乙○○所提供作為開立信用狀擔保之不動產，未獲銀行同意，被告遂起意另行成立公司進口橄欖油；又未經被告丁○○之同意，自融琦公司辦公室拿取該公司自行進口之相關單據影印後交付自訴人，並自自訴人處收受五百餘萬元之現金，收款後並未將款項交予融琦公司，而其後所開立之七百萬本票中有五百餘萬元即為所收受之本金等情。
（二）自訴人乙○○於原審指訴稱﹕自訴人與甲○○、丁○○簽約後，因所有之不動產不能設定抵押而依甲○○所言先後自自訴人在台北國際商銀及彰化銀行帳戶提領二次現金共三百八十七萬五千元，併其他現金合計五百四十五萬二千九百十一元，交給甲○○作為開發信用狀之資金，並從甲○○處收受融琦公司相關單據。自訴人認為上開契約仍繼續進行中等語。
（三）合作契約書及經臺灣台北地方法院認證之八十五年度認字第1321號認證書影本（見原審卷第四至七頁）。由契約書可知，契約書簽立於八十五年元月一日，契約當事人為融琦公司（甲方）、丙○○（乙方）、正融公司（丙方）及乙○○（丁方）；簽約目的為「就進口橄欖油合作行銷以便能儘速償還債務」，並由融琦公司提供設備及負責經營，融琦公司因之而獲得之利潤，應優先清償正融公司對乙○○之欠款；契約並訂明乙○○應提供不動產予銀行作為融琦公司申請開立信用狀所需之資金，若所提供之不動產不能作為抵押取得貸款，融琦公司得解除契約等情。
（四）甲○○交付自訴人關於融琦公司之信用狀進口結匯單據損益表、月報表、出貨單、費用計算單等（見原審卷第四十至四三頁、第四八至七九頁，均影本）。
（五）乙○○台北區中小企業銀行東門分行帳號000－00－00000－0－00號活期儲蓄存款存摺、彰化商業銀行帳號00000000000－000號綜合存款存摺。其上確實有於八十五年二月十日、同年三月二十一日自該二帳戶提領二百十萬及一百七十七萬五千元之交易紀錄（見原審卷第四四至四七頁，均影本）。
（六）台北國際商銀九十年十二月二十八日北商銀東門 （090）字第000979號函暨所附融琦公司八十五年度往來交易紀錄、印鑑變更申請書（見原審卷第一六六至一六八頁）。由以上文件可知，本案之專戶係於八十五年一月十八日辦理印鑑變更，變更後支出交易須同時加蓋丁○○、乙○○及融琦公司三印鑑；該專戶迨至同年三月二十二日結清前，未曾有交易紀錄。
（七）經甲○○承認之甲○○與自訴人談話內容之錄音帶及譯文。其中甲○○承認從自訴人處拿到二百二十一萬餘元（見原審卷第一三二、一三三頁、第二一０－一頁）。
二、有利被告證據及被告辯解不予採納之理由﹕
（一）被告甲○○辯稱：我要成立新公司的事有告知自訴人，並邀集自訴人投資，並無詐欺之意云云。
（二）惟查，乙○○對於甲○○欲籌組新公司一事毫無所悉，此經乙○○指陳在卷。甲○○於原審中亦供稱：「我當初多多少少有跟自訴人提到要另外經營其他的廠牌，我多多少少有暗示過自訴人」等詞，然衡情，籌組公司除需相當之資金外，尚須其他相關辦公處所、人員、公司業務之開發等許多事項必須商討，若甲○○確有邀集自訴人投資籌組新公司之準備，何以對此相關必備之事項從未與自訴人商談？況五百餘萬元並非小數，本件合作契約尚且書立契約，並就相關事項約定甚明，自訴人如確實投資或知悉甲○○欲設立新公司，竟完全沒有相關投資契約可為依據，亦與常情相違。甲○○辯稱有與自訴人提及要籌組新公司等詞顯不足採信。
（三）其次，被告丁○○供陳：我或融琦公司均未拿到乙○○、丙○○的任何一毛錢等語。而編號6AQQZ0000000000、6AQQZ0000000000號之信用狀進口結匯單據、均係融琦公司經第三人李國珍以其所有不動產設定抵押權後擔任連帶保證人而向彰化銀行融資進口，進口物資融資契約於八十四年三月二十二日即已簽訂，此有彰化銀行松江分行九十一年三月十四日彰松江字第四九六號函暨所附進口物資融資契約、開發信用狀申請書、開狀計算表、到期通知書及進口贖單（還款）資料表等在卷足稽。亦即被告丁○○所述，甲○○提供予自訴人之相關單據應係融琦公司自行進口之資料而與自訴人提供之資金無關。
