臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第三○三三號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○ 男七十右上訴人因被告毀損案件，不服臺灣士林地方法院九十年度易字第九三二號，中華民國九十一年九月三十日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第二一四八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○因積欠告訴人甲○○本票票款新臺幣（下同）六百萬元，經告訴人具狀向臺灣士林地方法院聲請強制執行，該院於民國八十八年三月十九日以八十八年度票字第九五一號裁定准予強制執行。詎被告竟基於意圖損害告訴人債權之犯意，於將受強制執行之際，向女兒黃幼芬、表弟黃永達分別借款十五萬美金及新台幣三百萬元，並將其所有臺北市○○區○○段一小段○七七九─○○○○地號土地所有權應有部分五分之一及坐落其上建號○一六五四─○○○號即門牌號碼臺北市○○路○段○○○巷○弄○號之建物所有權全部（下稱三二三巷房屋及土地），分別於八十九年十一月二十三日為黃幼芬設定五百萬元之抵押權、於同年十二月二十日為黃永達設定三百萬元之抵押權，嗣因告訴人於八十九年十二月二十八日調閱上開土地、建築物登記謄本方知上情，因認被告涉有刑法第三百五十六條之損害債權罪嫌。
二、公訴人認被告涉有前揭損害債權罪嫌，無非以被告向黃幼芬、黃永達貸借款項之事實，業經證人黃幼芬於偵查中證述明確，並有中央信託局外匯業務處匯款通知單影本一份、乙○○中央信託局綜合存款存摺匯款記錄影本二張及郵政跨行匯款申請書影本、台灣土地銀行入戶電匯申請書、中央信託局匯出匯款回條聯影本各一份可資證明。又被告所有財產因受債權人聲請本票裁定處於將受強制執行之際，有臺灣士林地方法院八十八年度票字第九五一號裁定影本可稽。被告為黃幼芬、黃永達設定抵押權之時間分別為八十九年十一月二十三日、十二月二十日，與本院八十九年十二月二十一日八十九年度上易字第五○六號確定判決，分別僅相差二十一天及八天，亦有系爭該房地建物、土地登記謄本影本、本院八十九年度上易字第五○六號判決書影本、土地建築改良物抵押權設定契約書二份可憑。被告亦自承於取得前開借款後，並未去買新屋，而係存於自己香港帳戶及黃洪崗、李友蘭帳戶，顯見被告於訴訟將敗訴前，將房地設定抵押貸借鉅款後，並將款項存於其外國帳戶及他人帳戶，顯見被告係基於意圖損害債權人之債權犯意而處分前揭房地為論據。
三、訊據被告固坦承其於臺灣士林地方法院裁定准予本票強制執行後，分別向黃幼芬、黃永達借款，並將其所有之前揭三二三巷房屋及土地設定抵押權予黃幼芬、黃永達之事實，惟堅詞否認有何損害債權之犯行，辯稱：本票是為了擔保將臺北市○○區○○○○段○二七八—○○○○地號土地及坐落其上○一六五四—○○○建號即門牌號碼臺北市○○路○段○○○巷○○○號七樓房屋（下稱二一七巷房屋及土地）過戶予告訴人而簽發的，其確實有意依離婚協議書將二一七巷房屋及土地移轉予告訴人，係因分擔土地增值稅問題與告訴人發生爭議，嗣告訴人又查封該二○七巷房地，始遲未能移轉。且其確實因為需要用錢才向黃幼芬、黃永達借款，並設定三二三巷房屋及土地抵押權予黃幼芬、黃永達，並無損害告訴人債權之意思等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，有最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
五、經查：
