臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第五九五號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十年度易字第四０五號，中華民國九十一年一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十年度調偵字第十七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑肆月。又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾月。
事 實
一、乙○○於民國八十七年六月間，因所經營工廠需用，向設於宜蘭縣○○鄉○○路○○號全裕企業社負責人甲○○借用木片傳動機馬達一台，作為切割木片使用。及至八十七年十月間，乙○○設立位於宜蘭縣○○鎮○○路○○號一樓茂山興業有限公司（下稱茂山公司），並擔任董事長，乙○○仍將上開木片傳動機馬達繼續提供茂山公司使用。嗣於八十九年四月間，茂山公司因經營不善，擬結束營業，乙○○明知上開木片傳動機馬達係甲○○所有，竟不返還甲○○，而意圖為自己不法之所有，將所持有之木片傳動機馬達一台侵占入己，並於八十九年四月十八日，連同其他機器設備震動臺、輸送帶、烤箱、磨刀機、刀片、鋸臺等一併出售予不知情之高協實業有限公司（下稱高協公司）。嗣甲○○發現茂山公司已停止營業，向乙○○催討上開木片傳動機馬達，乙○○未予理會，始查知上情。
二、乙○○意圖為自己不法之所有，於八十八年十一月間，偽以自泰國進口木片，需要資金申請信用狀為由，向甲○○詐借金錢，致使甲○○不知有詐，陷於錯誤，先後三次交付乙○○總計新台幣（下同）一百萬元。嗣甲○○發現乙○○並未自泰國進口任何木片，且茂山公司結束營業，乙○○又避不見面，始知受騙。
三、案經甲○○訴請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、侵占部分：㈠右揭侵占事實，迭據告訴人甲○○於檢察官訊問、原法院及本院審理時指訴歷
歷（見偵緝字第二二號卷第四三頁背面、原審卷第八六頁、本院卷第五一至五三頁）。
㈡被告乙○○於檢察官訊問及本院審理時均供認有於茂山公司成立前以個人名義
向告訴人借用木片傳動機馬達一台，於茂山公司成立後，由茂山公司繼續使用，嗣將之出售予高協公司等情（見偵緝字第二二號卷第二四頁背面、本院卷第
四三、五二、五三頁）。㈢卷附八十九年四月十八日乙○○與高協公司所簽訂機器買賣契約書（見偵緝字
第二二號卷第三七頁）記載：「立契約書人乙○○（以下簡稱甲方）高協實業有限公司（以下簡稱乙方），茲就機器設備買賣事宜訂定本契約。．．．二、買賣總金額為新臺幣貳佰萬元整，不另立收據。三、甲方於立約當日將後記機器之所有權移轉乙方所有。．．．五、機器設備明細：①木片機壹台．．．」，足徵被告有以所有權人自居，將向告訴人所借用木片傳動機馬達出售予高協公司。
㈣證人即高協公司負責人許秋田於原法院審理時結證：伊不知木片傳動機馬達是
告訴人所有，告訴人有前來工廠要取回機器，因伊係向被告購買木片傳動機馬達，故不同意告訴人取回等語（見原審卷第六九頁）。
㈤被告既以所有權人自居，將告訴人所有機器擅自出售與他人，足見其有為自己不法所有之意圖，並侵占入己，據為己有。
㈥木片傳動機馬達既係被告於茂山公司成立前即以個人名義向告訴人借用，於茂
山公司成立後繼續使用，堪認被告並非因擔任茂山公司董事長之故保管木片傳動機馬達，即木片傳動機馬達並非被告業務上所持有之物，併予敘明。
二、詐欺部分：㈠右揭詐欺事實，迭據告訴人甲○○於檢察官訊問、原法院及本院審理時指訴歷
歷（見偵字第二四四二號卷第二二頁、原審卷第八五、八六頁、本院卷第五三、五四頁），並據提出被告簽發面額分別為五十萬元、二十萬元、三十萬元合計一百萬元之本票影本三紙附卷為證（見他字第二一七號卷第六頁）。
㈡被告於檢察官訊問、原法院及本院審理時均坦承以自泰國進口木片，需要資金
申請信用狀為由，向告訴人陸續借得一百萬元等情不諱（見偵緝字第二二號卷第二四頁背面、原審卷第四二頁、第九八至一百頁、本院卷第四五頁）。
㈢被告自承以自泰國進口木片，需要資金申請信用狀為由，向告訴人借款，固據
提出所謂買賣契約書、文件為證（見偵緝字第二二號卷第十九至二一頁、第三０至三五頁）。惟上開所謂買賣契約書係茂山公司名義所簽訂，且經合意終止等情，已據證人即有在契約上簽名之茂山公司董事林茂山證述明確，並有卷附買賣契約書內容可據，即被告亦自承該買賣契約書所示生意與茂山公司無關，由伊自己私人承作（見原審卷第四二頁）。被告既非該買賣契約當事人，即不能據為被告有與泰國公司訂約買賣木片之證明，及向告訴人借用一百萬元已使用於申請信用狀開銷。另上開文件內容並未及於與被告有何關連，及被告確實有經營自泰國進口木片而支出金錢申請信用狀等情，均不足據以認定被告確實有從事自泰國進口木片生意，且所需資金係以向告訴人所借用金錢投入。至告訴人雖有與被告一起至泰國瞭解進口木片情形，然告訴人既指陳伊不懂其中內容，被告只是介紹人，開會時被告係坐在旁邊等語（見原審卷第九九頁、本院卷第六四、六五頁），亦不能據以認定被告所稱自泰國進口木片情節為真。被告既始終就借款時所稱自泰國進口木片，及所借用金錢已使用於申請信用狀開銷等情，提出合理說明。且被告雖有指稱因泰國方面違約，故生意未做成等情（見原審卷第九八頁），惟如果屬實，以被告損失達一百萬元之多，豈能沈默認賠，並無任何追償動作。堪信被告並無其向告訴人所稱自泰國進口木片，申請信用狀情事，而係被告意圖為自己不法之所有，蓄意藉詞向告訴人行詐。
