臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第二七О三號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 陳明右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第六六二號，中華民國九十一年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵續字第一０八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與原永盛證券股份有限公司（下稱永盛公司）董事長李深淵（由原審法院另行審理）係舊識，且皆為永盛公司股東，於民國（下同）八十七年七月間，明知李深淵財務困難，已無清償能力，竟與李深淵共同意圖為自己不法之所有，將持有之永盛公司股票二百萬股，在未背書毫無擔保效力之情形下，交付李深淵，由李深淵持以透過不知情之賴啟川介紹，佯稱將以永盛公司可轉讓過戶股票擔保為由，向己○○詐以借款為名，使己○○不疑有他，陸續交付李深淵計新臺幣（下同）五千萬元，至八十七年十月八日，李深淵交付予己○○之利息支票紛遭退票，同月三十日，其本人支票帳戶亦遭銀行拒絕往來，己○○察覺有異，查核前開股票，始悉上情，因認被告涉犯共同詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年臺上字第一五三一號判決參照）。再者，認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例分別揭有上旨，足資參酌。而刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六０號著有判例可資參循。又以當事人間信用為基礎之借貸關係，依一般社會經驗，如可預見事後無力清償或遲延清償之風險，縱令借款人屆期不為清償，如無積極證據足以認定其在借款之初即有藉之詐財之本意，尚難僅因有延後清償情事，即推定其必然自始蓄意行騙。
三、公訴人認被告乙○○與同案被告李深淵涉犯前開共同詐欺取財罪嫌，無非係以：「八十七年七月九日，由李深淵依借款契約書第四條所載，由被告乙○○提供二百萬股永盛公司股票予李深淵，作為擔保，向告訴人己○○詐借五千萬元；且於八十七年七月八日告訴人交付李深淵面額一千萬元之即期支票兌現後，被告乙○○旋收受李深淵之妻吳鳳霞之轉帳匯款一千萬元，並有借款契約書、股票、股票轉讓過戶聲請書、支票及匯款委託書影本等證物足憑」等語，為其論據。
四、訊據被告乙○○堅決否認有何公訴人所指犯行，辯稱略以：「伊為永盛公司董事，八十六年底公司投資、經營權轉讓之問題，都由李深淵處理，因當時李深淵有要退出永盛公司之意，伊就將約二百多萬股的股票放在李深淵處，表示要同進退，李深淵的要賣伊的就一起賣，但伊並不認識告訴人己○○，亦沒參與李深淵向己○○借錢的事，至於伊受領之一千萬，係為籌措臺灣臺南地方法院拍賣不動產之保證金，向李深淵要求清償先前借款」等語。
五、經查：
㈠、本件告訴人迄本院審理時，並未說明或舉證證明，被告與李深淵如何共同對之為詐欺之行為，而所陳之借款人亦僅為李深淵，而非被告與李深淵共同向之詐借五千萬元，按「共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（三十四年度上字第八六二號判例）」，但仍需有證據證明共犯間之犯意聯絡與行為分擔，而本件借款者，告訴人已陳明係李深淵，是依據告訴人所陳，被告並非借款之行為人，但告訴人始終未能提出任何證據證明李深淵向之借款五千萬元時，被告係與李深淵有詐欺犯意聯絡，至於而告訴人所陳之一千萬元，與本件並無任何關係（詳如後述），是告訴人所陳已難信採。
