臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第二八三號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人 庚○○即 被 告
己○○○
丁 ○戊○○被 告 乙○○住臺北縣中和市○○路○○號
右 一 人 身分選任辯護人 呂錦峯律師右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度易字第一七四八號，中華民國九十年八月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院八十七年度偵字第一九三二七號、八十八年度偵字第三○二四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
庚○○、己○○○、丁○、戊○○均緩刑貳年。
事 實
一、庚○○、己○○○為夫妻關係，其子楊城業於民國（下同）八十三年十一月六日發生車禍死亡，而楊城所有之地號為桃園縣○○鄉○○段三九七之五號土地與其上建號為一六二、一六三、一六四之建物（下稱系爭房地），本應由楊城之妻甲○○、楊城與甲○○之遺腹子丙○○（000年0月000日出生）共同繼承，惟庚○○、己○○○之子楊人旺製作不實之繼承系統表交由甲○○簽名後，於八十四年五月三十日，向桃園縣桃園地政事務所辦理繼承登記，並於同年六月五日將系爭房地登記由庚○○、己○○○、甲○○共同繼承上開房地，三人之應有部分各為四分之一、四分之一、二分之一，嗣經甲○○發覺上情向臺灣桃園地方法院提起回復繼承權事件之訴訟，並於該案審理中達成和解，庚○○、己○○○同意塗銷系爭房地之繼承登記（甲○○另向臺灣桃園地方法院檢察署提出告訴，經該署檢察官於八十七年一月三日以八十六年偵字第一二七五三號案件〈公訴人誤載為一二七三五號〉，對楊人旺之偽造文書犯行為職權不起訴處分，並認庚○○、己○○○對於上開不實繼承登記無犯罪嫌疑而為不起訴之處分）。然庚○○、己○○○夫妻對於應將上開房地應有部分各四分之一移轉於丙○○之事實，心有不甘，遂與女兒丁○、戊○○商議後，基於共同犯意聯絡，由戊○○製作丁○於八十六年五月五日出借新臺幣（下同）五百萬元予己○○○之不實債權憑證，委由不知情代書江佳玲於八十六年六月五日持以向桃園縣桃園地政事務所申請辦理最高限額抵押權設定，經由不知情之桃園縣桃園地政事務所承辦人員於八十六年六月十日，就上開房地己○○○應有部分四分之一為丁○設定五百萬元之最高限額抵押權登記（庚○○另於八十六年六月一日向友人乙○○借款三百萬元，並就系爭房地應有部分四分之一設定三百萬元之最高限額抵押權，詳如後述乙○○無罪部分），足生損害於地政機關對於抵押權管理、不動產登記之正確性及繼承人丙○○之權益。嗣經甲○○代理丙○○對庚○○、己○○○就上開房地為回復繼承權事件之訴訟，於八十六年十二月十六日成立訴訟上和解後，甲○○在確認系爭房地是否已登記為丙○○名下時，始發現上開抵押權設定登記，而知悉上情。
二、案經甲○○代理丙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、庚○○、己○○○、丁○、戊○○等人部分：
一、上訴人即被告己○○○經合法傳喚雖未到庭，惟其於偵查、原審訊問時，坦承系爭房地原係告訴人丙○○之父楊城所有，楊城於八十三年十一月六日死亡後，於八十四年六月五日由告訴人之母甲○○與告訴人之祖父母庚○○、己○○○辦理繼承登記，應有部分甲○○為二分之一，庚○○、己○○○各為四分之一。被告己○○○將其應有部分，設定本金最高限額五百萬元之抵押權予被告丁○。嗣告訴人提起回復繼承權訴訟後，達成訴訟和解，被告庚○○、己○○○將其所為繼承登記予以塗銷，而系爭抵押權則未塗銷等事實。而被告庚○○、丁○、戊○○亦均承認上情，惟被告庚○○、己○○○、丁○、戊○○四人均否認前揭使公務員登載不實之犯行，辯稱略以：「楊城死亡後，很多債務人陸續登門索債，庚○○、己○○○為幫忙過世之兒子楊城清償債務，不得已才向女兒丁○借款五百萬元，借款後用以償還楊城積欠水果行之貨款、私人借款、互助會款、賭債、茶室或酒家積欠之花費及、亡故前後之醫療費用、喪葬費用等支出，因係為清償楊城之債務而借款，且為了保障丁○之債權，因此向桃園縣桃園地政事務所就楊城遺產所有之系爭房地設定抵押權登記，並無以成立假債權之方式，虛偽設定抵押權之情事」云云。
二、經查：