貳、本院對被告之辯解所為判斷
一、被告經合法傳喚未於本院審理時到庭，惟被告於本院調查時否認有侵占、詐欺犯行，並辯稱：伊將工廠出售高協公司，因木片傳動機馬達拆掉高協公司即無法營業，故將木片傳動機馬達一併出售。又伊要自泰國進口木片需申請信用狀，而向告訴人借用一百萬元。伊委託友人彭士豪申請信用狀，有交付彭士豪一百八十多萬元，並未向告訴人行詐等語。
二、經查，木片傳動機馬達既非被告所有，被告即無權出售，被告如無意侵占入己，充其量僅會留供高協公司使用，被告竟以所有權人自居持以出售，謂其無不法所有之意圖，無意侵占入己，孰能置信。
三、次查，被告係向告訴人詐借一百萬元等情，已如理由壹、二所述。且被告就有交付金錢委託他人申請信用狀情節，始終不能提出任何書面單據，亦不能舉出證人證明，空言無據，已難採信。且被告於檢察官訊問時供述：向告訴人所借金錢，用在信用狀約六十多萬元（見偵字第二四四二號卷第十三頁）；於本院審理時卻供稱委託彭士豪申請信用狀，交付一百八十多萬元（見本院卷第五四頁）。被告所供情節，前後不一，顯不足採。
四、綜上所述，被告所辯乃卸責之詞，洵不足取。是事證明確，被告犯行堪以認定，應依法科。
參、論罪之理由
一、核被告所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪、第三百三十九條第一項之詐取取財罪。
二、繼續犯為單純一罪，其與連續犯，除其各個舉動或每次行為，均與該罪之構成要件相符略同外，仍有其區別之分際。即繼續犯係以單一之犯意 (即犯意之同一性或繼續性）繼續進行同一犯罪，在未完成其犯罪前，其各個舉動不過為犯罪行為之一部分，且被害法益亦屬同一（即被害法益之同一性或單一性）當然成為一罪。但連續犯則係一次即可成罪之行為，基於一個概括犯意，反覆數次而觸犯同一之罪名，不僅有數個獨立之犯罪行為，且其被害法益亦不限於同一 (同類即可)。被告係以自泰國進口木片，需要資金申請信用狀為由，向告訴人借用金錢，雖告訴人係陸續交給被告金錢合計一百萬元，仍應論以繼續犯，併予敘明。
三、被告所犯上開二罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應分論併罰。
四、被告雖於八十九年七月間以偽造公文書手法詐取財物，經台灣宜蘭地方法院檢察署以九十年度偵字第四七四號提起公訴，並經台灣宜蘭地方法院以九十一年一月二十二日九十年度訴字第一六五號判決判處有期徒刑一年四月，緩刑四年，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、判決書附卷可據。惟上開案件被告犯罪時間與本件犯罪時間相隔逾半年之久，犯罪手法亦有顯著差異，難認被告係基於概括犯意所為，並無連續犯之裁判上一罪關係，併予敘明。
肆、本院撤銷原判決之理由
一、原判決就被告侵占部分，認定被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告係於茂山公司成立前之八十七年六月間，即以自己名義向告訴人借用木片傳動機馬達，於茂山公司成立後，仍留供茂山公司使用。原判決認定被告於八十九年經營茂山公司時，向告訴人借用，即有不合。㈡被告係將木片傳動機馬達出售與高協公司，並非許秋田個人，有卷附八十九年四月十八日乙○○與高協公司所簽訂機器買賣契約書影本可憑。原判決認定被告係將木片傳動機馬達出售與許秋田，亦有不合。
二、木片傳動機馬達既係被告於茂山公司成立前，即以個人名義向告訴人借用，於茂山公司成立後提供茂山公司繼續使用，堪認被告並非因擔任茂山公司董事長之故，持有木片傳動機馬達，該木片傳動機馬達並非被告業務上所持有之物，自不成立刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪。公訴人依告訴人之請求，上訴意旨以被告侵占犯行，應論以業務侵占罪，且量刑過輕為由，指摘原判決關於侵占部分為不當，提起上訴，雖無理由。惟原判決關於侵占罪部分，既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷。
三、原判決就被告詐欺部分，未能詳為勾稽，以不能證明被告犯罪為由，諭知無罪之判決，即有違誤。公訴人上訴意旨據以指摘原判決關於詐欺部分為不當，為有理由，應由本院予以撤銷。
伍、本院自為判決之理由本院爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得利益，及被害人所生損害，並被告事後一再飾詞圖卸，又迄未賠償被害人損失之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑。
陸、本院對其他公訴事實之判斷