㈡、告訴人對於本件借款之經過，於告訴狀載稱：「被告李深淵、吳鳳霞二人透過案外人賴啟川之介紹，表示欲以永盛證券公司可轉讓過戶之股票五百萬股（每股面值十元）為擔保，向告訴人借款五千萬元，告訴人不疑有他，同意借款，同年七月九日由被告李深淵出面與告訴人簽立借款契約書，並將永盛證券公司股東即被告乙○○及甲○○、徐美容、丁○○、丙○○、黃堯璁、戊○○等七人共三百四十七萬股之股票及股票轉讓過戶聲請書交予告訴人，作為借款之擔保，尚欠一百五十三萬股股票，被告李深淵表示將儘速補足，要求告訴人先如數借其五千萬元，告訴人以其曾擔任永盛證券之董事長，又能交出上開三百四十七萬股股票，不疑有他，如數將五千萬元借予李深淵夫婦，‧‧」（偵卷第一頁反面、第二頁）等語，並陳稱：「（與乙○○是否舊識？）我第二次見到他，第一次在世華銀行，是在本件借款之後，李某（李深淵）叫我將股票帶至世華銀行要轉讓，當時吳（被告乙○○）也在場」（偵卷第四三頁）、「（借貸中有無見過乙○○？）沒有，是在十月間李某說他已將永盛的股票賣給佳和，叫我帶‧‧股票至世華銀行東門分行辦交割就可以拿到錢，那時我才看到乙○○」（偵卷第一０三頁反面）、「（本件借款契約有無與乙○○接洽？）沒有」（偵卷第四四頁）等語，可見本件借款係告訴人與同案被告李深淵、吳鳳霞接洽辦理，被告乙○○並未出面。則被告乙○○如何對之施用詐術？已有可疑。復參以同案被告李深淵對於本件借款係由李深淵自己與告訴人接洽，被告乙○○並未參與等情，亦陳述明確，前後一致，且介紹本件系爭借款之證人賴啟川亦證稱：「（李（深淵）向蔡（長準）借錢的事乙○○有無參與？）沒有」（偵卷第九六頁）等語詳確，被告乙○○辯稱：「對於系爭借款並不知情」乙節，應可採信。
㈢、依告訴人以告訴狀所稱：「顯見乙○○並未同意被告李深淵以其股票持向告訴人作為借款之擔保，被告李深淵竟易持有之意思為所有，擅自處分，持以向告訴人詐稱伊有得乙○○之同意可設定質權予告訴人，以做為借款之擔保，向告訴人詐得二千萬元‧‧」等語（偵卷第六六頁反面），及告訴人陳稱：「（為何告乙○○？）因為有很多財產在吳（榮霖）那，吳都不拿出來清償，本可以告吳（榮霖）為何他（李深淵）不告？他們有共謀」（偵卷第四四頁）等語，可知告訴人原不認為被告乙○○對之有詐欺情事，而告訴人對於被告乙○○提出告訴，恐係出於促使債權實現為目的，已無足取。
㈣、依據告訴人於八十八年八月三十日補充告訴理由（二）狀載稱：「李深淵向告訴人借款之初所提供作為擔保之股票固有依規定背書（卷附甲○○、徐美容、丁○○、丙○○、黃堯璁、戊○○股票影本，此部分告訴人並未提出告訴），惟嗣所交來作為借款擔保之被告乙○○名義之二百萬股股票則無背書（卷附乙○○股票影本），告訴人當時即請被告李深淵應補作背書，李深淵亦向告訴人允諾，惟嗣經告訴人催促，被告均不予理會，致該欠缺背書之股票根本不具擔保之效力，與廢紙無異，甚至所不足之一百五十三萬股股票，被告李深淵均遲不補足，該二者合計三百五十三萬股之股票，告訴人相對貸出三千五百三十萬元，被告李深淵涉有詐欺，實彰彰明甚」等語，足見告訴人自始即未將黃堯璁等人列為被告，其並認定所遭李深淵「詐欺」者，乃因三百五十三萬股之股票（被告乙○○未背書之二百萬股及李深淵拒不補足之一百五十三萬股）所貸出之三千五百三十萬元。惟告訴人提出之調查證據聲請狀又以黃堯璁等五人為證人，證明被告乙○○共謀提供三四七萬股股票供李深淵向告訴人質借，朋分其中一千萬元，則告訴人其前後陳述即有矛盾。