㈠、系爭房地原係告訴人丙○○之父楊城所有，楊城於八十三年十一月六日死亡後，於八十四年六月五日由告訴人之母甲○○與告訴人之祖父母庚○○、己○○○辦理繼承登記，應有部分甲○○為二分之一，庚○○、己○○○各為四分之一。被告己○○○將其應有部分，設定本金最高限額五百萬元之抵押權予被告丁○（下稱系爭抵押權），嗣告訴人提起回復繼承權訴訟後，達成訴訟和解，被告庚○○、己○○○將其所為繼承登記予以塗銷，而系爭抵押權則未塗銷等事實，有桃園縣龜山鄉戶籍登記簿影本、戶籍謄本、臺灣省桃園縣○○鄉○○段三九之七五地號土地登記簿謄本各乙份、臺灣省桃園縣○○鄉○○段建築改良物登記簿謄本三份、臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一二七五三號不起訴處分書、臺灣桃園地方法院八十六年度家訴字第二五號民事和解筆錄各乙份等（偵卷第二六頁至第三十頁、本院卷第一○五頁至第一二五頁、第一三六頁至第一六六頁、第一八三頁至第一九二頁）在卷可按，且為被告庚○○、己○○○、丁○、戊○○四人所不爭執，足認被告己○○○以系爭房地之應有部分四分之一為被告丁○設立最高限額抵押權五百萬之事實堪信為真。
㈡、關於被告丁○與被告己○○○間是否存在五百萬元債權部分：
１、被告丁○辯稱：「我借給己○○○前後共計五百萬元，我將現金陸續交給戊○○，其中四百五十萬元，戊○○先後於八十六年六月十六日、十九日（二次）、二十日、二十三日（二次）存入八十萬元、五十萬元、一百萬元、七十萬元、九十萬元、六十萬元予己○○○之郵政存款帳戶內，嗣後再提領出來償還給債權人，另五十萬元由戊○○直接交給楊城之債務人，本來是約定我每次給他一百萬，他就交一張本票給我，後來我每次未交滿一百萬，便全部交完後再開本票」（偵卷第七二頁、原審卷一第二二四頁、第二三七頁、原審卷二第二○二頁、第二三七頁、本院卷第二九八頁）、「借錢給我母親均由戊○○經手，前後約五次，有約定利息是一分，有簽本票給我，借錢都是現金，是我送回娘家的，本票一次給我，由我姐戊○○幫我母親寫的，在我娘家拿給我，是戊○○打電話叫我回去拿的」（偵卷第九六頁、第一一五頁、原審卷一第二三七頁）云云，被告戊○○則辯稱：「丁○有借錢給陳素瓊，在八十六年五、六月時，前後共約借七、八次，都是現金共五百萬元，錢是由我經手，丁○拿錢我有的先存到郵局，有些就直接還給別人，有約定利息一分，且我有替我母親寫五張，每張各一百萬的本票給丁○，是想若有一百萬可先付先取回本票，所以本票分五張」（偵卷第九五頁、第一一五頁、原審卷一第一二八頁、第一八二頁、第二二四頁、第二三五頁、第二三六頁、原審卷二第一八九頁、第二○二頁）、「本票是五百萬全部借完了，在娘家結的」（偵卷第一一五頁）云云。但上開本票五紙簽發之日期均為八十六年六月十三日，此有系爭本票五紙影本在卷可參（偵卷第一○三頁、第一○四頁），是依被告丁○、戊○○所述，借款五百萬元應於八十六年六月十三日前已交付完畢，則丁○迨於同年月十六日、十九日、二十日、二十三日始交付上述款項由戊○○存入郵局，此有被告己○○○龜山大崗郵局（第一支局）第○一七五九九︱三號存簿儲金帳戶八十六年六月份存款單影本六紙（原審卷二第一五二頁至第一五四頁）在卷可憑，是該款項是否可認為係屬被告丁○及戊○○所稱之五百萬元借款債權已有可議。且被告丁○、戊○○嗣後雖均改稱：「五百萬元是戊○○開給我媽媽蓋手印，他放在娘家抽屜我去拿，是我付完五百萬之後才去拿的」（原審卷二第四六頁）云云，惟被告丁○、戊○○歷經二年有餘之民事訴訟及刑事偵查均未提及上情，迨原審及高等法院民事案件判決指出其等辯詞不合理之處，始為如此陳述，則顯係事後修飾之詞，要難採信，是上開證據，不足作為被告丁○有交付五百萬元借款予被告己○○○之證明。另被丁○上訴仍執己○○○所有之郵政存簿儲金簿上之六次存款紀錄證明之陳詞，即不可取。
２、至被告丁○所稱：「五百萬元借款係以現金交給戊○○，由她去處理債務」（偵查卷第七十頁背面）云云，與被告己○○○辯稱：「我是分多次向他借，剛開始沒有說要借五百萬，是借了多次加起來才有五百萬，有約定利息一分，但都沒付，丁○的錢是交給我」（偵卷第七三頁）、「我告訴丁○有人來要債，她就拿給我，我再交給戊○○，她分幾次拿我不記得，每次拿多少亦不記得」等語（原審卷二第九九頁）不一，即被告丁○、己○○○對於五百萬元現金之交付過程究係被告丁○直接交由被告己○○○或被告戊○○收受所述並不相同。再關於設定抵押權部分，被告丁○稱：「是戊○○去找代書辦理抵押」（偵卷第九六頁）、「我提議設定抵押」（偵卷第一一四頁）等語，而被告戊○○則先後分稱：「是丁○他們去辦抵押，我不知道」（偵卷第九五頁）、「是我母親提議設定抵押，而由我去聯絡，叫代書來家中拿」（偵卷第一一五頁）云云，二人所陳亦不同，而本件抵押權之設定係由被告戊○○委請代書所辦理，業經被告丁○供述明確，核與證人即代理人江佳玲證述：「本件抵押權是由我承辦，當初是戊○○找我承辦，我任職於怡信代書事務所，戊○○以前是客戶，戊○○打電話給我說要辦理丁○土地抵押權設定登記，我就到他家去，說明並讓他填寫資料，我記得當時戊○○、丁○、庚○○在場．．．八十六年六月五日我送件，因為是辦理最高限額抵押權，不需檢附債權債務證明文件」（原審卷二第一四○頁）等語相符，是被告丁○及戊○○二人所述有關設定抵押權之情，亦不一致。