（四）又甲○○所提供予自訴人之資料中，八十五年五月一日至八十五年六月三十日之損益表即有內容不同之三份，而此三份均係融琦公司當時任職之會計陳淑媛依丁○○之指示所製作，亦據證人陳淑媛於原審中證述明確，並稱：「其中五十一頁正面那張是計算紙，不是正式的，那只是ＭＥＭＯ性質，因為有時被告黃，他會提前要我統計公司的費用」、「（三張損益表）也是被告黃叫我做的，我都是做給被告黃看，這三張是屬於公司的損益表」，與丁○○所供相符。亦即前開損益表應屬融琦公司之內帳。則既是融琦公司之內帳，與本件合作契約無直接關連，何需提供予自訴人？甲○○雖辯稱：是因為要讓自訴人瞭解銷售通路，以便計算毛利云云，若屬無訛，甲○○何需拿同一期間，內容卻不相同之損益表給自訴人，如此又能如何計算毛利？益證甲○○前揭所辯不實，不足採信。
（五）再者，甲○○於原審中供陳：「我是以橄欖油的企畫案來與自訴人談，因為跟融琦公司三月就已經結束了（按係指因自訴人提供之不動產不得作為擔保，於八十五年三月間，終止合作，結清帳戶），我自己拿去用，沒有交給融琦公司」、「當時自訴人確實以為該筆款項是要給融琦公司作橄欖油的」、「（問：為何在後來又拿了三月、五月、六月進口的三個貨櫃的資料給自訴人？）因為我拿了錢去經營潤滑油一直沒有起色，而當時我認為橄欖油比較有利潤，所以我拿融琦公司的資料去跟自訴人談，成立其他公司」等語。足見甲○○交付融琦公司之相關資料予自訴人之目的，在使自訴人誤以為融琦公司正以自訴人所提供之資金進口橄欖油且有對外銷貨之紀錄，自訴人並因深信甲○○所言而陸續提供開發信用狀所需之資金、費用，甲○○取得資金後並未依合作契約內容繼續執行，而試圖為自己成立新公司經營橄欖油、潤滑油進口之業務。被告甲○○於收受自訴人所交付之現金後，未依合作契約內容執行，足可確認。甲○○雖另辯稱：其取得之資金用以購買潤滑油及橄欖油云云。然五百餘萬元資金實非小數，究於何時向何人購買干之橄欖油或潤滑油，銷售對象及銷售所得之流向等等，甲○○竟無法提出任何證據，所辯是否可信，已非無疑。況原合作契約若因不動產擔保認定不能完成而終止，被告甲○○理應明確告知；若欲另尋其他合作方式，亦大可言明，何致任意將自訴人所交付之資金，任意處理？
（六）末查，自訴人指訴其交付予被告甲○○之現金合計達五百四十五萬二千九百十一元，但僅提出台北區中小企業銀行東門分行帳號000－00－00000－0－00號活期儲蓄存款存摺、彰化商業銀行帳號00000000000－000號綜合存款存摺，證明八十五年二月十日、同年三月二十一日有自該二帳戶提領二百十萬及一百七十七萬五千元之交易紀錄，對於交付予甲○○之其餘之現金之來源無從提供相關憑據。然依前開合作契約第二條所載：「（一）丁方（即乙○○）提供坐落於... 之不動產予銀行設定抵押權後之現金提供甲方（即融琦公司）以其名義所開立之信用狀所需之信用狀資金，其貸款金額最高為新台幣一千萬元為準。（二）除前項之資金外，乙方（即丙○○）另需開立信用狀所載金額百分之十定金、關稅、報關及就本進口案所產生之費用，其金額以實際發生為準」。可知自訴人乙○○依約除提供不動產擔保外，自訴人丙○○並應負擔開立信用狀所需定金、關稅、報關及因進口生之相關費用。而前開之進口相關單據中，除信用狀金額外，確另有保險費、手續費及相關之報關費用；甲○○於原審中亦已坦承其嗣後所簽發之七百萬元本票中有五百餘萬元即為本金等語，與自訴人所指之五百餘萬元金額相符。因之，自訴人指訴因本件合作契約已經以現金交付甲○○五百二十七萬六千一百六十九元等情，應堪採信，惟依據自訴人所提出編號 6AQQZ0000000000號之信用狀進口結匯單據、保險用費用單據，該筆信用狀所生之相關費用應是二百六十七萬七千八百十八元，自訴人於原審刑事補充自訴理由（二）狀所載之二百八十五萬四千五百六十元應係誤算，併此敘明。
（七）綜上所述，甲○○明知融琦公司之上開單據，係融琦公司自行進口橄欖油並繳費後所取得，與本合作契約案無關，卻持以交付自訴人，使自訴人誤認是融琦公司依本合作契約所進口之橄欖油而允提供資金支應，甲○○自係施用詐術；又甲○○取得自訴人交付之資金後，並未依合作契約進行，如何使用、流向如何均有未明，足見其於取得資金之初，即有為自己不法所有之意圖。甲○○所辯無犯罪意思，不足採信，本案事證已明，被告甲○○犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑法律與撤銷改判部分量刑審酌之理由