㈤、經訊問同為系爭債權供擔保股票之所有人即證人甲○○、黃堯璁，證人黃堯璁證稱：「我不認識他（被告乙○○），我的股票是李深淵要過去說給銀行看一下，就還給我，我有四十萬股，我不知道他要做什麼」、「當時李深淵與我的辦公室就在對面，他告訴我要借我的股票給銀行看一下，我就拿過去」等語（本院卷第一０四頁、第一０五頁），證人甲○○證稱：「我不認識乙○○，股票是李董事長說要幫我賣掉，價錢比較好的，我的股票放在他那裡」、「我只是託李深淵賣股票，所以有給他印章」等語（本院卷第一０四頁），證人所述情節，均核與被告乙○○辯稱：「因欲與李深淵共同退出永盛公司，乃委託李深淵賣股票，交付股票之目的，是李深淵說要給銀行看一下」等情，大致相似。益徵被告乙○○上開所辯，並非虛構。
㈥、公訴人雖執本件系爭之八十七年七月九日借款契約書為據（偵卷第四、五頁），以同案被告李深淵交付予告訴人之被告乙○○所有永盛證券股票，未經背書，不具擔保效力，竟仍供作系爭借款之擔保，因認被告涉有詐欺犯行云云，然查：
１、告訴人於偵查中，對於系爭借款契約書簽署之日期，先於告訴狀載稱係八十七年七月九日簽立（偵卷第一頁），然嗣因該日期與本件其他證據顯示情形不符（後詳），方改稱：「借款契約是錢已借出才寫」（偵卷第一二八頁）等語，對於借款金額何時議定乙節，則陳稱：「是陸續借，一開始也未說至五千萬」（偵卷第四三頁）等語。然嗣於原審又改稱：「（他是一次說要借五千萬元嗎？）對」（原審卷二第六四頁）、「（什麼時候簽立借款契約）八十七年七月九日，就是一千萬拿去的時候」（原審卷二第六六頁）、「（什麼時候把股票擔保人的名單給你？）就是八十七年七月九日」（原審卷二第七十頁）等語，告訴人之指訴，前後已有矛盾，則系爭借款借據是否確於八十七年七月九日簽訂？或係於借款後方行簽訂，已非無疑。
２、次觀之系爭借款契約書第四條記載：「擔保品乙方（即吳鳳霞、李深淵）提供永盛證券股票伍佰萬股已收股票三百四十七萬股、股票轉讓過戶聲請書七份計．．．。惟告訴人於原審陳稱，借款五千萬是於八十七年七月八日、十五日、十七日、二十日、二十二日分次交付支票或匯款，擔保股票是同年八月初交付，全部的借款交付予李深淵後才拿到股票等語（見原審九十一年七月九日訊問筆錄第三頁、第六頁、第八頁），亦有出入。並由李深淵出具予乙○○之「股票借據」（偵卷第一０九頁）之日期為八十七年八月四日，李深淵交付乙○○股票予告訴人簽收之收據日期為八月五日（偵卷第八十頁）等情以觀，此非惟與系爭借款契約所載告訴人於七月九日已經領得系爭供擔保之乙○○股票等情有悖，亦核與告訴人自承及同案被告李深淵辯稱：「股票係同年八月起陸續交付」等情，大致相符，顯系爭借款契約書並非實在。
３、又系爭借款契約書所載之借款期間為六個月，自八十七年七月九日至八十八年一月二十一日止（系爭借款契約第二條），然觀之被告預立用以清償本件借款本金之支票，其到期日及金額分別為八十八年一月八日一千萬元、八十七年十一月十五日二千萬元、八十八年一月十二日一千萬元，八十八年一月二十一日一千萬元（偵卷第一四二至第一四五頁），亦與上開借款契約之約定不符。益徵該借款契約書所載日期「八十七年七月九日」為不實。
４、系爭借款契約書並非八十七年七月九日簽訂，既經認定，其內容是否與借款時之約定相符，亦有疑義，則同案被告李深淵辯稱：「（是八月初時才對告訴人說用股票擔保？）是八月時蔡（告訴人）來找我要股票擔保的事」（偵卷第四一頁反面）、「（借款契約書第六條有何意見？）是在九月上旬，蔡帶同十幾位債權人至我家，在吵鬧中蔡拿出預寫好的契約書要我簽名，我是七月陸續向他借，至八月他才談股票的事，該契約書的日期是七月九日，及利息支票我共給他二十二張，到期的時間不同，與契約書上寫的完全不同。且，有關擔保品部分股票是分次給他與契約書寫的也不同」（偵卷第四二頁反面，並參同案被告李深淵答辯狀即偵卷第六二頁）、「（據你所述，先前告訴人與你另寫一張借據何在？）該張借據內容很簡單只寫日期、金額，但在九月初寫借款契約時就撕掉了」（偵卷第四二頁反面）等語，應非全然出於杜撰，從而，尚難僅以系爭借款契約書之記載，遽認八十七年七月九日告訴人與吳鳳霞、李深淵商議本件借款時，確有如系爭借款契約書所載內容，即「被告乙○○提供二百萬永盛公司股票，向告訴人借款五千萬元」之約定。