３、再關於借款用以清償楊城欠款部分：雖證人楊光蔥證稱：「楊城欠我六萬元，何時借不記得了，八十六年六月底戊○○還我六萬元，在桃園縣龜山鄉文化村他家中還我的，是白天，只有我們二人在場，楊城去逝，八十五年我找他姐姐要，說沒錢，八十六年他主動打電話給我說要還我錢，他一次還我六萬元」（原審卷二第四三頁）等語。另證人林進來證稱：「楊城陸續向我借二十萬元，因為我們是結拜兄弟，他姐姐知道這件事，楊城過逝，我找他姐姐戊○○要，要一、二次，傍晚他一人拿到我家中還我，時間不記得了」（原審卷二第四三頁）等語。而證人邱勝德則證稱：「楊城欠我會錢，八十一年我起會，八十二年楊城得標，共欠我會錢四十二萬元，我曾經向他要錢，他說沒錢，他過逝後我向他姐姐要，因是戊○○介紹楊城跟我的會，八十六年六月底晚上戊○○打電話到我家，我去他家他還我四十二萬元」（原審卷二第四三頁）等語。再證人巫英勇證稱：「楊城欠我三十五萬元，八十二年間我批發水果給他，陸續欠我這些錢，後來他過逝後，我去找他爸爸二次，他戊○○八十六年夏天白天十一點在我水果行還我三十五萬元」（原審卷二第四三頁）等語。與證人楊吉祥證稱：「楊城欠我九十萬元，他陸續向我借三次，共九十萬元，他過逝後我向他父親要，八十六年六月中旬，中午過後在他家一次還給我九十萬元」（原審卷二第四五頁）等語，以上證人所陳縱認屬實，所陳均為與楊城之債權債務關係，而與本件抵押權設定無涉。至被告戊○○雖亦稱：「八十六年六、七月我有還錢給楊光蔥、楊城過逝後楊光蔥說楊城欠他錢，我就還了六萬元給他，白天在我爸媽林口家還他，我爸媽是否在家我忘記了，楊城去逝後，林進來到我娘家要，八十六年六月底我在娘家還給他，我介紹楊城跟邱進德的會，欠他會錢四十二萬元，我就現金還給他，時間地點忘記了，巫英勇也是白天我拿錢到水果行還他，是丁○分七次給我錢，其中六次存到郵局，這過程中我就開五張本票，放在我媽媽抽屜，叫丁○自己去拿」（原審卷二第四六頁）云云，並提出被告楊素瓊為楊城清償債務之簽收憑據（原審卷一第六十頁至第六六頁）以資佐證，惟該憑證中，除和興水果行巫萬勇所開立之發票三十五萬元，因屬發票涉及營業稅捐，尚具證據能力外，其餘憑證或為被告四人電腦繕打資料，或為債權人自己簽名或書立之文書，但並無其他任何足以證明楊城確有欠款之積極證據，是均難藉以為楊城債務之憑證，且被告庚○○、己○○○、戊○○、丁○四人所提出己○○○代楊城清償債務之明細表總金額僅為四百零五萬五千八百八十元，與被告四人所稱之借款五百萬元亦相距甚遠，故此部分證人證言並不足以為有利於被告四人之認定，則被告庚○○、己○○○二人上訴略以：「告訴人之被繼承人楊城生前所積欠之債務，確實由被告夫婦貸款以資清償，諸如楊光蔥、林進來、邱勝德、巫萬勇等人，皆證稱曾由戊○○經手受償債權。以楊城之遺產供為擔保而舉債清償其債務，本屬合理，乙○○確實借款予被告庚○○之憑證既已獲原審採信，則被告庚○○何罪之有。丁○確實借款予被告己○○○之證據，原審判決挑剔質疑被告及證人間現在之描述及供詞，有不一即，全不予採信之見解，殊難令人折服」等詞，亦不足取。
４、被告戊○○於原審辯護意旨雖略以：「己○○○桃園郵局第一支局帳戶（帳號：０一七五九九之三號），其中八十六年六月十九日（二筆）、二十日分別存入五十萬元、一百萬元、七十萬元，其存款單為戊○○所親筆，固為戊○○所存入，惟八十六年六月十六日、六月二十三日（二筆），分別存入八十萬元、九十萬元、六十萬元，其存款單非出自戊○○親筆，細問下才知該三筆借款由丁○將錢帶回時，因戊○○無暇前往郵局，逕將己○○○之存款簿交由丁○自己存入，足證丁○將錢借給己○○○以清償楊城債務之事實，絕非被告等人臨訟脫罪所編撰」（原審卷二第二一二頁）云云。惟縱令被告己○○○之郵局帳戶內金額，係由被告丁○所存入，然衡諸被告己○○○與丁○係母女關係，己○○○並不識字，其於原審對於相關財務狀況均表示不知情，其委由女兒丁○或戊○○處理金錢，事屬平常，尚難因存款單上係被告丁○之筆跡，即認其金額係被告丁○借與己○○○之借款。再被告丁○、戊○○先後於臺灣板橋地方法院及臺灣高等法院之民事案件、偵查、原審審理時從未提及上開金額係由丁○所存入，其事後改稱事有可疑，況且被告己○○○之帳戶先後於八十六年六月十六日、十九日（二次）、二十日、二十三日（二次）存入八十萬元、五十萬元、一百萬元、七十萬元、九十萬元、六十萬元，與被告丁○所提出之臺北縣樹林鎮農會存款簿影本相核，除八十六年六月十六日之八十萬元外，其餘金額均不相符，難認己○○○帳戶內之金額係由被告丁○所提供，而由此推論被告己○○○與被告丁○二者間有借貸關係，故被告丁○與被告楊陳瓊二人間是否確實存在債權、債務關係即堪置疑。則被告丁○上訴仍執己○○○所提出之郵政存簿儲金紀錄證明與該五紙本票之發票日期陳詞說明被告丁○之借款來源等情，亦不可採。