（一）核被告甲○○所為係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，其先後多次提供相關單據使自訴人多次交付財物之行為，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪。
（二）爰審酌甲○○因資力不足，為成立新公司賺取利益，竟不知以正當途徑尋求資金，所詐得金額為數不少，迄今雖尚未與自訴人達成和解，然犯罪後陸續以匯款方式返還乙○○部分金額，有存款憑條影本數紙（見原審卷第一一九至一二三頁）可參，顯見其應有和解還款之誠意，惡性非深等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。次按被告甲○○行為後刑法第四十一條已經修正，於00年0月00日生效，比較修正前第四十一條及修正後第四十一條第一項之規定，以修正後之規定有利於被告，爰併依修正後之刑法第四十一條第一項之規定，諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪（駁回）部分：
一、自訴意旨略以：被告甲○○、丁○○係夫妻關係，共同經營設於臺北市○○街○○號之融琦公司，竟基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，於八十四年底向自訴人乙○○、丙○○夫婦詐稱，雙方可用融琦公司的名義合作進口橄欖油，進口橄欖油之資金由自訴人提供，內銷貨款收入均存入融琦公司之銀行專戶，專戶之印章由自訴人保管，貨到後次日起三個月即可以開始分紅，甲○○與丁○○所可分得之紅利全數用來清償甲○○之前積欠自訴人乙○○之債務，而使自訴人二人陷於錯誤，誤以為可控制資金收入及支出狀況，而於八十五年一月一日與甲○○、丁○○簽訂合作契約書，並共同前往台北國際商銀東門分行開立融琦公司之帳戶以供存入合作期間銷售橄欖油之貨款，且由自訴人乙○○保管其中一顆印章，嗣甲○○、丁○○遂以融琦公司進口二個橄欖油貨櫃為由，使自訴人於八十五年一月至五月間，陸續交付進口信用狀號碼為 6AQQZ0000000000號之橄欖油貨櫃二百五十九萬八千三百五十一元之資金及進口信用狀號碼 6AQQZ0000000000號之橄欖油貨櫃二百八十五萬四千五百六十元之資金，迄至八十五年五月底，自訴人要求結算第一個貨櫃之紅利，甲○○及丁○○推稱第一個貨櫃之銷貨所得已轉供進口信用狀號碼 6AQQZ0000000000號之橄欖油貨櫃，致自訴人心生懷疑並發現甲○○、丁○○未將銷貨所得存入融琦公司之帳戶中，雖經自訴人一再催討，仍未獲合理解決，自訴人乃要求甲○○、丁○○返還所有出資，甲○○遂竟提出進口第一個貨櫃及第二個貨櫃之進口結匯單據、保險費收據、報關收費通知單、融琦公司八十五年三月、五月、六月之損益表、月報表、出貨單及費用計算單計算出資及紅利，並交付前開面額七百萬元之本票以充出資及紅利之返還，惟屆期均未兌現，迄今仍未償還，因認丁○○與被告甲○○共犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，最高法院著有四十六年臺上字第二六○號判例要旨可參。
三、自訴人認甲○○、丁○○共犯詐欺取財罪嫌，係以雙方簽訂有合作契約書、甲○○所簽發上開七百萬元本票、進口第一個貨櫃、第二個貨櫃及第三個貨櫃之進口結匯單據、保險費收據、報關收費通知單、乙○○台北區中小企銀東門分行及彰化銀行之存摺、甲○○及丁○○提供融琦公司八十五年三月、五月、六月之損益表、月報表、出貨單、費用計算單及自訴人二人與甲○○於八十八年十二月八日對話之錄音帶譯文為其依據。訊之被告丁○○固承認於八十五年一月一日間有與自訴人簽訂合作進口橄欖油契約，惟堅決否認有何詐欺行為，辯稱：因乙○○所提供之不動產無法作為融琦公司申請開立信用狀之擔保，合作契約已因無法執行而終止，被告或融琦公司並未收受乙○○所指二個貨櫃之進口資金，且該二個貨櫃之進口資金係由融琦公司經第三人提供不動產設定抵押權後擔任連帶保證人始向銀行申請融資進口者；至於自訴人手中所持之單據雖均係融琦公司所有，但並非被告所提供，被告不知為何自訴人會持有該等單據等語。
四、本院查：
（一）甲○○、丁○○分別以正融公司、融琦公司之名義與自訴人簽訂合作契約，其後因自訴人乙○○並非融琦公司之股東，使得其依據合作契約所提之不動產並無法設定抵押權融資貸款供融琦公司開立信用狀之事實已如前述。
