臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第三一一五號
上 訴 人即 自訴人 甲○○○工程有限公司代 表 人 丁○○○自訴代理人 己 ○ ○
戊 ○ ○被 告 丙 ○ ○選任辯護人 高 進 發右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度自字第九五八號，中華民國九十一年十月十八日第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告丙○○於民國（下同）八十六年初向自訴人甲○○○工程有限公司佯稱其所經營之正豐化學股份有限公司（下稱正豐公司）決定在台北縣三重市溪美市場（即台北縣三重市○○街○○段一七四七、一七四八、一八六九、一八七０、一八七一等五筆土地）上興建地上二十三層及地下五層市場、商場及集合住宅新建工程，以此誘使自訴人相信可承攬該總額為新臺幣（下同）十七億八千二百萬元之工程，致自訴人陷於錯誤而於八十六年二月二十五日與正豐公司簽立新建大樓合作開發契約書，並交付履約保證金二億一千萬元。另依雙方所簽訂之新建大樓合作開發契約書第六條規定，正豐公司應於八十六年八月二十五日前完成申領建築執照，以供自訴人開始施工，惟自簽約至今，經自訴人多次催促，正豐公司仍無法完成申領建築執照，以致自訴人無法開始施工，嗣經自訴人得知正豐公司已於八十五年十月間聲請公司重整，遂要求被告返還上開履約保證金，被告均置之不理，自訴人至此始知受騙，因而認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、自訴意旨認被告涉有前揭詐欺取財犯行，無非係以被告自八十六年二月二十五日簽訂上開新建大樓合作開發契約後，未依約定於同年八月二十五日前完成申領建築執照以供自訴人開始施工，且於簽訂契約時並未告知正豐公司聲請重整，嗣經自訴人請求返還所交付之履約保證金，被告均置之不理，並提出新建大樓合作開發契約書影本一份及支票影本八紙為其主要論據。惟訊據被告丙○○則堅絕否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：正豐公司與自訴人簽訂新建大樓合作開發契約之前均已將正豐公司聲請重整一事告知自訴人；況正豐公司於八十六年三月間即向台北縣政府申請建築執照，並經台北縣政府工務局通知補正資料，嗣因建築師為迅速取得建築執照而變造資料，致本件申請案遭註銷，正豐公司乃依行政救濟程序，提起訴願、再訴願及行政訴訟，歷經三年之訴訟救濟，均被駁回，並依法再提出再審之訴，仍經行政法院判決駁回，正豐公司確實有新建該工程之計劃；另正豐公司與自訴人簽訂契約之前，正豐公司有先提供淨值逾二億一千萬元（另加二成）之台中縣○○鄉○○段北溝小段五十五地號等土地設定抵押權給自訴人，以擔保履約保證金；且正豐公司於收取履約保證金後，仍依銀行放款利率按月給付利息給自訴人，自八十六年三月十二日起至九十年八月六日正豐公司宣告破產為止，共支付利息八千一百二十九萬二千三百六十一元予自訴人，伊沒有詐騙自訴人的意思等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又，刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院四十六年臺上字第二六０號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例。經查：
㈠證人李金泉在原審具結證稱：因為李學曾告訴我正豐有三重的案子，要找人合作
，公司也已經退票了，當初我也找一家飛利浦公司合作，後來談了一、二次，因為資金的問題沒有談成；（問：你是如何得知正豐公司有退票？）因為李學曾告訴我，電視、報紙也都有登；（問：李學曾在委託你當仲人的時候，有無告訴你正豐公司為何要進行這件開發案？）因為公司重整云云（見原審卷㈠第二五九頁、第二六０頁）。證人李學曾具結證稱：此（開發）案在到八十五年被告跟我提過這個案子未來的走向，有可能是要找營造廠商合作，八十五年九月三十日正豐公司跳票，被告就跟我說現在正豐公司跳票要聲請重整，如果能夠尋找合作的廠商對於重整會比較有利，我就把這樣的訊息告訴李金泉；... 後來要透過李金泉的關係才認識了自訴人，這時間應該是在八十五年十一月中、後旬；... 正豐與長榮簽完約的時候大概是八十六年二月份的事情，中間二個多月，幾乎都在談合作的事，從大方向到細節都在談，長榮還專程帶了律師到正豐公司的辦公室，研究重整之後對於自訴人公司的利益會不會影響；... 