一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，明知茂山公司經營困難，已陷於無償還能力，仍自八十七年十月間起，至八十九年二月間止，因木材削片機損壞，委請告訴人為其修理及更換零件，積欠修理費用達五十五萬元。支票到期，被告假籍各種理由拖延付款，其後雖有給付二十七萬餘元，其餘欠款由被告簽發面額共二十八萬二千二百元之支票三紙清償。惟在上開支票發票日前，被告向告訴人詐稱尚無能力償還，即取回上開三紙支票，並向告訴人訛稱將於八十九年四月十五日清償欠款，告訴人不疑有他，即將支票交還被告，並另向被告收取三紙本票（起訴書誤載為支票）代替。惟於八十九年四月十五日本票付款日屆至，亦未兌現，且被告並避不見面，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號、四十六年臺上字第二六○號分別著有判例可資參照。申言之，民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，其至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
三、公訴人認為被告涉有上開詐欺犯行，係以被告自承於委請告訴人修理茂山公司機器時，茂山公司已無償債能力，且經證人即茂山公司董事林茂山證述屬實，為其論證。
四、訊據被告堅詞否認有上開詐欺犯行，辯稱：機器自八十六年即一直由告訴人負責修理，係因景氣影響才積欠修理費用，茂山公司已償還部分欠款等語。
五、經查，被告於檢察官訊問時係供述：修理費用係簽發支票支付，後來茂山公司經營不善才跳票，尚欠二十八萬元等語（見偵字第二四四二號卷第十二頁背面、第十三頁），係指嗣後營運困難，並未坦承於委請告訴人修理機器時，茂山公司營運已出問題，並無償債能力。又證人林茂山於檢察官訊問時係證述：茂山公司週轉不靈倒閉，才沒錢付修理費，修理機器當時不知茂山公司營運會這麼糟等語（見他字第二一七號卷第三一頁），亦指明修理機器時茂山公司營運尚屬正常，並未指證於委請告訴人修理機器時，茂山公司營運已出問題，並無償債能力。公訴意旨指被告及證人林茂山於偵查中一致供陳茂山公司委請告訴人修理機器時，營運狀況已出問題，且無償債能力等情，似有誤會。又告訴人指稱：機器一直由伊修理，於八十七年十月以前均有付清修理費用，自八十七年十月起，至八十九年二月止，共計積欠五十五萬元，確實已陸續償還，現仍有差額二十八萬二千二百元等語（見他字第二一七號卷第三一頁、原審卷第四０、四一頁），核與證人林茂山指證情節相符（見原審卷第四０頁）。茂山公司固有積欠修理費用，惟既有陸續清償，足徵被告於委請告訴人修理機器時，應無自始不給付修理費用之情。
六、次查，茂山公司帳戶係自八十八年四月一日起始有退票紀錄，於八十九年二月八日前之退票均經註銷。八十九年二月十日起始有退票未能註銷，於八十九年三月十七日始被拒絕往來等情，有宜蘭縣票據交換所九十年九月二十四日宜票交字第００八九號函暨所附退票紀錄明細表在卷可稽（見原審卷第四七至四九頁），足見被告於八十七年十月至八十九年二月委請告訴人修理機器期間，茂山公司營業狀況尚屬正常，就正常營業所需費用，並無欠缺支付能力情形。被告係委請告訴人修理工廠機器，屬正常營業範圍，被告應無行詐情事。
七、再查，商場上簽發票據屆期因資金週轉問題一時不能支付，請求另行簽發票據延期清償，所在多有，執票人考量之後，予以應允，既無損於既存之債權，不能因此即認票據債務人有施用詐術，及執票人有陷於錯誤情形。告訴人既接受被告之請求，同意被告另行簽發票據以延期清償，不能即指為被告蓄意行詐，告訴人亦無陷於錯誤可言。
八、綜上所述，公訴意旨所舉事證，不能使本院形成被告涉有上開公訴意旨所指詐欺犯行之確信。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有上開公訴意旨詐欺犯行。不能證明被告此部分，原應諭知無罪之判決。惟公訴人認為此一部分，與上開經論罪科刑之詐欺部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
柒、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
捌、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、刑法第三百三十五條第一項、第三百三十九條第一項、第五十一條第五款。
三、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段。本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 段 景 榕法 官 李 錦 樑右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 台 發中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十二 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十五條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。