臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第三一八三號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○原名高江選任辯護人 梁育純律師
何兆龍律師右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年易字第八一號，中華民國九十一年十月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年偵字第一二三三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、高江藤係泰國三順化工科技開發有限公司（SAN SUN PROMOTIONS CO., LTD，下稱三順公司）之負責人，三順公司並未向中華民國申請外國公司之認許，亦未辦理分公司登記，原不得在我國境內營業。
二、緣福鼎環保工程股份有限公司（下稱福鼎公司）對於空氣及汙水處理方面，並無經驗及製作相關機器設備之能力，福鼎公司之負責人鍾德吉乃與高江藤約定由三順公司提供技術合力台灣地區之環保業務。福鼎公司乃與清淨國際興業有限公司（下稱清淨公司）於八十九年十一月二十三日訂約，由福鼎公司以新台幣（下同）二百六十萬元之代價，為清淨公司承做空氣處理系統，三順公司並在該契約中為福鼎公司之保證人。因福鼎公司並無承做上開空氣處理系統之能力，福鼎公司之負責人鍾德吉乃與高江藤於九十年一月十五日訂立上開空氣處理系統之附約，約定上開工程由三順公司以二百萬元之代價承做。高江藤因受時限關係而於九十年二月二十日與台灣惠申環境工程行（下稱惠申工程行）蕭景星約定，由蕭景星代為製作上開空氣清淨機，作為履約之用。高江藤明知三順公司並未向中華民國申請外國公司之認許，亦未辦理分公司登記，仍違反規定而承包上開業務，並在我國境內製作機器履約營業。
三、案經福鼎公司向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告高江藤對於以三順公司之名義承包上開業務及委託蕭景星加工製作之事實固不否認，惟辯稱伊是國際貿易行為，並無外國公司在中華民國境內營業之非行云云，惟查，被告與福鼎公司簽約承攬對於清淨公司〔空氣處理系統〕，有福鼎公司及清淨公司之訂購合約書、三順公司及福鼎公司之清淨空氣處理系統之附約在卷可稽，而被告對於履約機器之製作，係委託國內惠申環境工程營業行蕭景星加工製作，加亦經證人蕭景星於原審審理時證述在卷，並有代加小合約書及製作機器現場照片七幅在原審、偵查卷內可參。而三順公司並未經向我國申請認許，且未辦理分公司登記，亦有經濟部經（九０）商字第０九００二一八六一００號函在偵查卷內可參。是被告違反規定，就外國公司未經向我國申請認許，並辦理分公司登記，即在我國境內委託他人製作機器，以履約營業，即已違反公司法第三百七十一條第二項之規定無訛，被告所辯其行為屬國際貿易云云，實屬卸詞，委無可採，事證明證，應依法論科。
二、核被告所為係違反公司法第三百七十一條第二項、第三百七十七條之規定，應依第十九條第二項規定處罰。公訴人於起訴書認被告應依公司法第十八條第二項規定處罰，惟第十八條第二項係關於公司名稱之規定，並非關於本案情節者，依起訴書所載三順公司未經向我國申請認許等語觀之，公訴人之意應指被告違反第十九條之規定，應依同條第二項規定處罰，其情形應屬條文之誤植，應予更正之。查公司法已於九十年十一月十二日修正公佈施行，第三百七十一條規定內容已有變更，其修正前後之規定對被告雖均無不同，以修正後之新法並無不利於被告之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，適用修正後之新法。
三、原審因認被告罪證明確，適用公司法第三百七十一條第二項、第三百七十七條、第十九條第二項、刑法第十一條、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二條（漏引現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條）之規定，並審酌被告犯罪動機、本件犯罪所生之危害及犯後態度等一切情狀，量處罰金新台幣五萬元，並諭知易服勞役，以三百元即新台幣九百元之折算標準，其認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適，公訴人執告訴人上訴意旨認被告有詐欺及上訴人即被告上訴意旨認無違反公司法犯行云云，指摘原判決不當，請求撤銷改判，均無理由，上訴應予駁回。
四、另公訴人於上訴意旨指稱被告自八十九年二月間，即與被告合作新隆纖維染整股份有限公司（下稱新隆公司）、強益公司為廢棄物處理機器之製作，認有連續違反公司法第三百七十一條之罪嫌，而為原審所未論及等語，但查被告陳稱此為個人技術指導，且依卷附福鼎公司傳真函（原審卷第九十六九十七頁）及技術提攜合約書（原審卷第九十八頁）上所載，均指告訴人在被告技術指導下與新隆公司等洽商及承攬事宜，實無被告以三順公司之名義在中華民國境內為營業行為之情，原審於判決理由亦係論述被告個人與告訴人公司之技術合作，並無述及三順公司在台營業之情，公訴人認此部分亦屬犯罪，尚有誤會，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告於八十九年九月間，至桃園縣中壢市○○路○段○○○號三福鼎公司，向鍾德吉稱其係化工博士發明生化劑，對於空氣及廢汙水學有專精，並已於泰國設立三順公司，業績卓著等語，邀福鼎公司合作台灣地區業務，由福鼎公司找客戶，高江藤負責機器製造及安裝維修，及保固等全部事務，鍾德吉不疑而應允。嗣得知桃園縣○○鎮○○路○○○號清淨公司，有裝設空氣汙水處理系統之需要，鍾德吉及與高江藤一同前往清淨公司解說，遂於同年十一月二十三日由清淨公司與福鼎公司及三順公司簽訂定購合約書，約定總價二百六十萬元，一百二十日內應安裝完畢，清淨公司應先支付百分之三十之價款予福鼎公司，福鼎公司與高江藤以三順公司名義，又約定前開工程由三順公司以二百萬元承攬，福鼎公司亦先支付六十萬元與高江藤，詎料屆期高江藤並未至清淨公司安裝空氣汙水處理設備，清淨公司屆期解除契約，要求福鼎公司返還預付之七十八萬元，福鼎公司遍尋高江藤不著始知受騙，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之罪嫌。
