臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第二八三二號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反區域計畫法案件，不服臺灣基隆地方法院九十一年度易字第一四七號，中華民國九十一年八月八日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第四六三二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文；訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年台非字第七七號判例可資參照。又按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段定有明文；但檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，同法第四百五十二條、第四百五十一條第四項但書亦有明文規定。
二、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○在已依區域計劃法編定為山坡地保育區林業、農牧、丙種建築用地之台北縣○○鄉○○段北勢坑小段第一一二之二號、第一一三號、第一一三之一號、第一一五號、第一一六號、第一一七號、第一一七之一號、第一一九號、第一八六號、第一八七號土地上，興建廟宇玉明殿、駁崁、水泥道路、水塔等建築物（位置及面積均如台北縣瑞芳地政事務所九十年七月二日瑞土測字第四四二號土地複丈成果圖），違反非都市土地使用管制規則，於民國（下同）九十年七月三十一日經主管機關台北縣政府函令於三十日內，恢復原狀至無違反原土地使用分區劃定及用地編定之使用目的及功能，嗣經期滿，經主管機關台北縣政府於同年十月十九日再次派員勘查，甲○○仍未將上開土地使用恢復原狀。因認被告涉犯區域計劃法第二十二條之罪嫌等語。
三、經查：
㈠、被告甲○○因明知坐落於台北縣○○鄉○○段北勢坑小段一一二之二、一九Ｏ之四地號土地係國有，由財政部國有財產局管理，同小段一一三、一一三之一、一
一五、一一六、一一七之一、一一九、一八六、一八七地號分別係他人所有土地，均經公告為山坡保育利用地，而於八十九年八月間，意圖為自己不法之利益，未取得上開一一二之二、一九Ｏ之四地號土地管理權人財政部國有財產局及其餘
一一六、一一七之一、一一九地號土地所有權人之同意，擅自僱用不知情之工人，在前述公有及私人山坡地開挖整地及開發建築用地，另於同時就前述其有權使用而為水土保持義務人之一一五、一八六、一八七、一一七、一一三、一一三之一地號山坡地，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即在其上開挖整地及開發建築用地，用以興建廟宇、水塔、浴廁、道路等，致生水土流失之犯行，於九十年八月二十四日經臺灣基隆地方法院以九十年度訴字第二五五號判處有期徒刑七月，緩刑三年，併宣告上開土地上之工作物等（位置及面積均如台北縣瑞芳地政事務所九十年七月二日瑞土測字第四四二號土地複丈成果圖）均沒收之。該判決業於九十年九月二十五日確定；此有該院九十年度訴字第二五五號刑事判決書、本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按。
㈡、公訴意旨所起訴之被告犯罪事實，與臺灣基隆地方法院上開判決所確定之被告犯行，均係就同山坡地上之違法利用行為，分別構成違反區域計劃法第二十二條及水土保持法第三十二條第一項之罪名，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯（另最高法院八十五年度臺上字第二○一三號刑事判決意旨參照），二者為裁判上一罪之關係，而於九十年九月二十五日經臺灣基隆地方法院九十年度訴字第二五五號判處罪刑確定，是依照首開說明，本件應諭知免訴之判決。原審據此改依通常程序，並諭知被告免訴之判決，其認事用法並無不當。
