臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第四五八號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易緝字第二三七號，中華民國九十年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第五三五九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○原係臺北縣汐止市○○○路○○○巷○號一樓威肯樂器行之業務員，負責與客戶接洽銷售樂器及向客戶收取繳納款項等業務，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，並基於侵占其業務上所持有款項之概括犯意，連續於下列時、地收取客戶款項後，未將該等款項繳回威肯樂器行，而逕予侵吞花用，嗣經威肯樂器行負責人甲○○向客戶催繳款項時，始知悉上情：
⑴、民國八十八年十月十七日，赴基隆市○○○路○○○巷○○弄（原審誤繕為三
弄）四一號五樓，向威肯樂器行客戶廖瓊玲收取購買鋼琴之頭期款現金新臺幣（下同）二萬五千元後，僅將其中一萬五千元繳回威肯樂器行，其餘現金一萬元則變易持有為所有，悉數侵吞供己花用，而侵占其對於業務上所持有之該等現金。復於同年十一月三十日，再赴上址向客戶廖瓊玲收取上開購買鋼琴之分期款計現金二萬七千元後，亦將該筆款項變易持有為所有，悉數侵吞供己花用，而侵占其對於業務上所持有之該等現金。
⑵、民國八十八年十月二十九日，赴臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號，
向威肯樂器行客戶朱麗蓁收取購買電子琴分期款計一萬零五百元後，將該筆款項變易持有為所有，悉數侵吞供己花用，而侵占其對於業務上所持有之該等現金。
⑶、民國八十八年十月二十九日，赴桃園縣中壢市○○路○○○巷○號，向威肯樂
器行客戶林黛容收取購買電子琴之尾款八千元後，將該筆款項變易持有為所有，悉數侵吞供己花用，而侵占其對於業務上所持有之該等現金。
⑷、民國八十八年十月三十日，赴臺北縣汐止市○○路○段○○○號六樓之三，向
威肯樂器行客戶黃雅慧收取購買電子琴之價款計四千元後，將該筆款項變易持有為所有，悉數侵吞供己花用，而侵占其對於業務上所持有之該等現金。
⑸、民國八十八年十月三十一日，赴桃園縣○○鎮○○○路○○○巷○○號，向威
肯樂器行客戶蘇冠禎收取購買電子琴之尾款一萬八千元後，將該筆款項變易持有為所有，悉數侵吞供己花用，而侵占其對於業務上所持有之該等現金。
⑹、民國八十八年十一月二十二日，赴臺北市○○區○○街○巷○號一樓，向威肯
樂器行客戶黃東茂收取購買電子琴之分期款三千元後，將該筆款項變易持有為所有，悉數侵吞供己花用，而侵占其對於業務上所持有之該等現金。
二、案經甲○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告乙○○對於其向上開客戶收取各該款項後未繳回威肯樂器行一節，固坦承不諱，惟矢口否認有業務侵占犯行，辯稱：上開未繳回之客戶款項，係伊在八十八年八月離職後所收取，且告訴人並無與之約定所收客戶款項繳回之期限，又當時伊從八十八年八月份開始就沒有領薪水，該樂器行實際負責人即告訴人甲○○之夫林慶龍，同意伊可將向客戶收取之款項先拿去用，伊當時一個月薪水大約
二、三萬元，而且伊當時所收客戶款項每月約有二、三十萬元，若伊要侵占，不可能只侵占八萬多元云云。
二、惟查：前揭事實，業據告訴人甲○○於偵查中、原審及本院調查、審理時指訴綦詳，核與證人即威肯樂器行實際負責人（告訴人之夫）林慶龍於原審審理時到庭證述之情節相符，並有廖瓊玲、林黛容、蘇冠禎、黃東茂、黃雅慧等客戶親立之切結書影本五份、保證書影本一紙、朱麗蓁付款之收據影本一紙、廖瓊玲之附條件買賣契約書影本一份附卷可稽，堪認告訴人指訴之情節確與事實相符。
三、被告辯稱伊所收取之上開客戶款項，係伊離職後之八十八年十、十一月間所為，但為告訴人甲○○否認，被告嗣推說告訴人並未與之約定多久要將收取之款項繳回等情，然衡之常情，業務員收取客戶款項，理應儘速繳回公司，焉有事隔多月仍未繳回之理，被告所辯違乎常理。又被告辯稱威肯樂器行實際經營人林慶龍允許伊可支用收取客戶之款項一節，亦為證人林慶龍所否認，依林慶龍於原審證述「以前我和乙○○都是在原來的威肯當業務員，後來我和他分別在汐止和宜蘭開威肯分店，不過他經營不善，所以轉到我這裡當業務員，當時他已經欠我一百萬元，我想幫忙他，所以請他過來，我是幫他還一百萬元的債務，然後他過來做事扣薪水，當時他每個月薪水金額及扣款抵債金額，我現在已經忘了，當時他每個月都有領薪水，不過到最後幾個月沒有發薪水給他，因為他除了上述一百萬元的欠款外，平常又不斷借支，所以到最後薪水都不夠扣，因此沒有發薪水給他，但我沒有跟他講可以挪用向客戶收取的款項，也沒有容許他這樣做，因為公司有很多位業務員，如果每個都這樣，將無法經營，而且我已經借他很多錢，不可能再讓他這樣做」「…我是請他將這些款項收回來，然後他欠我的一百萬元就不用收利息」等語觀之。