㈦、再縱令系爭借款契約確係於借款之初即八十七年七月九日簽訂等情屬實，觀之系爭借款契約第四、五、六條分別約定：「四、擔保品，乙方提供永盛證券股票五百萬股（每股壹拾元正）已收股票三百四十七萬股，股票轉讓過戶聲請書七份計：‧‧乙○○：二百萬股‧‧」、「五、乙方所開出的支票兌現後，甲方應退還乙方擔保品（股票）」、「六、若乙方開出的支票不能如期兌現，得將股票無條件過戶給甲方」等語，可知系爭借款契約，僅約定乙方（同案被告吳鳳霞、李深淵）應交付股票予告訴人供作擔保，並於支票未兌現時，將股票過戶予告訴人，並未約定乙方交付之股票需「完成設質或轉讓背書」，況告訴人亦自承其受領乙○○股票時，明知被告乙○○並未於股票背書，則縱令被告乙○○嗣後拒絕於股票上背書，亦難認此項消極不作為係屬施用詐術。而告訴人縱令因此難以立即實現債權，亦屬告訴人應如何循民事法律途徑主張權利之問題，尚難以此遽認被告乙○○涉犯刑法詐欺罪嫌。
㈧、至公訴人雖以：「被告乙○○所提出之同案被告李深淵向其借款之支票六紙，日期均在八十七年十月三十日以後，顯見二人在同年七月間並無債權債務關係，而被告乙○○卻在告訴人於八十七年七月八日交付予李深淵面額一千萬元之即期支票兌現後，旋收受吳鳳霞之轉帳匯款一千萬元等情，認被告乙○○與同案被告李深淵有詐欺罪之犯意聯絡」云云，經查：
１、按一般民間借款之習慣，借用人倘以開立支票擔保借款返還，則多以清償期為支票之發票日，本件公訴人以同案被告李深淵向被告乙○○借款之支票六紙發票日均在八十七年十月三十日以後之事實，進而推論在此之前，渠二人並無債權債務關係，已嫌率斷。
２、自八十二年十一月二日至八十七年八月二十六日止，同案被告李深淵分別以自己、其妻吳鳳霞、其子李鴻立、李鴻志、李鴻文為受款人，共計向被告乙○○借款三億二千二百十五萬零六百七十五元，截至八十七年九月二十二日李深淵尚積欠被告二億四千七百三十萬元，有李深淵借出款明細表一紙，安泰、第一商業銀行匯款通知書、委託書共三十六紙及李深淵債權協調會會議記錄一紙在卷可憑（原審卷一第三五至第七一頁，第二一五頁以下、原審卷二第二十頁），自堪信李深淵與乙○○金錢往來頻繁，且李深淵確實積欠被告乙○○債務。
３、而被告乙○○辯稱：「八十七年七月九日受領李深淵清償之一千萬元，係為籌措臺灣臺南地方法院拍賣不動產之保證金，向李深淵要求清償先前借款」等情，經證人東福建設股份有限公司財務部經理洪月雲證稱：「（李深淵曾經在八十七年七月九日還給乙○○一千萬，是否能在還款明細上指出來？）李董（李深淵）有向吳董（乙○○）承諾他要多少資金他可以隨時調度，這筆是因台南有筆土地要標需要一千萬的保證金，所以李深淵才把一千萬元匯過來」（原審卷二第九七頁）、「（怎麼知道八十七年七月九日吳鳳霞匯給乙○○的一千萬元要給你們公司標土地？）吳先生（乙○○）需要這筆資金會告訴我，我知道公司在台南要標土地需要保證金，只要資金上需要向李董（李深淵）調就有他就會匯進來」、「（公司在台南要標土地是誰告訴你的？）這是公司既定政策」（原審卷二第一０一頁）等語，互核相符，且有李深淵還款明細表一紙在卷附於原審卷可憑，足認八十七年七月九日李深淵轉匯一千萬元於被告，係清償積欠被告之債務無訛。
