臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第二九八一號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男四十選任辯護人 施習盛 律師右上訴人因被告背信案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第一四六０號，中華民國九十一年九月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第六一五七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣被告甲○○自民國（下同）八十年八月一日起至八十六年八月三十日止，任職於設在臺北縣土城市○○路○○○巷○弄○○號之「垕信機械有限公司」（下稱：垕信公司，英文名稱為「ＨＥＬＴＨＹ ＭＡＣＨＩＮＥＲＹ
ＣＯ. , ＬＴＤ」），並時任廠長一職，其與負責該公司各項機械（主要為耳帶機、頭套機）銷售買賣交易之業務，而為垕信公司處理事務之業務經理蕭鴻彬（蕭鴻彬涉犯背信罪之部分，業據本院以八十九年上訴字第一四八三號判處有期徒刑十月確定）因而熟識，並共事約達兩年之久，蕭鴻彬明知於任職期間須忠誠履行為垕信公司爭取訂購各項機械之客戶，以增加公司營業利益，詎其因長期不受重視，恐遭垕信公司解聘，為謀出路，竟與被告共同基於意圖為自己及「全和機械有限公司」（下稱：全和公司，英文名稱為「ＮＯＮ ＷＯＶＥＮ ＣＯＮＶＥＲＴＩＮＧ ＭＡＣＨＩＮＥＲＹ ＣＯ. , ＬＴＤ」）公司不法利益之概括犯意，先於八十七年五月間，與被告共同出資籌組成立營業項目與垕信公司相同之全和公司，並由被告擔任董事，蕭鴻彬以其妻陳鳳連出名擔任股東，再由蕭鴻彬利用仍任垕信公司業務經理之職務機會，藉機拉攏原可成為垕信公司之客戶，進而使之向全和公司訂購各項機械完成交易，嗣即以下列違背其任務之方式連續多次爭取設在沙烏地阿拉伯之ＳＡＵＤＩ ＤＩＳＰＯ ＳＡＢＬＥ ＨＹＧＩＥＮＩＣ ＰＲＯＤＵＣＴＳ ＣＯ. , ＬＴＤ公司（下稱：Ｓ公司）及設在委內瑞拉之ＰＯＬＹＴＥＸ ＤＥ ＭＡＲＡＣＡＹ Ｃ．Ａ．公司（下稱：Ｐ公司）、設於日本之ＴｅｒＭａｔｅｘ公司（下稱：Ｔ公司）、設於巴西之Ｄｅｓｃａｒｐａｃｋ（下稱：Ｄ公司）成為全和公司之客戶，而向全和公司購買機械，致生損害於垕信公司之營業利益：（一）於八十七年五月十八日，由蕭鴻彬以自己名義將並列垕信公司及全和公司抬頭之文件傳真予Ｓ公司，表明為了日後溝通，請Ｓ公司使用新的傳真機號碼即全和公司之傳真號碼八八六─二─00000000號作為聯絡工具，來洽談機械買賣事宜，致使Ｓ公司以為全和公司即為垕信公司，而於蕭鴻彬自垕信公司離職後之八十八年三月二十一日、二十四日二度傳真文件至全和公司給蕭鴻彬同意以美金（下同）七萬五千元價格購買ＮＣ─１９型頭套機一台，蕭鴻彬再於八十八年四月九日請求Ｓ公司先將訂金一萬七千零七十四元匯入全和公司設在彰化商業銀行五五八一─○一─二九七六○─八○○號帳戶內，而Ｓ公司則於八十八年四月十五日傳真文件確認機台完成時間，惟其後因故取消交易，全和公司即退還一萬七千一百元訂金予Ｓ公司；（二）復於八十七年五月十九日、二十一日，由蕭鴻彬以自己名義將並列垕信公司及全和公司抬頭之文件傳真予Ｐ公司，其中雖提及機械買賣相關事項，但亦載明全和公司上開新傳真機號碼，足使Ｐ公司以為往後聯絡方法需透過該傳真機，蕭鴻彬見計謀得逞後，即於八十七年六月二十四日以傳真方式提供垕信公司、全和公司不同價格之機械估價單予Ｐ公司，Ｐ公司見全和公司機械價格較低，即同意以三萬五千元價格向全和公司購買耳帶機一台，並依蕭鴻彬指示於八十七年七月十五日將訂金一萬七千五百元匯入全和公司上開帳戶內，嗣因全和公司所交付之機械有瑕疵，Ｐ公司遂於八十七年七月十七日傳真文件取消交易，並要求退還訂金，全和公司即於八十七年七月十八日回函允諾退還。