四、公訴人上訴意旨略以：「㈠、被告所犯前案（九十年度訴字第二五五號）判處有期徒刑七月確定，係於九十年八月廿四日宣判，而本件起訴被告之犯行，乃經主管機關命令恢復原狀而未遵令恢復，其犯罪行為係九十年九月六日始告成立（被告九十年八月六日收受主管機關之函令，未於指定期限卅日內遵令恢復原狀）。依上述最高法院決議（最高法院八十二年度第四次刑事庭會議決議），前案確定判決之既判力，顯然不及於前案宣判日後始另行發生之本件犯行。原審判決理由內認為前案判決既判力延伸至九十年九月廿五日，此與前揭最高法院判例及刑事庭會議決議，顯有衝突，於法自屬違誤。㈡、再查，被告不可歸責事由犯前案判決理由內已明確認定廟宇（玉明殿）建築本體部分，並無證據足認係被告所建造，亦即此部分並未認定被告構成違反水土保持法罪行（九十年度訴字第二五五號判決書第四頁倒數第七行）。但本件起訴被告之犯行，則包括玉明殿建築本體，即被告使用該廟宇建築，未依限自行拆除恢復原狀，前後二案件內，被告之行為客體並不相同，原審判決認係同一行為，亦有違誤」等語。經查：
㈠、被告在公有或私人山坡地內，未經同意擅自占用，並於山坡地內開發建築用地及開挖整地至生水土流失，及違反管制使用土地，經該管政府限期令其變更使用或拆除建築物恢復原狀，不依限變更使用或恢復土地原狀之行為，固分別違反山坡地保育利用條例第三十二條第一項及區域計劃法第二十二條規定，然被告違法利用山坡地之行為僅一，而被告違法利用山坡地之行為，既經臺灣基隆地方法院判處罪刑確定，且經核對被告於提出之九十年十一月六日現場照片、前開水土保持法案件檢察官九十年二月十二日勘驗現場照片（臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第五００八號卷第六三頁以下）及本案檢察官九十一年一月十一日勘驗現場照片結果（本案偵卷第一五三頁），現場工作物、建築物尚無增建情形。被告既無新增之違法利用山坡地行為，而主管機關是否及何時限期令恢復原狀，亦非被告所能決定，倘就上開事實另依區域計畫法之規定更加以處罰，即屬一罪二罰，難謂公允妥適。
㈡、而公訴人所指，上開土地上被告迄未拆除之駁崁、水泥道路、水塔等建築物（位置及面積均如台北縣瑞芳地政事務所九十年七月二日瑞土測字第四四二號土地複丈成果圖），業經臺灣基隆地方法院於九十年八月二十四日以上開九十年度訴字第二五五號判決宣告沒收，該判決於九十年九月二十五日確定，業如前述，並有該判決正本在卷可憑（本案偵卷第二一五頁），則台北縣政府縱於九十年七月三十一日限令被告於三十日內恢復原狀至無違反原土地使用分區劃定及用地編定之使用目的及功能，然於期限屆滿即九十年八月三十日前，該等建築物、工作物既經法院宣告沒收，被告能否自行拆除，即非無疑。
㈢、關於公訴人所指：廟宇（玉明殿）部分，並未被認定為被告違反水土保持法罪刑之內，但本件起訴之被告犯行則包括廟宇（玉明殿）本體部分，行為客體不同等情，固非無見，然公訴人既已指出前開判決理由內已明確認定廟宇（玉明殿）建築本體部分，並無證據足認係被告所建造，亦即此部分並未認定被告構成違反水土保持法罪行（九十年度訴字第二五五號判決書第四頁倒數第七行），則該廟宇（玉明殿）本體部分是否被告建造，已非無疑。被告雖於偵查陳稱：「（你所建的廟宇為玉明殿？）是的」等語，然此屬誘導訊問，尚無從以此遽認廟宇（玉明殿）本體部分為被告所興建，此外，公訴人又未舉證證明廟宇玉明殿為被告所有，則自難遽認被告對於廟宇（玉明殿）本體部分有所有權及拆除之權限，如被告擅自加以拆除，除民事責任外，恐生刑法第三百五十三條毀壞建築物罪之問題。因此，台北縣政府以被告為對象，限期令拆除非屬被告所有之建築物，被告並無受其拘束之義務，自不能令負本罪之罪責。換言之，被告既無權拆除他人所有或自己與他人共有之建築物，則要求被告拆除該建築物，本屬期待不可能，從而，被告縱未依限拆除，亦無罪責可言。
㈣、綜上，上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，並非可採。本件上訴為無理由，應駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華民 國 九十一 年 十一 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 蘇 隆 惠
法 官 林 瑞 斌法 官 施 俊 堯右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 彥 蕖中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十七 日