㈢、關於被告丁○五百萬元借款來源部分：被告丁○辯稱：「侯明己七、八年前開始向我借，到八十六年累積五百多萬，十七、八歲就開始借，但數額較小，四百二十萬元他陸續還我，有五十、一百萬不一定，因為我是替楊城還債，所以我就設定抵押」（原審卷二第四六頁）、「小時候讀國小時就認識，大約六、七年前（丁0000年出生，六、七年前即三十六、七歲）深交，開始有金錢往來，有時我向侯明己借，有時侯明己向我借，大部分都是他向我借，最多的一次是一百多萬元，最少是五十幾萬元，都是他打電話給我，再到我家拿錢，利息是好幾個月算，我缺錢時向他要才算利息，八十六年五月間要侯明己還錢時會算尚為五百多萬元，會算後我們之間沒有再借錢及還錢」（原審卷二第八六頁、第八七頁）云云，而證人侯明己則稱：「我與丁○有十年左右金錢來往，都是我向他借錢，且有借有還，利息一分半，錢都是我到他家借或還，他都是拿現金給我，還錢也是拿現金，我一個月出入約有二千萬，所以記不起來八十六年五月左右有無還丁○錢，與丁○來往曾經有八十萬」（偵卷第八四頁）、「十、七八歲我就認識丁○，從十八歲起我就向他借錢，每次借幾百元，約七年前起借比較多，那時我開鐵材行五金，須較多資金，所以就向他借，每次不超過一百萬，沒有寫借據也沒有設定抵押權，我有錢就還他，都是現金，有時在他家有時在我家，到最近才還清，八十五年他陸續向我催討，八十六年六月我向蔡清泉借一百八十多萬還丁○，八月二日及四日現金支出是要還給蔡先生」（原審卷二第四四頁）、「我與丁○是幾十年的朋友，從丁○十七、八歲起就有金錢往來，都是我向他借錢，他沒有向我借過錢，因為我從事房地產、五金行，常需調度資金，借錢的利息是一分半」（原審卷二第八十頁）、「借錢、還錢都用口頭，無記載，從七十幾年開始借，到八十六年二月間雙方會算大約累積五百多萬元，每年農曆年都有會算，八十六年五月間丁○說他爸爸要用錢，我於八十六年六月五日、七日，分別還款八十萬元、二十萬元，八十六年八月二日、四日，向朋友調六十九萬三千三百三十三元、一百六十萬元後還給丁○，現在結算下來，尚欠丁○八十萬元」（原審卷二第八三頁）云云，可知其等二人所陳之借款時間、利息計算、會算金額及結餘等情節出入甚大，尚難採信。又證人侯明己稱：「拿給丁○的欠證據，因時間太久了，我只找到兩本存摺，就是劃紅線部分是我自銀行顉出的錢，而我還的錢是有包括利息，我是記得八十六年六月六日有付現金八十二萬但找不到資料」（偵卷第一一四頁）等語，可知證人侯明己無法提出還款證明，且其還款之金額、日期與被告丁○借予己○○○之金額、日期亦不相符，故無法為被告丁○有交付借款之證明。另證人侯明已又稱：「因為借款次數很多，所以日期、金額記不得，最高額借二百萬元，最少金額是二十萬元以上，因為我們是好朋友，所以沒有寫借據，也沒有開票及抵押擔保，有時錢借了就還，有時還沒有還完又再借」（原審卷二第八一頁）、「利息是還款時再付，要借錢時沒有講借多久，也無講何時還款，何時還款及付利息都由我決定，但丁○說要用錢或告訴我這個月利息算一算，我也會與丁○算利息」（原審卷二第八一頁）等語，則證人侯明己與被告丁○僅係朋友關係，侯明己向丁○借款無須簽立借據或簽發票據，亦未設定任何抵押權，反而被告己○○○與丁○為母女至親，借款除簽發本票外，尚須設定抵押權，此顯與常情有悖，故被告丁○、戊○○、己○○○等主張為借款而設定抵押權云云，尚難採信。
㈣、被告丁○於原審之辯護意旨雖略稱：「所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保債權，除訂約時已發生債權外，即將來發生之債權，在約定限額範圍內，亦為抵押權效力所及，最高法院六十六年臺上字第一０九七號判例可參；最高額抵押與一般抵押不同，最高額抵押係就將來應發生之債權所設定抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生債權額不及最高額時，應以其實際發生債權額為準，最高法院台上字第七七六號判例有明文，由此可知，最高限額抵押權是擔保現在及將來債權之一種抵押權，因此最高限額抵押權設定，不以先有債權存在為必要，屬於為將來債權擔保之一種特殊抵押權。本件最高限額抵押權設定，其登記原因發生日為八十六年五月五日，而桃園地政事務所於同年六月五日收件並於同年月十日完成登記，因此該抵押權所擔保債權，自應其登記原因發生日即八十六年五月五日起算迄於八十六年七月五日止，並非以八十六年五月五日登記原因發生日以前已存在債權為必要，被告戊○○代己○○○簽發本票日期既均為八十六年六月十三日，亦於抵押權登記存續期間內，均已符合最高限額抵押權之設定本旨」（原審卷二第一六一頁至第一六三頁）云云。