（三）再於八十七年五月二十一日，以自己名義將並列垕信公司及全和公司抬頭之文件傳真予Ｔ公司，告知Ｔ司自訴人垕信公司傳真機號已更改之事實，致生損害於告訴人之利益。（四）再於八十七年六月間，以垕信公司名義與Ｄ公司代理人鄧祥輝在垕信公司成立買賣契約，由Ｄ公司向垕信公司購買五台機器，嗣蕭鴻彬之後離職，竟以垕信公司名義要求Ｄ公司匯款至全和公司，並表示全和公司為垕信公司之分公司，嗣因故全和公司未將該機器運給Ｄ公司，足致告訴人公司生減少營業利益之損害，因認被告甲○○與蕭鴻彬共同涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有台上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六十七號判例意旨亦甚彰明。另告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院著有判例可循（最高法院三十年上字第八一六號、五十二年台上字第一三○○號判例參照）。
三、訊之被告甲○○固供承自八十年八月一日起至八十六年八月三十日止之期間內，有任職於告訴人垕信公司，並擔任廠長職務，負責機器研發之工作，於離職後有與蕭鴻彬共組全和公司，並擔任全和公司董事一職屬實，惟堅決否認有何被訴之背信犯行，辯稱：其與蕭鴻彬雖曾在垕信公司共事一段時間，嗣後並共組全和公司，然其僅技術出資而已，係全和公司掛名之股東，其學歷程度僅國中補校，英文能力不佳，無法與外國客戶溝通聯繫業務，且其興趣及專長完全侷限在產品之研發、設計及改良，並因此取得國內多項專利，因此在全和公司籌備階段或正式營運，所有客戶之開發、行銷、接洽，均由蕭鴻彬一人獨自處理，其從未過問，此由蕭鴻彬涉犯背信案件中，公訴人所提諸多往來之傳真文件資料顯示，均係由蕭鴻彬一人獨自簽署聯繫，即便蕭鴻彬因該案入監服刑期間，亦由蕭鴻彬另聘孫殿鈞到全和公司接替蕭鴻彬所留下之業務工作，其並未過問，況本件告訴人提起告訴之時，係認其涉犯刑法第三百十七條洩漏業務上知悉工商秘密罪，經檢察官多次訊問，告訴人見其並不構成妨害秘密罪，遂臨時於告訴補充理由狀主張其與蕭鴻彬之背信有共犯關係，然於蕭鴻彬涉犯背信案件中，自偵查以迄二審判決長達二年多時間，告訴人均未提及其與蕭鴻彬有何共犯關係，法院亦從未傳訊其到庭，足見告訴人對於其與蕭鴻彬並無共犯關係應心知肚明，其並無背信之行為等語。
四、本件公訴人認被告甲○○涉有右揭背信犯行，無非係以其曾與蕭鴻彬在告訴人公司共事二年之久，且係全和公司董事，綜理該公司營運項目，蕭彬鴻均係以並列有垕信公司及全和公司抬頭之文件，傳真予Ｓ公司、Ｐ公司及Ｔ公司，並要求Ｄ公司代理人將應付給垕信公司之金錢匯款至全和公司，並表示係為全和公司為垕信公司之分公司等行為，使告訴人因之受有營業上之損害，而被告係綜理全和公司營運之董事，對於全和公司客戶之傳真文件、營業情形及金錢收入等如此重要事項，實難諉稱僅係蕭鴻彬之行為，與其無關且全然不知等情資為主要論據。
五、經查：