４、至於告訴人指稱：「被告乙○○於同年七月八日交付予面額一千萬元之即期支票兌現後，旋於翌日收受李深淵之妻吳鳳霞之轉帳匯款一千萬元，衡情應無將公司用來標售土地之保證金，寄望於李深淵還款之理，而公司帳戶竟與被告個人帳戶款項不分，尤違一般會計處理之原則」，且「李深淵共向乙○○借款數額三億二千二百一十五萬六百七十五元，還款一億六千四百七十萬元，餘額為一億五千七百四十五萬六百七十五，此與八十七年九月二十二日債權人會議時，乙○○聲稱無誤之債權額為二億四千七百三十萬元，已有不符，八十七年九月二十二日債權人會議以後，李深淵以出售股票所得，又優先償還乙○○九千二百五十萬元，餘額應僅為六千四百九十五萬零六百七十五元，詎乙○○於嗣後又向李深淵妻、子請求給付票款各二百五十萬元，及一億五千二百萬元，合計一億五千四百五十萬元，已遠逾上開六千四百九十五萬零六百七十五元，足見乙○○提出之借據、還款明細表不實。又李深淵歷年還款總額達二億五千七百二十萬元（八十五年三千一百萬元，八十六年三千七百萬元，八十七年一億八千九百二十萬元），核與八十七年九月二十二日公認之債權額二億四千七百三十萬元相差一千萬元，足證八十七年七月九日吳鳳霞匯予乙○○之一千萬元係詐欺所得之贓款」云云。然查：被告乙○○對於同案被告李深淵確有債權存在，已如前述，至於其往來之細節及歷次還款金額、所餘債權額若干，實與本案是否構成詐欺罪之判斷無涉。且退步言之，縱令該一千萬元係同案被告李深淵向告訴人詐得之財物，詐欺行為既已完成，同案被告李深淵事後處分金錢，縱非出於清償債務，亦難逕予推論受領金錢之人為詐欺罪之共犯。告訴人上開所指，實屬推測之詞，並無可取。
㈨、本院向安泰銀行台南分行調閱被告於該行帳戶部分，被告乙○○不否認李深淵曾於八十七年七月九日返還其一千萬元借款，依卷附該行函覆查帳戶資料，亦無從查知係還款或贓款。至被告稱：「該帳戶係因向台南地院民事執行處標購拍賣土地，以李深淵之還款購買保證金之台支（各地院民事執行處，均僅接受該院轄區內銀行之台支代替現金作為保證金，外縣市銀行不被接受）而開戶，後該拍賣案因故停標，被告即將資金匯出，該帳戶即未再使用，迄今已四年餘」等語，並據其提出台南縣○○鎮○○○段○○○○號土地登記簿謄本一份，且被告就此所陳：【「前述謄本所有權第五頁主登記次序第二十三其他登記事項欄明載：「台灣台南地方法院八十六年一月二十三日八六南院執全新字第一七四號函辦理債務人朱怡融，限制範圍全部，登記原因：假扣押。」緣八十七年間被告因台南縣議員陳寶珍介紹，以李深淵還款為保證金，所欲投標購買者，即本筆土地及其他數筆，台南地院調前述假扣押執行卷拍賣，拍賣期日約在八十七年七月十二日左右，後因故停止拍賣，被告即將保證金匯回台北，此為被告要求李深淵匯款至安泰銀行台南分行之原因」】等語，與安泰銀行台南分行函覆被告於該行帳戶資料，僅有該數筆之情狀相符，是被告所陳顯可採信，而安泰銀行台南分行函覆資料，亦不足為被告不利之事證。再依據李深淵借出款項明細表，自李深淵八十七年七月九日還款之後，被告復出借七筆款項予李深淵，金額合計高達一億一千七百萬元，則被告如欲詐取一千萬元，何須再出借一億一千七百萬元，是告訴人所陳顯不可採。
㈩、檢察官依告訴人聲請上訴（九十一年度請上字第二０九號上訴書），所指告訴人己○○如何貸款予共同被告李深淵？是否有熟人引薦？有無股票預供擔保？經查，此為告訴人己○○與李深淵二人間之事，被告乙○○並未參與，告訴人此段陳述與被告乙○○無關。至於被告雖承認股票暫放李深淵處欲與之同進退，但並無證據證明被告表示「委託李深淵買賣契約」、「寄賣」，或「供李君隨時周轉變用」，再被告將股票暫放李深淵處時，股票背後均未蓋章要求李深淵書立借據作為憑證，被告於八十八年六月十一日委託鄭斌濟律師以台北郵局第三十九支局第一一０八三號存證信函，催告李深淵返還。至於證人洪月雲製作之雙方往來帳目，乃針對李深淵向被告之金錢借款及清償情形而為，本件股票寄託，既非金錢債權亦非借款，不必記載亦與常情不悖。而被告所陳之：「李深淵此時財務情況尚稱穩定，其以六億餘元向華榮公司買回永盛公司之股票，隨即以每股十二元六角轉售予佳和公司（不含權值），且其之前對被告乙○○之還款均屬正常，故其當時向被告清償一千萬元並無異常之處」等語，依被告所陳李深淵自八十五年起迄八十七年止，僅清償被告一億六千四百七十萬元，並非二億五千七百二十萬元，是告訴人之指訴，應屬無據。另被告與李深淵之資金往來，非僅有證人洪月雲之證詞可證、更有金融機構電匯單、存摺、支票、退票理由單等原始文件為憑，且此項往來，純屬私人借貸，並無「收支傳票」，至證人賴啟川於原審所證詞，對被告並無不利之處，且與被告無關。至於股票作為擔保品應簽立「質權設定聲請書」，而非「股票轉讓聲請書」，公訴人就股票設質及買賣實務，尚有誤會。