另被告戊○○於原審辯護意旨則略稱：「目前市面上某些銀行就貸款業務處理情形為例，普遍存在一種所謂「自由貸」帳戶管理制度，亦即貸款戶以不動產設定最高限額抵押權給銀行後，貸款戶在最高限額可貸款額度範圍內，可以自由決定要不要「借」與要借「多少」，亦即在額度內可以隨時辦理借貸與清償，利息之計算則借幾天算幾天，如果沒有借款不計利息，抵押權登記仍持續保留，此等運作方式適足以說明本金最高限額抵押權之制度本身，其實並不限於設定登記前即須有債權存在，就連設定完成後，其實也不管債權債務是否確實發生，此即本金最高限額抵押與一般限額抵押權所不同之處」（原審卷二第二一○頁）云云。惟查：最高限額抵押權與一般抵押權在性質上固有不同，前開判例揭示甚明，惟行為人於設定最高限額抵押權之際，明知與他人就現在或將來並無成立債權債務關係之意思，其設定最高限額抵押權，係為逃避債務等其他目的，實質上並無締約之真意，自屬一種虛偽行為，對於土地他項權利之登記管理及債權人之債權行使，不能謂無影響，故行為人與知情之他人共謀，向地政機關就其土地為他人設定最高限額抵押權，自與刑法第二百十四條所規定明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書之構成要件該當。被告丁○徒以最高限額抵押權擔保現在或將來債權之性質置辯，及以陳詞提起上訴，均無足採。
㈤、被告庚○○雖非上開通謀虛偽設定之最高限額抵押權之設定人，惟被告庚○○與己○○○係夫妻關係，其子楊城於八十三年十一月六日死亡，嗣於八十四年五月三十日，由楊人旺製作不實之繼承系統表向桃園縣桃園地政事務所辦理之繼承登記，並於同年六月五日將系爭房地登記為由被告庚○○、己○○○及甲○○共同繼承上開房地應有部份各為四分之一、四分之一、二分之一，嗣經甲○○發覺，以庚○○、己○○○為被告，向臺灣桃園地方法院提起回復繼承權事件之訴訟，嗣於該案審理中達成和解，被告二人同意塗銷系爭房地之繼承登記等情，已如前述，是被告庚○○對於系爭土地之繼承狀況知之甚詳。而被告庚○○亦辯稱楊城死亡後，諸多債權人登門討債，為解決上開問題，才有借款並設定抵押權之情事云云；但依證人江佳玲所稱：「我任職於怡信代書事務所，戊○○以前是客戶，她打電話給我說要辦理丁○土地抵押權設定登記，我就到她家去說明，並讓她填寫資料，我記得當時戊○○、丁○、庚○○有在場，後來戊○○或丁○打電話說還要再辦一件，我就到她家去，這一次乙○○在場，我在寫資料時有聽到他們說要替他弟弟還債，另外一件好像也是同樣情形，八十六年六月五日我送件，因為是辦理最高限額抵押權，不需要檢附債權債務證明文件」等語（原審卷二第一四○頁），衡諸被告庚○○與己○○○係同財共居之夫妻關係，對於其妻己○○○與女兒丁○、戊○○間設定虛偽不實之最高限額抵押權乙節，非但有所知悉，且係基於共同犯意聯絡意思為之甚明。被告庚○○上訴略以乙○○借款或為原審採信，則被告庚○○何罪之有等詞，但本件所認定者為其對其妻己○○○與女兒丁○、戊○○間設定虛偽不實之最高限額抵押權部分，並非乙○○部分，其以此為由提起上訴，尚有誤會，自不可採。
㈥、綜上，被告庚○○、己○○○夫妻對於應將系爭房地應有部份移轉於丙○○，心生不甘，與被告即女兒丁○、戊○○商議後，基於共同犯意聯絡，由被告戊○○製作被告丁○有於八十六年五月五日出借五百萬元予被告己○○○之不實債權憑證，委由不知情之代書江佳玲於八十六年六月五日持以向桃園縣桃園地政事務所申請辦理抵押權設定，嗣由不知情之桃園縣桃園地政事務所之承辦人員於八十六年六月十日就上開房地己○○○之應有部份為被告丁○設定五百萬元之抵押權登記等犯行，均堪以認定，本件事證明確，應依法論科。
㈦、核被告庚○○、己○○○、丁○、戊○○四人所為，均係犯刑法第二百十四條之使公務人員登載不實罪。被告四人間，就前揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告等人行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正為「最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」並於同年月十日公佈施行，於同年月十二日生效，比較新舊法之規定，變更後之新法對被告等並無不利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之新法。