（一）被告曾自八十年八月一日起至八十六年八月三十日止，任職垕信公司廠長一職，其後於八十七年五月間，則擔任全和公司董事及研發部經理乙節，業經被告於偵查、原審及本院調查及審理中均陳明在卷，並經證人蕭鴻彬於原審調查時到庭證述上情無訛（參見原審卷第六十五頁至第六十八頁），並有經濟部中部辦公室九一年一月十六日經（九一）中辦三管字第○九一三○八六三二一○號函暨檢附全和公司設立登記資料影本一份附於偵查卷可參。而查，蕭鴻彬前開所涉犯之背信等案件，經台灣板橋地方法院八十八年度自字第四十九號於八十九年四月五日判決背信部分有罪，被訴偽造文書部分無罪後，復據本院於八十九年八月十一日以八十九年上訴字第一四八三號認定蕭鴻彬背信部分成立，判處有期徒刑十月，被訴偽造文書部分無法經證明，因而駁回自訴人之上訴確定在案。經本院細觀該案判決之事實欄記載或理由欄論敘，並未認定被告與蕭鴻彬應成立背信罪之共犯關係，此據原審依職權調閱該案刑事卷宗查明屬實，復有上述判決書（附於原審卷第十二頁至第十九頁）在卷可稽，茲所應審究者，則為被告是否有與蕭鴻彬共犯背信之問題。
（二）查證人蕭鴻彬於原審九十一年七月十五日訊問期日到庭證稱全和公司係由伊擔任實際之負責人，且該公司設有研發、業務、會計、廠務等部門，各司其職，業務部分由伊全權負責，被告則負責研發部門工作，因被告年紀較長、股份較少，伊為使被告對公司盡力，故由被告掛名董事，一方面亦可在客戶與伊接洽殺價而伊不願意時，有藉口稱老闆不答應，而客戶係由伊接洽，本案所有與客戶交洽之傳真信紙均由伊簽名，伊交洽業務並未告知被告，被告並未參與銷售或客戶之事等情明確（見原審卷第六十五頁至第六十八頁）。則查，另查觀諸上述經濟部中部辦公室九一年一月十六日經（九一）中辦三管字第○九一三○八六三二一○號函所檢附全和公司之設立登記資料影本（附於偵查他字卷第八十三頁至第九十二頁），該公司之資本額為一百萬元，被告出資額為二十八萬元，蕭鴻彬之妻陳鳳連之出資額為二十九萬元，其餘尚有三名股東之出資額各為十五萬元、十四萬元、十四萬元，被告之所出之資金不多，猶不及蕭鴻彬之妻之出資額，綜上所述，足見被告及蕭鴻彬所述，被告並非全和公司之實際負責人等語，並非全然不可採信。是公訴人以全和公司之登記資料上記載被告為全和公司之董事，即據而認其綜理該公司營運項目云云，尚非有據。再查，全和公司設有上述各該部門，各有其職，業務方面並由業務部門負責，其他部門並未與客戶接洽，而蕭鴻彬因上開背信案件入監服刑，就業務部分則另委由孫殿鈞負責，此據除據蕭鴻彬證述在卷外，並經證人孫殿鈞於原審九十一年九月三日審期日到庭證述上情無訛（見原審卷第二三八頁至第二四一頁）。即此，足認證人蕭鴻彬所稱伊係全和公司之實際負責人，被告雖是股東，但只是掛名董事，該公司之客戶均係由伊接洽，伊交洽業務並未告知被告，被告並未參與銷售或客戶之事等語，信而有徵，應可採信。綜上，公訴人指稱被告係全和公司綜理營運之人云云，即非無疑。
（三）況查，觀諸本件起訴書所載之內容，均僅就蕭鴻彬涉犯背信行為予以論述，而後則逕以被告為全和公司董事，綜理該公司營業項目，據此即認被告對蕭鴻彬之背信犯行自難諉為不知，二人應有共犯關係，此有本案起訴書足憑。按刑法上背信罪係因身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無此項身分，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論。（最高法院二十八年度上字第三０六七號判例參照）是以背信罪之主體限於為他人處理事務之人。