（二）自訴人提供之不動產無法作為申請信用狀之擔保，則被告丁○○主觀上認為該契約已經無法執行，與常理即無不合。自訴人乙○○雖於原審陳稱：因為不動產不能設定抵押，所以改用現金支付作為開發信用狀之用等語。惟其亦稱：五百多萬元都是交給甲○○，核與甲○○所供：「我自己拿去用，沒有交給融琦公司」等語相符，則丁○○所辯：我或融琦公司並未從乙○○、丙○○處得到資金等語，應可採信。
（三）況且，融琦公司與乙○○共同使用之台北國際商銀東門分行帳戶，自變更印鑑後迄八十五年三月二十二日結清止，並無交易紀錄，已如前述，自訴人乙○○雖始終否認已因解除契約而結清該帳戶。然其對於結清帳戶所使用印文之真正並不爭執，並稱其保管之印鑑章通常不會交給別人等語。則自被告丁○○而言，乙○○所提供之不動產既已經不能設定抵押，丁○○又未曾收受乙○○或丙○○其他資金款項，預計用於存放銷貨所得之帳戶又已結清，丁○○因此而認定與自訴人間之契約已經解除，亦應可採。
（四）再者，自訴人所指編號6AQQZ0000000000、6AQQZ0000000000號之二只貨櫃均係融琦公司經由第三人擔保而融資進口者，亦如前述，足見該二只貨櫃之進口確與自訴人提供之資金無關。
（五）末查，自訴人乙○○陳稱其持有融琦公司之相關單據係甲○○所提供；甲○○亦自承：「因為融琦公司與正融公司是在同一個辦公室，因為是開放式，自己人，所以就自己拿了」、「因為我們與融琦公司無法合作，所以我自己建議註冊另外的品牌，但是我們自己的品牌還沒下來，所以才向融琦公司買橄欖油再轉手賣給別人」、「（問：向被告黃提的時候，其意見？）被告黃不同意，因為怕市場被我佔走」，益見甲○○確實有自立門戶，另外成立一家公司之意，惟因遭丁○○拒絕，遂隱瞞丁○○私下將融琦公司之單據交給乙○○。因之，僅以乙○○持有融琦公司之各項單據，實不足以證明丁○○與甲○○有何詐欺之犯意聯絡。
（六）綜上，丁○○既認上開合作契約已經不能執行，又未從自訴人處獲得其他資金，而乙○○所實際接觸者均係甲○○，並非丁○○，縱乙○○誤認所交付甲○○之款項係支付相關進口橄欖油費用，亦屬與甲○○間之關係，而與丁○○無涉，此外，復查無其他積極證據，足資證明丁○○確有與甲○○共犯詐欺取財之犯行，揆諸首揭規定及說明，不能證明丁○○犯罪，自應為無罪判決之諭知。
叄、原審判決關於被告甲○○部分應撤銷之理由：原審判決以無積極證據足證甲○○、丁○○共犯詐欺取財罪而為甲○○、丁○○無罪諭知固非無見，惟有下列理由應予撤銷。
（一）原審判決理由欄四雖以﹕被告甲○○確自自訴人處收受數百萬元款項，因自訴人否認係基於其他原因事實而交付，且該其他原因事實亦難認與本件自訴屬同一原因事實，而認自訴人就該部分並無訴追之意，而未予審理。然查，甲○○於原審不僅坦承自乙○○處收受該筆款項，更稱：「我是以橄欖油的企畫案來與自訴人談... 當時自訴人確實以為該筆款項是要給融琦公司作橄欖油的」等語，足見甲○○所收受之款項即是乙○○依據該合作契約而交付者，此部分之事實即在自訴範圍之內，原審認該部分未經自訴人訴追，尚有誤會。
（二）甲○○確有為自己不法所有意圖，而以上開理由，使乙○○、丙○○陷於錯誤而交付五百餘萬元，原審判決逕以該合作契約已經解除，而認甲○○未涉有詐欺取財罪，亦有未合。
肆、綜上所述，自訴人上訴意旨指摘甲○○、丁○○共犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，就被告丁○○部分雖無理由，應就此部分之上訴駁回，然原判決就甲○○部分既有如上不當之處，自應由本院就關於甲○○部分予以撤銷改判。
伍、適用之法條：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第五十六條、第三百三十九條第一項、修正第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 蘇 隆 惠法 官 林 瑞 斌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 丁 淑 蘭中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。