（一）被告與告訴人原係夫妻，於八十五年十二月三日協議離婚並簽訂「離婚協議書」，約定被告應將登記其名下之二一七巷房屋及土地移轉予告訴人及其女黃芳芝、黃幼芬、黃幼娟、黃珞文等人，告訴人則將登記其名下之三二三巷房屋及土地移轉予被告及其女黃芳芝、黃幼芬、黃幼娟、黃珞文等人。惟因該二一七巷房屋及土地為國民住宅，依法須所有權人設籍二年始能過戶，被告與告訴人就該二一七巷房地之移轉事宜，另於同年十二月十六日簽訂「協議書實行細則之補充」，約定被告應開立到期日二年後（即八十八年一月份）面額六百萬本票一張交付告訴人，作為該房屋過戶之保證，告訴人於該房屋過戶後將本票退還與被告，如到期被告不願意將該屋過戶予告訴人，告訴人則提出本票兌現，且為擔保履行，被告並應將該房屋及土地設定抵押權予告訴人及其女黃芳芝、黃幼芬、黃幼娟、黃珞文等人。被告乃依約於八十六年一月二十四日簽發面額六百萬元、到期日八十八年一月三十一日之本票交付告訴人，並於該本票背面註記「本本票係離婚協議書之保證用，內湖路一段二一七巷三十五號七樓之設定抵押權塗銷將權狀還給乙○○後始能提出兌現」等語，復於八十六年一月二十一日依就該二一七巷房屋及土地設定抵押權予告訴人及黃芳芝、黃幼芬、黃幼娟、黃珞文等人，為被告及告訴人所不爭執，且有「離婚協議書」（見原審卷第十四至十五頁）、「協議書實行細則之補充」（見原審卷第十五至十六頁）、前揭二一七巷房屋及土地之土地登記謄本（見原審卷第二一九至二二二頁）、建物登記謄本（見原審卷第二二三至二二六頁）等影本在卷可憑。
（二）告訴人持被告所開立前揭本票向臺灣士林地方法院聲請強制執行，經該院於八十八年三月十九日以八十八年度票字第九五一號裁定准予強制執行，有該院八十八年度票字第九五一號民事裁定影本附卷足稽（見偵查卷第六八頁）。又被告因向黃幼芬、黃永達借款，分別於八十九年十一月二十八日、十二月二十七日就其所有三二三巷房屋及土地設定抵押權予黃幼芬、黃永達（起訴書誤載設定抵押權時間為八十九年十一月二十三日、八十九年十二月二十日），以擔保其等債權，亦有他項權利證明書（見偵查卷第三九、四○頁）、建築改良物抵押權設定契約書（見偵查卷第四一、四二頁）、土地登記謄本（見偵查卷第十
五、十六頁）、建物登記謄本（見偵查卷第十三、十四頁）、中央信託局外匯業務處匯款通知單（見偵查卷第四三頁）、黃永達中央信託局綜合存款存摺明細（見偵查卷第四五頁）及郵政跨行匯款申請書（見偵查卷第六四頁）、臺灣土地銀行入戶電匯申請書（見偵查卷第六五頁）、中央信託局匯出匯款回條聯（見偵查卷第六六頁）等影本在卷足憑。是被告固於告訴人取得執行名義之後即受強制執行之際，就其所有之財產設定抵押權，以處分財產之事實，惟刑法第三百五十六條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者為要件，是債務人於將受強制執行之際而處分財產，必以行為人「意圖損害債權人之債權」為成立要件。經查：
１被告於告訴人持本票向臺灣士林地方法院聲請強制執行，經該院於八十八年三
月十九日以八十八年度票字第九五一號裁定准予強制執行後，為移轉該二一七巷房屋及土地，另與告訴人協商，於八十八年五月十日簽訂「備忘錄」，約定「一、過戶應繳之該房屋之增值稅計新台幣一百二十三萬四千七百九十二元由被告與告訴人平均分擔，增值稅由被告負責繳納，告訴人於被告繳納稅款之同時，支付上列金額之二分之一計新台幣六十一萬七千三百九十六元與被告。二、其他相關費用及稅捐均由告訴人負擔。三、告訴人所持有六百萬本票應先行交予代書李敏華保管並授權李代書屆產權移轉於告訴人名下逕行返還該本票予被告」，被告並於當日依約交付印鑑證明、戶籍謄本及國民身分證影本與代書李敏華，有備忘錄（見原審卷第十七頁）及代書李敏華所書立收據等影本（見原審卷第一八頁）在卷足憑。
２而嗣因前揭繳納增埴稅問題，告訴人有所爭議，致未能辦理上開二一七巷房屋
