臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第四三七號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因毀損案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第一七八九號，中華民國九十一年一月十七日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一六四七九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，處拘役肆拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、甲○○因繼承關係而取得登記坐落臺北市○○區○○段二小段第四十九地號土地之應有部分二五二○分之三○，明知上開應有部分其中之二五二○分之二三，業經國立臺灣師範大學（下稱師範大學）以已於民國三十七年三月間奉准徵收為由，經該師範大學向原審法院民事庭起訴，經該院八十五年五月二十七日判決「甲○○應將上開地號土地應有部分一八０分之一，以臺北市古亭地政事務所七十七年古亭字第一四三六七號收件，於七十七年七月十五日因繼承之原因所為之所有權移轉登記塗銷；及應有部分二八０分之一，以臺北市古亭地政事務所七十九年古亭字第一九四七一號收件，於七十九年十一月十六日因繼承之原因所為之所有權移轉登記塗銷」（案號：八十三年度重訴字第八七０號）。甲○○未聲明上訴，於八十五年七月十六日確定，由師範大學就該勝訴之二五二○分之二三應有部分取得執行名義。詎甲○○於將受強制執行之際，意圖損害債權人師範大學之債權，於八十八年八月三日（起訴書誤載為八十八年三月間），將上開土地應有部分二五二○分之三○，設定新台幣（下同）四百萬元之最高限額抵押權予不知情之汪秉豐，致師範大學已取得執行名義之二五二○分之二三應有部分，因甲○○設定負擔行為而生損害。
二、案經被害人師範大學代表人簡茂發訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，經原審簡易庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理 由
一、上訴人即被告甲○○就前開土地因繼承關係，前以臺北市古亭地政事務所七十七年古亭字第一四三六七號收件，於七十七年七月十五日登記取得應有部分二五二○分之二三，又以同一地政事務所七十九年古亭字第一九四七一號收件，於七十九年十一月十六日登記取得應有部分三六○分之一（即二五二○分之七），合計應有部分二五二○分之三○，嗣告訴人師範大學以上開土地已於三十七年三月間奉准徵收為由，起訴請求上訴人及其他登記之共有人應將渠等各自之應有部分所有權為塗銷及移轉所有權登記，經原審法院民事庭判決命上訴人應塗銷所有權移轉登記者計應有部分二五二○分之二三，上訴人敗訴部分未據上訴，已於八十五年七月十六日確定，及上訴人於八十八年八月三日將應有部分二五二○分之三○設定最高限額抵押權登記予案外人汪秉豐等事實，此據告訴人指訴綦詳，並經證人汪秉豐證稱屬實（關於設定抵押權登記部分），且有原審法院八十三年度重訴字第八七０號民事判決及本院所核發之民事判決確定證明書、上開土地登記簿謄本（土地他項權利部）暨臺北市大安地政事務所九十一年四月二十二日北市大地三字第○九一三○五一五六○○號函復本院所檢送之上訴人就系爭土地歷次繼承取得、判決回復所有權及徵收登記之案卷影本一宗可稽。上訴人雖否認有何損害債權之犯意，並以所申請之土地謄本發現伊仍係登記名義人，方設定最高限額抵押權予汪秉豐云云置辯。惟按刑法第三百五十六條損害債權罪之成立，以其損害行為在「將受強制執行之際」為其要件。所謂「將受強制執行之際」，係指自債權人對債務人取得執行名義起，至強制執行程序完全終結前之期間而言，至於是否需經由法院之強制力介入，債權人可否單憑確定之判決書向地政機關申請登記不過為執行方法之問題而已，均無解於刑法第三百五十六條損害債權罪之成立。查上訴人於原審調查時已明白供稱稔知有前開判決，自己業經敗訴部分，未聲明上訴等語（見原審卷第三十九頁至第四十頁）。則上訴人在債權人師範大學已取得上開土地應有部分二五二○分之二三勝訴判決之執行名義後，遽以其原有登記之應有部分二五二○分之三○設定最高限額抵押權登記予汪秉豐，致師範大學已取得執行名義之二五二○分之二三應有部分，因甲○○之設定負擔行為而足生損害，情甚明灼，所辯上情及無損害債權人師範大學之犯意云云，顯不足採信。事證明確，上訴人犯行，足堪認定。
二、核上訴人所為，係犯刑法第三百五十六條毀損債權罪。原審據以論科，雖非無見。惟查，原審民事判決命上訴人應塗銷所有權移轉登記之應有部分共為二五二○分之二三，上訴人據以設定抵押登記之應有部分為二五二○分之三○，乃原判決均誤認為一八○分之一（即二五二○分之一四），已與卷證資料不符，況依原判決事實一欄之記載，上訴人就系爭土地所有權應有部分為二五二○分之三○，但其受民事判決敗訴者僅止於應有部分二五二○分之一四，則上訴人縱有將其中之二五二○分之一四應有部分設定抵押登記情事，此範圍並未超過上訴人所剩餘之應有部分二五二○分之一六。果爾，何來有損害債權人可言，不待言喻，更見原判決不惟事實認定有誤，理由亦屬矛盾。上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，雖非可採，然原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌上訴人素行良好、民事訴訟部分敗訴後將原登記之應有部分全部設定抵押登記予第三人致損害債權人之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。上訴人行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公佈施行，於同年月十二日生效，依修正後刑法第四十一條第一項規定諭知易科罰金之折算標準。上訴人未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可徵，或因一時考慮欠周致罹刑章，經此訴訟承序及刑之宣告，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年。
三、本件告訴人師範大學係於其委任之代理人郭嵩山律師收受台北市政府九十年二月十五日府地四自第0000000000號函時，方知悉上訴人前揭設定抵押權登記情事，此據上訴人狀陳甚明，並提出上開函文為憑。則告訴人於九十年四月六日提出告訴時，尚未逾六個月之告訴期間，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第三百五十六條，第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 宋 祺法 官 吳 燦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 靜 姿中 華 民 國 九十一 年 五 月 十六 日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第三百五十六條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。