被告確向告訴人借款一百萬元並以薪資扣抵，但對於告訴人指述其業務侵占所收取之款項，則堅稱告訴人有三個月未支付薪水，伊經告訴人之夫林慶龍同意先借支替公司收取之款項，此項說法已為證人林慶龍堅決否認，況縱使告訴人未支付被告薪資，被告亦應將向客戶收取之款項先行繳回公司，把應收之帳款釐清後，再就薪資問題與公司商議，而非得擅自挪用向客戶收取之款項以抵薪資，致公司誤認客戶未如期繳款。而告訴人並非未支付被告薪資，而係被告除向公司借款一百萬元外，平時亦三千元、五千元借支，此借支部分雖已從被告薪資中扣除，但一百萬元借款部分仍未償還，所以公司結束營業後仍請被告繼續收款，係以其薪資扣抵借款利息。告訴人如此而為係基於保障債權，難課究責任，而被告卻意圖為自己不法之所有，基於業務上之關係，侵占部分向客戶收取之款項未繳回公司，致公司誤以為客戶逾期未繳款項而向客戶催繳。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，其先後多次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪。被告於行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同年一月十日經總統公布，已於同年月十二日生效，修正後之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，經比較新舊法規定之結果，以修正後之規定有利於被告，自應適用修正後之法律規定。
五、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項、刑法第二條第一項前段、第五十六條、第三百三十六條第二項、（修正後）第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標標準條例第一條前段、第二條之規定，併審酌被告為貪圖私利，竟連續侵占其業務上所持有之現金，嚴重破壞其與僱主間之聘僱及信賴關係，然侵占總金額不大，並參酌其素行狀況（無前科，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可查）、犯罪手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法經核並無不合，量刑亦稱妥適。檢察官循告訴人請求提起上訴，略以：告訴人早已於被告任職威肯樂器行之始，代償被告先前積欠他人之新台幣一百萬元債務，復又於被告任職威肯樂器行期間，持續借支款項，被告之薪資已不足扣抵，告訴人不可能繼續給付被告薪資一事，乃當然之理，此亦為原審判決所確認之事實，然原審判決於理由欄認「被告係於未能支薪情形下，始為前揭連續業務侵占犯行」，應係理由前後矛盾；且被告連續七次侵占客戶貨款，可見被告惡性非輕，且至今被告仍拒絕返還侵占款項，故原審不依刑法第五十六條但書規定加重其刑，尚有違誤等語，惟按刑法第五十六條但書對於連續犯雖有得加重其刑之規定，然既非必須加重，則按其犯情不應加重並有可憫恕之情狀時，仍得不予加重（最高法院三十年度上字第五三七號判例參照）。而法院審理結果，依個案情節審酌行為人應受判決有關之一切情狀，公正而客觀地量定並宣判與行為最相當且與受判決人最適合之法律效果之職務行為係所謂「刑罰裁量」，亦即法官依據法律之規定與精神，審酌犯罪個案之行為及行為人與犯罪有關之一切情狀，並以刑罰之目的觀與社會倫理之標準，酌量決定犯罪行為之法律效果，以作為處罰行為人之依據，而法官在此種職務行為中，擁有裁量空間，於法定刑之範圍內，法官對於刑罰之種類與程度具有選擇性，亦即法官於遵守法律之規定，本其職務意識與職務良知，在法官獨立審判之原則下為裁量。故原審依「刑罰裁量」原則，對被告所為處罰之法律效果並無違誤，檢察官依告訴人之請求，以上開情由指摘原判決不當，即無理由，上訴應予駁回。
六、又告訴人於偵查中雖具狀指訴被告另有侵占威肯樂器行客戶徐彩英所繳納之電子琴頭期價款五百元一節，惟依卷附由告訴人提出與客戶徐彩英簽訂之附條件買賣契約書影本所載內容觀之，該電子琴總價金為四萬五千元，分為十五期給付，每期給付三千元，而頭期款付款欄則屬空白，其既無頭期款之付款紀錄，亦無如前揭客戶之切結書或收據為憑，自難認定客戶徐彩英有給付何等款項予被告之情事，從而，亦難認定被告有侵占此部分客戶款項之行為，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 莊 明 彰法 官 黃 國 忠右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 貞 達中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十九 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十六條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。