（最高法院二十九年度上字第六七四號判例參照）換言之，背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。（最高法院四十九年台上字第一五三０號判例參照）綜上，並無受他人之委任而代為處理事務之人，並非背信罪之處罰主體，茍與具有此特定身分關係之人共同實施或教唆幫助者，依刑法第三十一條第一項規定，方得以共犯論。經查本件被告雖自八十年八月一日起至八十六年八月三十日止，任職於告訴人公司，並擔任廠長職務，已如前述，並有人事資料在卷足憑（參見偵查他字卷第十六頁）。然查其於告訴人所指訴之全和公司成立當時即八十七年五月早已離開告訴人公司；另查全和公司係於八十九年十一月七日方申請設立登記，此有經濟部中部辦公室所檢送之該公司設立登記相關文件可稽（參見偵查他字卷第八十七頁）；即是，被告因當時並非告訴人之員工，依法自不得為背信罪之犯罪主體。另查蕭鴻彬係於八十五年五月二十四日至八十七年九月二日之期間，任職告訴人公司，擔任業務經理職務，此有本院八十九年度上訴字第一四八三號蕭鴻彬背信等案件刑事判決事實欄第一段所載資料可參（參見原審卷第二一八頁反面）。則因被告與蕭鴻彬申請設立全和公司當時，其本人與蕭鴻彬均並告訴人公司之員工，衡情即非背信罪之處罰主體。是以本案所應深究者，厥為於被告及蕭鴻彬於任職告訴人公司期間，是否有對於告訴人公司背信之行為為斷。經查，告訴人方面迄未提出任何有關被告於任職告訴人公司期間即有背信犯行之主張或證據，是以本案應退而探究被告是否於蕭鴻彬仍任職於告訴人公司期間，即與蕭鴻彬有共同實施或幫助蕭鴻彬實施對告訴人公司背信之犯行。然查被告雖於八十九年十一月七日全和公司設立當時掛名為該公司之董事職務，但其實際上並未綜理全和公司營業項目，全和公司亦係由蕭鴻彬全權負責與客戶接洽，被告並未參與，且僅負責研發部門，已如前述，是公訴人以被告經登記為全和公司董事職務，據而往前推論其於蕭鴻彬仍任職於告訴人公司之期間，即與蕭鴻彬共同有對於告訴人公司背信之犯行云云，已非有據。
（四）況查，縱認被告明知蕭鴻彬仍任職告訴人公司，竟仍與蕭鴻彬共同籌組與告訴人公司業務性質相同之全和公司；然刑法第三百六十六條之背信罪，必須違背任務之行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段，始得成立。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。即應以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪。（最高法院二十一年度上字第一五七四號、二十二年度上字第三五三七號、三十年度上字第一二一０號判例參照）依照前揭說明，茍若被告當時主觀上並無與蕭鴻彬具有取得不法利益或損害告訴人公司利益之意圖者，縱於蕭鴻彬仍任職告訴人公司當時即與蕭鴻彬共組業務性質與告訴人公司相同之全和公司，衡情亦僅是否有違反競業禁止之問題而已，殊難遽指應成立背信罪責。且查，告訴人公司當時對蕭鴻彬提起前開背信等罪自訴案件，告訴人僅以蕭鴻彬為訴追對象，當時並未認定被告有與蕭鴻彬共犯背信罪嫌，此據原審依職權調閱本院八十九年上訴字第一四八三號刑事卷宗查明上情不虛，並有上述判決書一份在卷可參，另查本件告訴人公司於自訴蕭鴻彬涉犯背信案件之審理程序中，同時雖亦有對被告提起誣告之自訴（所提誣告自訴部分，則據判決無罪確定），然則未對本案被告提起背信之自訴或告訴。