及土地過戶，迭經被告陳明在卷。告訴人亦於原審陳稱：「（八十八年五月十日備忘錄是否你簽名？）是」「（備忘錄上約定以六十一萬七千三百九十六元一起辦，為何你未準備六十一萬七千三百九十六元辦過戶？）我後來發現被告不是用一般稅率辦，而是用自用住宅稅率」（見原審卷第一二二至一二三頁），於本院稱：「（後來稅的問題，是誰不願意付？）代書通知我用自用稅，我沒有理由拿一般稅去辦，而且我們簽訂協議書是用最優的稅」「（他用一般稅計算，要我拿出六十萬，但是我認為自用稅不用那麼多錢」「（備忘錄寫的增值稅一百二十三萬是什麼稅？）是一般稅」「（當初寫一百二十三萬的錢時你沒有發現？）他當初說要繳一般稅，可是辦的時候他用自用住宅稅」（見本院卷第三一、三三頁），證人黃幼芬亦於臺灣士林地方法院九十年度重訴字第七○三號案件中證稱：「（是否知悉兩造協商土地過戶之增值稅的負擔？）這是我從中居間協調，所以我很清楚他們約定內容，：：：，在簽備忘錄之前雙方協議由被告給付原告按一般稅率計算土地增值稅的一半約六十多萬，至於我父親要依自用住宅稅率或一般稅率申報由我父親自己決定，後來我父親自己決定要依自用住宅稅率申報，並於八十八年五月十二日領得稅單後繳稅前與被告（即告訴人甲○○）見面，但因被告無法籌得六十多萬元，只籌得二十多萬元，原告（即被告乙○○）就不願意完稅並過戶：：：」（經影印筆錄附於原審卷第一三八至一三九頁），足見告訴人於簽訂上開備忘錄時明知係以一般稅率計算該房屋土地增值稅一百二十三萬四千七百九十二元，應由告訴人分擔一半。然被告認為適用自用住宅稅率係其個人權利，告訴人應依協議負擔一般稅率增值稅之一半即六十一萬七千三百九十六元，至其個人是否行使自用住宅稅率之優惠權利，與告訴人應依協議內容履行並無關係，二人因而發生爭議。又被告已於八十八年五月十二日委由代書李敏華辦妥申請改用自用住宅稅率過戶，並與告訴人約定於八十八年六月二十五日辦理過戶情事，有臺北市稅捐稽徵處內湖分處書函可稽（見原審卷第一七八頁），並據告訴人是認：確實約好於八十八年六月二十五日辦理過戶等情（見本院卷第三六頁），可見被告非僅確有移轉該二一七巷房屋及土地之意願，並已有準備辦理移轉之具體行為，否則根本毋庸申請改依自用住宅稅率核徵增值稅，並與告訴人約定見面辦理過戶。
３告訴人於前述八十八年六月二十五日約定辦理過戶時，未依備忘錄協議內容提
出增值稅之後，依被告稱：「（雙方約定過一年才能辦過戶是什麼時候？）八十八年六月二十五日我們約訂好過戶，她沒有去辦理，她告訴我女兒她拿不出錢，希望開本票，我說開本票不好，她就和代書商量，她說等到二個房子一起過戶，可以節省二百萬元的增值稅，就同意一年後再辦：：：」（見本院卷第三六頁）。證人黃幼芬於臺灣士林地方法院九十年度重訴字第七○三號案件中亦證稱：「：：：後來經過協調，代書告訴原告，可以等三二三巷房屋與係爭房屋一併過戶，即可以使用一生只有一次之自用住宅稅率優惠，但因三二三巷房屋有我妹妹所開設公司設籍在內，需等公司遷出後一年才能使用自用住宅稅率，所以雙方同意等一年後，原告可以正常價格及自用住宅稅率出售三二三巷房屋時再一併辦理過戶手續，而被告即可依自用住宅稅率核課土地增值稅的一半給原告，但沒有特別約定三二三巷房屋的土地增值稅也要由被告負擔，不料期間我姊姊對原告起訴請求過戶三二三巷房屋應有部分百分之二十獲准並已經確定，我姊姊據此辦理過戶完畢，所以現在雖已經過一年，但因為無法獲得我姊姊的同意，我父親無法一併辦理三二三巷房屋過戶手續，導致延宕至今」（經影印筆錄附於原審卷第一三九頁）。而被告之女兒黃珞文所開設之捷思汀國際事務有限公司原設於臺北市○○區○○路一段三二三巷四弄八號二樓，經向臺北市政府建設局申請變更營業地址，經該局於八十九年九月六日以建商統字第九○一三六六六八號通知書通知所請符核准予發證，有臺北市政府建設局營利事業登記公司變更營業地址通知書影本在卷足憑（見原審卷第一六三頁），可見被告之女兒黃珞文所開公司設確實設籍於該三二三巷房屋，黃珞文並於八十九年九月間向臺北市政府建設局辦理變更公司營業地址登記，是證人黃幼芬前揭證詞核與事實相符，告訴人否認有上開協議，不足採信。則依上開協議內容，於八十九年九月六日黃珞文遷出滿一年即九十年九月五日之後，被告將二一七巷房屋及土地與另間三二三巷房屋及土地同時辦理過戶即可。又於前開一年時間未滿之前，告訴人即向法院聲請查封前述二一七及三二三巷房屋及土地，經於九十年八月三日查封，有臺灣士林地方法院民事執行處九十年八月三日士院儀執祥字第一○六三八號查封登記函（見原審卷第一四一至一四二頁）、建物登記謄本（見原審卷第一○八頁）在卷足參，是於查封之後雖前述一年期間屆至，被告亦無從辦理二一七巷房屋及土地之過戶。