㈧、原審認被告庚○○、己○○○、丁○、戊○○罪證明確，並適用刑法第二十八條、第二百十四條、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，爰審酌被告庚○○、己○○○、丁○、戊○○四人之品性尚佳，並無前科、有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽（本院卷第八七頁、第八九頁、第九一頁、第九四頁）智識程度，犯罪動機僅因不甘子債父還而偽作債權、目的、所生損害及被告犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。經核原判決認事用法並無不當，量刑之諭知亦屬妥適，被告庚○○、己○○○、丁○、戊○○上訴未提出任何證據，僅仍執前詞，爭執事實審法院就證據之認定，否認犯罪，指摘原判決不當，然被告四人如何基於共同犯意聯絡虛偽成立假債權設立抵押權已如前述，是其等上訴均為無理由，應予駁回。末查，被告庚○○、己○○○、丁○、戊○○等四人，前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，其等四人因一時失慮致有上開犯行，其經此刑之宣告後，當知所惕勉自勵信無再犯之虞，且本件為被告四人與告訴人間之家族事件，並非致生重大危害，再本件所衍生之民事塗銷抵押權之訴，業經三審判決確定（本院卷第三一二頁）民事足認本件之宣告刑以暫不執行為適當，爰併均予宣告緩刑貳年，以鼓勵向上，並期自新。
㈨、上訴人即被告己○○○經合法傳喚無正當之理由不到庭，有送達證書在卷可稽，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。
貳、乙○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告庚○○、己○○○夫妻明知應將上開系爭房地應有部分移轉於丙○○，心生不甘，除製作女兒丁○於八十六年五月五日出借五百萬元予己○○○之不實債權憑證外，另與庚○○之友人乙○○基於犯意聯絡，由被告戊○○製作乙○○有於八十六年六月一日出借三百萬元予庚○○之不實債權憑證，交由不知情之代書於八十六年六月五日持以向桃園縣桃園地政事務所申請辦理抵押權設定，嗣由不知情之桃園縣桃園地政事務所之承辦人員於八十六年六月十日就上開房地庚○○應有部分為乙○○設定三百萬元之抵押權登記，足生損害於地政機關對於抵押權管理、不動產登記之正確性及繼承人丙○○之權益，應認被告乙○○所為，亦涉犯刑法第二百十四條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例可資參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可參）。又按最高限額抵押與一般抵押不同，最高額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準；又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院六十二年臺上字第七七六號、六十六年臺上字第一０九七號判例可資參照）。可知最高限額抵押權是擔保現在及將來之債權之一種抵押權，因此最高限額抵押權之設定，不以先有債權存在為必要，屬於為將來債權擔保之一種特殊抵押權。
三、公訴人認為被告乙○○涉犯上開犯行，無非以「被告乙○○辯稱其有分三次共匯款三百萬元與被告庚○○而為出借，並由被告庚○○交付面額均為一百萬元之本票三紙為憑證，雖與被告庚○○供述情節相符，復有被告乙○○分別於八十六年
六月十七日、十九日、二十三日匯款回條聯影本三紙、被告庚○○分別於八十六年六月十七日、十九日、二十三日所簽發之本票影本三紙在卷為憑；然依上開房地建築物改良登記簿、土地登記簿謄本所載，被告乙○○對被告庚○○之設定抵押權之登記原因發生日為八十六年六月一日，而桃園地政事務所則於同年月五日收件並於同年月十日為完成登記，上開期日均先於被告乙○○之匯款日及被告庚○○之發票日，足見被告乙○○與庚○○於上開抵押權登記前，並無實際之借貸，而上開被告乙○○之匯款及被告庚○○之簽發本票之行為，顯係事後為掩飾犯行所為；且被告黃乙○○對於本件借貸之利息為何，先於八十七年九月十七日偵查中供稱係無息出借云云，後於八十八年一月五日偵訊時供稱係月息一分云云；又被告庚○○如何將上開本票交與被告乙○○，於八十八年一月五日隔離被告乙○○、庚○○偵訊時，被告庚○○則先供稱係分三次交給乙○○云云，而被告乙○○則供稱三張本票係由被告庚○○一次所交付云云，被告楊錫鈴始翻異前供改稱係一次交付云云；足認被告乙○○、庚○○對於本件借貸之利息及憑證等重要事項之供詞矛盾前後不一，益證被告乙○○、庚○○二人間並無實際之借貸」等情為其主要論據。