（一）訊據被告堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：鍾德吉在八十九年十一月二十三日和清淨公司簽約後，一直到了九十年一月十五日才和伊簽約，當時要做空氣處理系統時間上已經很趕了，且鍾德吉要負責申請免稅證明，但都沒有去申請，因鍾德吉一直沒有辦妥免稅證明，伊無法自泰國進口，伊為了準時交貨完成工作，所以才委託蕭景星代工製作，當時蕭景星又委託郭有成做外殼，郭有成在做的時條，伊也有去現場監工，製作完成後，伊有於九十年四月十八日通知鍾德吉機器已經完成了，但鍾德吉不去驗收，現在機器也還在高雄，且告訴人於訂約時明明僅支付三十五萬一千二百九十九元，卻於解除契約時要求被告返還六十萬元，而伊與鍾德吉合資設立吉福環保科技有限公司時，曾出資一百五十萬元，伊有該金額在，何以會詐欺告訴人所稱之金額。福鼎公司已於九十年十一月因財務問題而申請停業。本件實係因福鼎公司因財務問題，而不欲繼續交易，而鍾德吉於吉福公司之經營有帳目不清之情形，經被告多次提出質疑，始藉口解約，繼而對被告提出告訴，圖以先下手為強之方法，掩飾其背信違約行為等語。
（二）按福鼎公司與清淨公司簽訂上開契約，由三順公司為保證人，福鼎公司又與三順公司簽訂契約，代為承做空氣處理系統之事，已如上述。公訴人認被告未能依約安裝空氣處理系統而有詐欺犯嫌固非無據，惟按刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財，須行為人基於不法所有之意圖，而施用詐術使相對人陷於錯誤，因而為物之交付者方足當之，如無不法所有意圖，或相對人未陷於錯誤者，均不能論以該罪罪責。經查：
⒈福鼎公司於九十年一月十五日之傳真信函中對於給付六十萬元之簽約金部分，實
際匯款金額固屬三十五萬一千二百九十九元，惟依傳真函內容所示，六十萬元係因扣除稅款、匯款等等剩餘部分，故形式上告訴人已依約給付被告簽約金六十萬元，尚難認為無據。本件主要爭點是為被告與告訴人代表人鍾德吉簽約時是否即無履約之真意。
⒉按以被告與告訴人於八十九年二月間起雙方即合作為新隆纖維染整股份有限公司
、強益公司為廢棄物處理機器（焚化爐）之製作，此為告訴人代表人鍾德吉所不否認者，並有福鼎公司八十九年二月二十五日之傳真影本在卷可參。本件被告所經營之三順公司與告訴人合作事宜，其經營項目與前開合作事業均屬性質相近之交易，故被告既非與告訴人初次交易，其對於契約之履行並非不能。
⒊而告訴人代表人鍾德吉在與被告簽訂契約前確曾告知被告關於清淨公司上開機器
辦理進口確定可免關稅一事，有福鼎公司八十九年十一月十七日之傳真影本在卷可稽，顯見雙方事前就自國外進口機器交貨此點有所協議，且係由告訴人方面負責辦理此方面之手續，而清淨公司於八十九年十一月二十三日向告訴人訂購系爭空氣處理系統，雙方約定在一二０天內安裝試車完畢，惟告訴人卻遲於九十年一月十五日始與三順公司簽約，此有前開合約書影本各一份在卷可參，至交貨完畢期間僅剩二個月，雖雙方合約中將清淨公司與告訴人之合約做為附約，其履約時限依其契約內容觀之，應受契約中一二０天數之限制，惟被告未能及時自泰國進口機器交貨，實因告訴人未能及時提出免稅證明書所致，並非被告不為履約行為，難依此認被告有詐欺之犯意。
⒋況且，被告因未能及時自泰國進口其依上開附約所承做之機器，而於九十年二月
二十日另行委託惠申工程行蕭景星在台灣生產相同之機器，且於九十年三月二十日製作完成，亦經蕭景星及郭有成於原審審理時供證屬實，並有契約書及施工、完工後機器之照片在卷可稽，足證被告確有履約之行為。被告既已依約製作機器，並已完成，即難認其於訂約及收取工程款時即有詐欺意圖。
⒌又被告於上開機器完成後，並於九十年四月十八日傳真告知鍾德吉機器已完成，
鍾德吉亦於同日傳真回覆知情，有其雙方之傳真影本在卷可佐（原審卷第一二五、一二六頁），雖該機器因事後雙方爭執致未能完成交付，然究不能依此認定被告有詐欺之意圖，況且被告如有詐欺之意，於取得告訴人交付之簽約款項後，自可捲款而避居泰國，無須再花錢訂作機器交付。被告既已致力完成其與告訴人約定之工作，雖事後被告尚未依約交付機器，惟此應屬雙方有無民事違約之糾紛，尚難認其有詐欺之意圖及犯行。
（三）綜上所述，尚無證據證明被告有公訴人所指之詐欺犯行，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告犯罪，此部分之犯罪自屬不能證明。因公訴人認此部分與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，對此詐欺部分，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張文政庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 陳 孟 瑩法 官 周 煙 平右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭 麗 珍中 華 民 國 九十二 年 四 月 七 日附錄：本案論罪科刑法條全文公司法第三百七十一條第二項非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業。
公司法第三百七十七條第九條、第十條、第十二條至第二十五條，於外國公司準用之。
公司法第十九條第二項違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。