乃至本件告訴人於九十年七月二十四日提起對本案被告提起告訴之時，原係認被告涉犯刑法第三百十七條洩漏業務上知悉工商秘密罪，嗣則於九十年十二月二十六日所提之告訴補充理由狀主張其與蕭鴻彬之背信有共犯關係，凡此足徵告訴人公司對於被告是否確與蕭鴻彬共同有前揭所指訴之背信犯行，並非瞭然於胸。且參以蕭鴻彬雖於任職告訴人公司當時，即以並列有垕信公司及全和公司抬頭之文件，傳真予Ｓ公司、Ｐ公司及Ｔ公司，並要求Ｄ公司代理人將應付給垕信公司之金錢匯款至全和公司，並表示係為全和公司為垕信公司之分公司等行為，已如前述；然查上述各該公司傳真之文件，僅有蕭鴻彬之簽名，而蕭鴻彬前開所涉犯之背信案件，本院亦未認定被告有與蕭鴻彬共犯背信罪嫌，已如前述，而遍觀本件偵查卷宗，幾均係就被告有無涉犯洩漏業務上知悉工商秘密罪而進行調查程序，是告訴人驟而遽認被告與蕭鴻彬共犯
背信罪嫌，又乏證據以實其說，即非有據，益徵證人蕭鴻彬所述被告並未與伊共犯背信上開行為，堪以採信。
六、本案檢察官之上訴理由無非以：（一）被告前曾於八十年八月一日起八十六年八月三十日止，任職於垕信公司並擔任廠長一職，蕭鴻彬則負責該公司各項機械銷售、買賣交易之業務，知悉被告曾擔任垕信公司之廠長，其對於該等相關業務當需了解透徹，否則被告怎可擔任全和公司董事此重責大任？（二）告訴人是否對被告提出背信告訴之理由不一而足，有則係因辜念被告當時願意賠償損失，而不提出告訴，或是念及舊日情誼，而不願對簿公堂時，實難因告訴人當時未對被告提出背信告訴，率認被告與前揭背信之罪無涉：云云為理由。惟查：（一）被告無論在垕信公司擔任廠長一職或在全和公司擔任研發部經理，其工作在於負責產品之研發、設計改良、生產等工作，且被告自始迄今均自承其之專長也僅限於上述項目，被告亦因專研於機器開發，獲得國內多項專利，此亦有專利資料在卷足憑（參見偵查發查卷第十九頁至第二十二頁、他字卷第三十九頁至七十九頁），而在專業分工之時代，一般而言，生產與銷售乃截然不同之專業領域。有關產品
之銷售、客戶之開發、接洽乃業務經銷部門之專業領域，且均由蕭鴻彬負責處理，此不僅有證人即蕭鴻彬及孫殿鈞在原審之證詞，且查卷附影印多件蕭鴻彬與客戶往來傳真等文件等物證上僅只有蕭鴻彬之簽名，顯示被告確未參與產品之行銷、客戶開發工作，遑論被告當時早已離開告訴人公司甚久，且查被告僅有國中學歷，此有其人事資料可參，衡情並無外國客戶接洽或行銷業務之能力。因此公訴人在缺乏積極證據之下，主觀片面認定：「被告擔任廠長、負責該公司各項機械銷售買賣交易之業務：。」云云，似有違無罪推定之證據法則。（二）本件告訴人於自訴蕭鴻彬背信案件中，於審理期間，本案告訴人均未提及被告與蕭鴻彬有何共犯關係，且當時亦有對被告提起誣告之告訴﹙誣告部分判決無罪確定﹚，乃至於本案最早提出告訴之時，亦係就被告妨害秘密罪而進行調查證據，因此告訴人絕對不是因為「姑念被告當時願意賠償」或「念及舊日情誼，而不願對簿公堂」而未提刑事背信之告訴之情形。
七、綜合上述，本件被告甲○○並無涉犯背信罪嫌之事實已甚明確，被告前揭所辯，堪足採信。此外，復查無其他積極證據足認被告有何違背其任務之行為，揆諸前
開法條及最高法院判例及判決意旨之說明，本案既不能證明被告犯罪，爰依法諭知其無罪之判決。檢察官循告訴人之請求，上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 官 有 明法 官 周 盈 文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 余 姿 慧中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十七 日