４由上可知，被告認為前述六百萬元本票債權係移轉二一七巷房屋及土地之補償
，亦即兩者客觀上具有相當之價值，且其一直有移轉該房地予告訴人之意願及行為，並屢與告訴人就如何移轉為協議。然因告訴人不同意增值稅負擔，並於其女兒黃珞文公司遷出期限屆滿一年之前查封該房地，致其無從辦理過戶。況如被告果真意圖損害本件本票債權，則何不一併將該二一七巷房屋及土地為標的設定抵押權予黃幼芬、黃永達，反而提僅供三二三巷之房屋及土地設定抵押權。是自難僅以被告僅處分其三二三巷房屋及土地之事實，即遽以主張被告所為係「意圖損害告訴人之債權」。
５告訴人雖指稱：被告曾於庭訊時自承八十八年一月二十五日起，即準備將二一
七巷房屋及土地過戶給女兒（見原審卷第一二四頁），證人黃幼娟亦稱：「我借十五萬美金給我父親，以匯款方式，他說因他有開本票給我媽媽，房子可能會被查封，需要抵押」（見偵查卷第六十頁反面），而謂被告並無移轉二一七巷房屋及土地之意願，將三二三巷房屋及土地設定抵押只是避免被查封拍賣云云。然被告果無移轉二一七巷房屋及土地之意願，何以於八十八年五月十日與被告簽訂備忘錄，並交付印鑑證明等文件，又於八十八年五月十二日委請代書就該二一七巷房地改依自用住宅稅率申請計算增值稅，並與告訴人約定於八十八年六月二十五日辦理過戶，且未以二一七巷房地作為抵押標的。告訴人另質疑上開二一七巷房地經查封拍賣後鑑定為五百六十五萬三千二百元（見原審卷第一○六頁），未達本票金額六百萬元，且被告自八十八年一月三十一日起得向被告請求未辦理移轉登記之違約金，是被告將三二三巷房地設定抵押，自屬損害告訴人之本票債權云云。惟依當初告訴人與被告之約定，六百萬本票係於二一七巷房地未移轉時始得取償，而被告於主觀上既有移轉該二一七巷房地之意願，客觀上亦有辦理增值稅及約定移轉並不斷協議如何過戶之行為，迄今未移轉該房地係因增值稅問題有所爭執及該房地經告訴人聲請法院查封。是其認為既已有移轉之行為，因故未能辦妥，而於設定三二三巷房地抵押時，認告訴人之本票債權尚不得實現，且於後來協議過戶時間未屆至時該房地復遭查封，並無違約金可言，俱屬可採。至於被告前提債務人異議之訴（臺灣士林地方法院九十年度重訴字第七○三號），主張前開六百萬本票債權不存在，雖經遭判決敗訴確定（經影印該案卷在案），惟該案係以被告未依自用住宅稅率申請重新核定增值稅以供辦理過戶，故該二一七巷房地迄未辦妥過戶手續為由，惟此與本案是否有損害告訴人債權犯意之認定並無關係。另公訴人以：被告向黃幼芬、黃永達借得之款項，隨即轉出存入被告國外之戶頭或黃洪崗、李友蘭等他人之戶頭，係隱匿財產，而認被告有損害債權之意圖云云。關此被告辯稱：是為預備買房子以及作為法院訴訟及擔保金之需要才借款等語。經核諸離婚協議書確有約定：被告應另購一環境較佳的房子（見原審卷第十四頁），因此被告所辯借款之緣由，雖未經證明，然亦非憑空無據，嗣雖並未購屋而存在帳戶內，然移轉該房地既一直於持續協議辦理中，自難認有何損害告訴人債權之意圖，或其於借款時亦不無過度防衛而不願三二三巷房地遭到查封拍賣之結果，惟並不因就三二三巷房地設定抵押即無移轉二一七巷房地之意願與行為，自難執此即認被告有損害告訴人本票債權之犯意。
（三）綜上所述，尚難認被告有何意圖損害債權人債權之犯意，此外復查無其他積極事證足資證明其有何公訴人指訴之損害債權犯行，自屬不能證明其犯罪。
六、原審依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認被告犯罪不能證明，依法為無罪之諭知，經核並無不合。公訴人提起上訴，仍指被告應成立損害債權罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 陳 炳 彰法 官 王 詠 寰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱 麗 君中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十七 日