是李金泉的朋友叫陳志成安排長榮公司的人跟我們見面；... 我們每次在談的時候都是集體在談，長榮公司每次都有三、四位，我們這邊有二、三位，所以我們在談的時候，都是同時把這（重整）事情說出來等語（見原審卷㈠第二六二頁至第二六四頁）。證人林岑峰亦具結證稱：（問：你參與的過程中有無談到正豐公司的狀況？）因為開發案的前提，其實就是要幫助正豐公司重整，所以我們才會以相對較高的單價給承攬廠商，我記得單價是每坪八萬一千元，因為是那麼好的單價，承攬廠商須繳一筆工程履約保證金，然後可以幫助正豐公司儘快完成重整，我印象中在討論的會議中，有提到好幾次這種狀況；... （問：你在那一次會議中聽到說要幫助正豐公司重整，所以才會每坪給較高的單價並繳交履約保證金？）我印象中在初次的會議中就有提到，而且在後續的會議中也不斷的提到云云（見原審卷㈠第二七０頁至第二七二頁）。顯見被告、正豐公司自始即明確告知該公司之重整情事，並未曾為人何之隱瞞。次查，正豐公司為股票上市公司，是該公司向法院聲請重整曾據經濟日報、工商日報分別於八十五年九月十一日、九月十八日、十月二十四日、十二月十一日多次報導，有被告提出剪報影本在卷可稽（見原審卷㈠第一八二頁至第一八三頁）。況自訴人與被告簽訂上開新建大樓合作開發契約，工程造價高達十七億八千二百萬元，且需繳交履約保證金二億一千萬元，衡情自訴人公司豈有不多方查證正豐公司財力狀況是否健全及公司運作是否正常，即貿然與被告簽訂契約之理？自訴人之上訴意旨指稱：被告隱匿正豐公司之財務危機狀況及重整之事實；以每坪造價八萬一千元之利潤誘使自訴人交付保履約證金乙節，核與常情有違，自無足採。應以被告所辯：正豐公司與自訴人簽訂新建大樓合作開發契約之前均已將正豐公司聲請重整一事告知自訴人云云，較為可信。本件被告與自訴人簽訂契約前既已詳實告知正豐公司聲請重整等情，則被告應無任何施用詐術之行為，自訴人更無因而陷於錯誤而與被告簽訂上開契約之可言。
㈡再查：被告於八十六年三月間即向台北縣政府申請建築執照，並經台北縣政府工
務局通知補正資料，嗣因建築師為迅速取得建築執照而變造資料，致本件申請案遭註銷，復依行政救濟程序，提起訴願、再訴願及行政訴訟，歷經三年之訴訟救濟，均被駁回，並依法再提出再審之訴，仍經行政法院判決駁回，此有被告提出建築執照申請書、台北縣政府工務局八十六年四月十日八六北工建字第一三七０號函、台北縣政府八十六年十一月二十六日八六北府工建字第四四八四三四號函及行政法院八十九年度判字第一０五三號判決書影本各一份附卷可稽（見原審卷㈠第四十六頁至第五十五頁）。則被告所辯：正豐公司於八十六年三月間即向台北縣政府申請建築執照，並經台北縣政府工務局通知補正資料，嗣因建築師為迅速取得建築執照而變造資料，致本件申請案遭註銷，正豐公司乃依行政救濟程序，提起訴願、再訴願及行政訴訟，歷經三年之訴訟救濟，均被駁回，並依法再提出再審之訴，仍經行政法院判決駁回，正豐公司確實有新建該工程之計劃云云，自屬實情，而可採信。
㈢再查，被告於八十六年二月二十五日與自訴人簽訂上開契約前，即先行於同年月
一日提供台中縣○○鄉○○段北溝小段五十五地號等土地設定最高限額抵押權二億五千二百萬元（即履約保證金二億一千萬元另加二成）予自訴人，以擔保履約保證金，且事後亦按月給付自訴人利息，期間自八十六年三月十二日至九十年八月六日，總計共支付八千一百二十九萬二千三百六十一元，有被告所提出之抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本及正豐公司電腦列印利息支出明細表等資料在卷可按，此亦為自訴人所不爭執（見原審卷㈠第五十六頁至第七十二頁、第九十七頁）。倘若被告於簽訂契約之際即有詐欺取財之不法所有意圖，焉會於簽訂契約之前即先行將土地設定抵押權予自訴人，又豈會於取得履約保證金後，仍按月給付利息，且期間長達三年多之久，給付利息總額又多達八千多萬之理。據此，均足見被告於簽訂上揭新建大樓合作開發契約當時應無意圖不法所有之詐欺取財犯意甚明。
㈣自訴人所舉證人乙○○在本院調查中到庭具結證稱：正豐（公司）有提到土地借
款的問題，土地擔保借款大約有五億；... 他（指被告）「沒有」保證土地是他的，但是他有跟我說土地有用正豐的名義借了五億云云（見本院九十二年一月七日訊問筆錄）。依該證人之供證觀之，則被告對於本案土地有另向他人借款乙節，原本即據實相告，且根本未有「保證土地為正豐公司所有」之情事，已甚為明確。自訴人之上訴意旨指陳：被告以欺瞞方法佯稱台北縣三重市○○街○○段一
七四七、一七四八、一八六九、00000000等五筆土地為正豐公所有等語，亦非事實。