被告交付李君保管之股票，當時市值二千六百四十八萬，衡情應不可能以之詐財而僅如告訴人所稱之「朋分一千萬元」。而公訴意旨據以起訴依據之借款契約書，其簽訂之日期記載八十七年七月九日，其契約條款第四條：「擔保品已收，乙○○：貳佰萬股」。然被告乃於八十七年八月四日始將股票交付共同被告李深淵，李深淵則遲至八十七年八月五日才將之交予告訴人作為擔保，此有告訴人出具之收據為證，顯見告訴前述借款契約書關於簽訂日期及已收股票之記載，足證告訴人指訴顯然不實。又告訴人所稱洪月雲為被告之財務經理，難為公正陳述，但查，證人既經具結即受偽證罪拘束，而事實審法院對證人所陳之證明力有取捨權，衡諸洪月雲僅單純整理資料，且所陳與事實相符，其證詞自有高度證明力。
至於另一證人賴啟川僅證述借款所見，所陳對被告並無任何不利。告訴人任意推斷被告明知李深淵債信不佳，與之共謀向告訴人詐借款項五千萬元並朋分其中一千萬元，卻對同為提供股票借款擔保之甲○○、徐美容、丁○○、丙○○、黃堯璁、戊○○等人，不提出告訴，僅選擇被告告訴，亦與常理不合，是告訴人具狀要求檢察官上訴所陳各詞，尚非可採。
、告訴人雖聲請本院囑託法務部調查局對於被告乙○○實施測謊，然按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，雖不能採為判決之唯一及絕對的依據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，最高法院九十一年度台上字第一一三六號判決參照，本件被告業已於本院調查時，表明不同意接受測謊在案（本院卷第四二頁），則參以首開判決意旨，本件縱令實施測謊，其結果是否具有證據能力，已非無疑。又本件經本院向法務部調查局函詢結果，認為：「測謊係以曾否從事「具體行為」作為測試標的，抽象概念如數字、動機、意圖或意思表示等，非測謊技術所能辨識。本件乙○○是否與李深淵共謀
詐欺己○○，係屬犯罪動機與意圖；至於乙○○所得之一千萬元，究係土地保證金、投資獲利、酬庸或不法利益，屬意思表示，均不符測謊條件」，此有法務部調查局九十一年十月十八日調科參字第０九一００七一五四一０號函在卷可參（本院卷第五六頁），告訴人聲請以測謊作為本件之證據方法，自非可採，附此敘明。
六、綜上，公訴人認定被告乙○○涉犯前揭罪行，其所憑證據尚不足以為被告有罪之認定。本案尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，本院無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○有公訴人所指犯行，既不能證明被告犯罪，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則與前開說明，自應依法為被告無罪之判決。原審認不能證明被告乙○○犯罪，而為被告乙○○無罪之諭知，其認事用法均無不合，檢察官循告訴之請上訴所執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌法 官 施 俊 堯右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 彥 蕖中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日