四、訊據被告乙○○堅決否認有何前述使公務員登載不實之犯行，辯稱略以：「庚○○向我借款三百萬元，我分別於八十六年六月十七日、六月十九日、二十三日匯款予庚○○，庚○○並簽發支票三張作為擔保」等語，經查：
㈠、關於乙○○於本件系爭建物與土地設定最高限額抵押權之全部文件影本，業經向該管地政事務所調取在卷（本院卷第一六七頁至第一七五頁）。據被告庚○○所稱：「我有向乙○○借三百萬，他匯給我分三次，一次一百萬，利息一分原本約定二個月還，但沒有錢還，向乙○○借錢有交三張本票給他，都是他匯完錢給我，我就打電話請他來我家拿，共有三次，本票是一次拿，有開三張票而一次拿給他」（偵卷第六十頁、第一一六頁、原審卷一第一二七頁、第一五六頁、第二二二頁、原審卷二第一八八頁、本院卷第三○○頁）等語，核與被告乙○○所稱：「我本身甲存有一百萬及我太太部分提了二次，分別是六十萬及五十萬，但我又自己拿了十萬剩下一百萬匯過去，另外一百萬是我三哥黃丁財還我的，他好像是拿票給我，我領出來，立即又匯過去」（偵卷第七三頁、原審卷一第一八一頁、原審卷二第一八七頁）、「我是匯完錢後，他連同設定完後三張票一起拿給我，利息一分，當初原本約定二個月還我，但都沒有還」（偵卷第六一頁、第一一六頁、原審卷一第一五五頁、原審卷二第四七頁、第一八七頁）、「債權確實存在，是借庚○○三百萬，我分三次匯給他，八十六年六月十三日頭一筆一百萬，八十六年六月十九日第二筆一百萬，八十六年六月二十三日第三筆一百萬，共三百萬，是先設定抵押六月五日及六月十日，故借錢在後，我跟庚○○直接接洽」（偵卷第六一頁、原審卷一第四十頁、第一二七頁、第一五五頁、第二二三頁、原審卷二第五七頁、第二○二頁）等語大致相符，並有庚○○簽發給乙○○之本票影本三張（偵卷第六六頁）、華南商業銀行八十六年六月十七日、同年六月十九日匯款回條聯影本各乙紙、合作金庫匯款回條聯（三）影本乙紙（偵卷第六七頁、第六八頁）、支票記事本節本（偵卷第七九頁）、支票頭、支票簿封面（偵卷第七八頁）、被告庚○○桃園縣龜山鄉農會活期存款存摺（偵卷第七六頁、第七七頁）、乙○○之妻黃游小勻華南商業銀行綜合存款存摺（偵卷第八十頁、第八一頁）、和佳建設有限公司支票影本二張（偵卷第八六頁）在卷可證，足被告乙○○主張其與被告庚○○間有三百萬元消費借貸關係存在，應非無據。
㈡、告訴人指稱被告乙○○於八十六年六月十七日至二十三日匯款三百萬元予被告庚○○，而被告己○○○之郵局帳戶於八十六年六月十九日及二十三日即存入三百萬元，同年二十四日又領出近二百萬元，其去向應與回流乙○○有關，乙○○與庚○○間之匯款往來僅是形式，不足證明有借款關係存在云云。惟查，被告己○○○之郵局帳戶係分別於八十六年六月十六日、十九日、十九日、二十日、二十三日、二十三日各存入八十萬元、五十萬元、一百萬元、七十萬元、九十萬元、六十萬元，合計存款四百五十萬元；同年月十七日、二十四日、同年七月十四日、二十三日、二十五日、二十八日各提款九十萬元、二百萬元、三十萬元、五十萬元、三十萬元、五十萬元，合計提款四百五十萬元，有郵政存簿儲金儲金簿影本（偵卷第一○○頁、第一○一頁、原審卷一第五四頁至第五七頁）附卷可參，與被告乙○○於八十六年六月十七日、十九日、二十三日各匯款一百萬元之金額不符。且告訴人代理人甲○○於亦自承無法舉證證明乙○○之匯款係來自庚○○或己○○○，自難僅憑其空言指摘即認被告乙○○匯予庚○○之三百萬元係自被告庚○○或己○○○帳戶匯入，而認被告庚○○與被告乙○○間無債權債務關係存在。
㈢、另告訴人又指訴被告庚○○借款時，其銀行有二百多萬元之銀行定期存款，又無法交代貸得金額之使用情形，足證借貸關係未成立云云。惟按消費借貸於借用人與貸與人間有借貸之合意，且有金錢之交付，即生效力，至借貸之原因及貸得之金額如何使用，與借貸關係有無成立無關。被告庚○○借款時縱向乙○○提及係為清償楊城之債務，然事後非用以清償楊城債務，及借款時尚有銀行定期存款等，亦不影響與兩造間已成立之借貸關係，故被告庚○○借得三百萬元後是否用於清償楊城之債務？又被告乙○○是否知悉被告庚○○借款並設定抵押權之目的在於損害告訴人丙○○之權益等情，要屬被告乙○○借款之動機層次，並不影響借貸行為之成立，是告訴人以庚○○無法交代貸得金錢之使用情形，即推論借貸關係未成立，亦不足採。