㈤關於土地上有「三七五」租約，或經債權人聲請法院假扣押之土地得否申請建造
執照乙節，據臺北縣政府函覆：「有關訂有三七五租約之土地能否准予核發建造執照乙節，查申請建築之土地如為『田』、『旱』等地目，申請人應檢附無三七五租約後使得辦理建造之核發；另有關經法院假扣押之土地能否准予核發建造執照乙節，依內政部營建署七十九年四月十三日營署建字第七四七二號函示：『... 按假扣押係以保全執行標的物之價值，使債權人將來得滿足其金錢債權為目的；故建築基地被扣押後，如准許於該基地上新建或就原有建物增建改建，致影響該基地之價值時，依法應予禁止，以維債權人之權益。惟債權人於假扣押效力發生後，既以書面同意債權人或建物所有權人惟上開行為似無再予保護之必要；... 事後凡經債權人出具同意書，同意在被法院假扣押查封之土地上建築者，即可認為不影響假扣押查封之效力，應准予申請新建，改建、增建或修建』，本府工務局皆依上述函示辦理。有關八十六年四月十四日由陳貞彥建築師受委託辦理本縣三重市○○街○○段一七四七等五筆地號土地申請建造之相關疑義，查申請基地都市計劃土地使用分區為市場用地，依『都市計劃公共設施用地多目標使用方案』規定，三樓以上興建住宅使用時，三樓以下不得兼作商業使用。另查興建地下五層建築物，依法並無限制，惟是否得興建地上二十三層建築物，則需視基地面前道路寬度、基地是否鄰接或面臨永久性空地、是否經『實施都市計劃地區建築基地綜合鼓勵辦法』及依『台灣省建築物增設停車空間鼓勵要點」增加樓地板面積等綜合因素考量始可決定』云云，有臺北縣政府九十二年一月二十一日北府工建字第０九一０七一九九九四號文附在本院卷可參。依該函文所示，訂有
「三七五」租約之土地或遭法院查封之不動產，在一定條件下仍得申請核發建造執照。則自訴人之上訴意旨所指：訂有「三七五」租約之土地及遭法院查封之不動產，無法申請核發使用執照等語，自屬無據。其指摘：系爭五筆土地或訂有「三七五」租約，或遭法院查封，被告知之甚稔卻仍與自訴人訂立開發契約書，詐欺意圖甚明等語，亦無理由。
㈥另據證人會計師周銀來在本院調查中到庭具結證稱：是（甲○○○有承包被告公
之工程），有合約我知道，履約保證金是二億一千萬元，這錢後來是進入正豐公司的帳戶，和正豐公司的錢混在一起作運用，我們抽查正豐公司的財務，沒有查到不符稽徵規定之情事云云（見本院九十二年一月七日訊問筆錄）。自訴人之上訴意旨指摘：二億一千萬元之保證金縱進入正豐公司帳戶，之後已去向不明；被告因恐東方事發，為拖延時間，故以正安化工公司名義簽立支票，以支付利息，暫時應付自訴人等語，顯非實情。
㈦自訴人之上訴意旨雖另指陳：履約保證金係為確保契約之履行而提供之保證金，
其在性質上屬違約金之性質，在自訴人未有違約之前，其履約保證金應屬不可動用，且非正豐公司或被告所有，詎被告或正豐公司竟擅為他用，無法返還，自不能因支付利息而解免刑責云云。然查，承攬廠商繳交之工程履約保證金，係用以幫助正豐公司儘快完成重整等情，業據證人林岑峰在原審具結供證在卷（見原審卷㈠第二七０頁。況且，正豐公司與甲○○○公司簽定本案契約後，迄至九十年八月十二日，均有依雙方約定支付利息等情，業據甲○○○公司總經理陳碧蓮在原審調查中供證在卷（見原審卷㈠第一０二頁至第一０五頁）。果若本案之履約保證金屬違約金之性質，在自訴人未有違約之前，其履約保證金不可動用；正豐公司自無從週轉使用，亦無從因之受有利益。則長榮公司豈有可能以「利息」之名義陸續收受正豐公司交付款項，甚至高達八千一百二十九萬二千三百六十一元鉅額之理？顯見長榮公司自始即同意正豐公司週轉使用履約保證金無疑。自訴人上訴意旨此部分所為指摘，核與其自簽約起即向正豐公司收取「利息」之行為不符，應係臨訟編撰之詞，委無足採。
㈧綜上所述，尚難僅因被告事後無法完成申請建築執照以供自訴人開始施工及返還
履約保證金等債務不履行之事實，即遽以推認被告自始有何詐欺取財之犯意。本件純屬民事私權當事人間之債權債務糾葛與債務不履行損害賠償之問題，應另循民事訴訟途徑，以為解決。
四、此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○涉有自訴人所指之詐欺犯行，被告之犯罪尚屬不能證明，原審因之為被告無罪之諭知，核無不合。自訴人之上訴意旨以前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 志 洋法 官 陳 博 志右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 嘉 文中 華 民 國 九十二 年 三 月 三 日