㈣、至檢察官循告訴人之請，提起上訴雖略以：「１、庚○○曾於台灣桃園地方法院檢察署八十六年偵字第一二七五三號案件答辯意旨有乙○○之抵押權所擔保債權，係丁○於楊城生前向乙○○所借云云，與本件所主張乙○○之抵押權所擔保債權係楊城死後之債務，前後不一，足見二者均屬事後所編造者，應不足採，然原審未調取前開偵案卷，有應調查證據而未予調查之違法。２、告訴人於原審中曾提出丁○與楊人旺之電話錄音帶與譯文，足證本件被告乙○○與庚○○並無借款之合意，然原審竟上開錄音帶與譯文未予調查，即認乙○○與庚○○有借款之事實，難令人心服；３、庚○○與乙○○間固有匯款及交付票據之情，然仍無得以認定有借款之事實，且本件房地謄本他項權利部所載，該抵押權所擔保之債權，給付發生日為八十六年六月一日，與乙○○匯款及庚○○交付票據之日期為八十六年六月十七、十九、二十三日，均有所不同，又乙○○與庚○○就二人間之借款期限，本有相異之陳述，且二人所述之利息一分，亦與本件抵押權設定時有「利息無」之內容不符，然原審對告訴人上開數項之陳述，均未予調查，難謂為妥適；４、被告乙○○本件抵押權係於本件房地之四分之一為設定，且自陳均未收利息，亦未曾提出本票裁定或聲請裁定拍賣抵押物，本與常情不合；且於告訴人於八十七年五月回復本件房地登記後，乙○○竟與丁○將本票交與同一律師，卻由不同代理人對告訴人聲請實行抵押權之裁定，顯見乙○○與庚○○之抵押權，係對告訴人之財產；又乙○○對其匯款之來源，有稱向其妻所取得云云，與其於民事庭所稱係其存款，不相符合；況庚○○曾於民事庭自承其有二百多萬元之定期存款等語，既是如此，焉需向被告乙○○借貸三百萬元？綜上所述，足見被告乙○○對庚○○實際並無三百萬元之債權，從而本件之抵押權係出於虛偽而登記者，原審有相反之認定，自有違誤」等語，但經本院調取灣桃園地方法院檢察署八十六年偵字第一二七五三號案件全卷提示於被告與告訴代理人後，告訴代理人稱不須再調卷（本院卷第二０七頁），至於所稱錄音帶，告訴代理人於本院並稱無證據需調查（本院卷第二０八頁），且前開關於被告乙○○部分業有具體物證已資明確認定，是無必要再為丁○與楊人旺於他案無關之錄音帶或譯文之勘驗。至上訴狀承認庚○○與乙○○間有匯款及交付票據之情，但其據此仍稱「然仍無得以認定有借款之事實」，已與事證不合，再所設定者既為最高限額抵押權，則依前開說明，應與一般抵押不同，即最高額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準；又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院六十二年臺上字第七七六號、六十六年臺上字第一０九七號判例可資參照）。可知最高限額抵押權是擔保現在及將來之債權之一種抵押權，因此最高限額抵押權之設定，不以先有債權存在為必要，屬於為將來債權擔保之一種特殊抵押權。則乙○○匯款及庚○○交付票據之日期為八十六年六月十七、十九、二十三日，雖有所不同，或利息之記述不一，亦與本件抵押權設定無礙。至抵押權為擔保庚○○登記權利四分之一所登記，自僅得就該四分之一登記，而利息之約定依最高限額抵押權之性質在存續期間亦或有所不同，且民事法律行為屬當事人私法自治範圍，如不悖公序良俗與誠信原則，則如何計息或借款之來源與去處等均與認定本件抵押權之設定無涉，則以上告訴代理人聲請由檢察官上訴，其所陳各詞尚非可取。
㈤、綜上，本件最高限額抵押權之設定日期雖在被告乙○○匯款之前，然揆諸上開說明，最高限額抵押權之債權並不一定要在抵押權設立時即存在，於抵押權設立後始發生者亦無不可，故被告庚○○與被告乙○○主張系爭抵押權所擔保之借款債權三百萬元存在，自堪採信，告訴人所訴被告庚○○、乙○○使公務員登載不實之情事，顯與事證不符，本案尚未達於一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，是本院無從形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○與庚○○間並無借貸情事，系爭抵押權既非虛偽設定，自不成立刑法第二百十四條之罪，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，依法應為被告乙○○無罪之諭知。原審以不能證明被告乙○○犯罪而為無罪之諭知，經核原判決此部分並無違誤，檢察官循告訴人之請，提起上訴所陳前詞，均不足取，且據前論述，已足認被告乙○○並無檢察官起訴與上訴意旨所認情節，是檢察官上訴顯以推測之詞指摘原判決不當，其請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，第三百七十一條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌法 官 施 俊 堯右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 彥 蕖中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百一十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。