臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第六○七號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 謝現文被 告 謝現章共 同選任辯護人兼送達代收人 孫銘豫右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣台北地方法院九十年度易字第五五四號，中華民國九十年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度調偵字第三六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝現文夥同其弟即被告謝現章，於民國（以下同）八十五年間，利用經營越揚有限公司（下簡稱越揚公司）為人代辦紐西蘭商業投資移民名義，並與紐西蘭國之紐西蘭貿易投資股份有限公司（New Zealand Trade & Inv-estment Limited ，下簡稱ＮＺＴＩＬ公司）負責人合謀，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由被告二人誆稱購買紐西蘭貿易公司所出售之可贖回優先股，以商業投資者身份，既可取得紐國居留權，並保證兩年後全數歸還本金及兩年之利息，致告訴人張明法、何莉莉及朱明復等人誤信為真，告訴人張明法因此於同年九月十六日匯款交付紐幣五十萬元（約新台幣一千萬元）予ＮＺＴＩＬ公司，並交付傭金新台幣（以下同）四十餘萬予越揚公司；告訴人朱明復亦投資四十餘萬紐幣交付越揚公司。詎料，ＮＺＴＩＬ公司竟於八十七年（一九九八年）進行清算結束營業，越揚公司亦於八十六年解散，告訴人張明法等人竟未取回分文，至此始知受騙，因認被告二人涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院四十年度臺上字第八六號、五十二年度臺上字第一三００號判例參照。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，須行為人施用詐術，致他人陷於錯誤而為財物之交付始可，如行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即均與該條之構成要件有間，最高法院四十六年度臺上字第二六０號判例亦著有明文。
三、訊據被告謝現文、謝現章均堅決否認有詐欺犯行，並辯稱：伊二人於一九九一年開始在臺灣成立越揚公司辦理紐西蘭移民及留學業務，因辦理移民須有在紐西蘭投資之事實，故與ＮＺＴＩＬ公司合作，代為介紹投資，越揚公司辦理移民手續費是新台幣十八萬元，由告訴人支付，而ＮＺＴＩＬ公司則提供投資金額的百分之二‧五紐幣充作傭金。伊等在介紹投資機會時，已詳細介紹告知告訴人等投資紐西蘭銀行需七十五萬，風險較低，而投資ＮＺＴＩＬ公司之森林共同基金需五十萬，風險較高，告訴人等係自己決定投資森林共同基金，ＮＺＴＩＬ公司在告訴人等還沒有投資之前，就已經成立，伊等在介紹時並不知該公司已呈虧損狀態，嗣後因全球林業市場不景氣致投資虧損，並非伊等之責任。而告訴人等投資的錢是直接匯到紐西蘭投資公司，伊等並未經手，只有在收到投資資料後，代為辦理移民事務，並收取代辦費，從投資到辦理移民之間有六個月的時間，告訴人等有很充裕的時間可以去看清楚投資資料，伊等並未騙告訴人等的錢，而所謂對客戶保證二年後，返還本金、利息，是ＮＺＴＩＬ公司做保證，越揚公司僅係翻譯該公司之文詞，並未提供保證，ＮＺＴＩＬ公司由ＫＰＭＧ會計師事務所辦理清算事宜，從ＫＰＭＧ會計師的資料可以證明告訴人的錢是投資失利，並非人為取走，伊等並未詐取告訴人之金錢等語。
四、經查，公訴人認被告二人涉有詐欺罪嫌，係以告訴人張明法、何莉莉、朱復明之指訴，另參諸證人陳宸寬、林美慶等人指訴委託被告二人辦理之移民方式係投資移民，以該項投資作為能否移民之條件之一，被告二人提供之投資簡介中記載只需投資紐幣五十萬元，保證二年後全數歸還本金、該年度之利息及年利率百分之
八．五五，一年給付一次利息及所有優先股全數紐西蘭最成功的森林共同信託基金（ Flat Rock Forests Trust）為安全保障之優惠條件，並以越揚公司之信譽作為保證，吸引告訴人投資，使告訴人等在不知投資之公司為何之情形下，將投資金額匯入被告二人所指定之紐西蘭帳戶後，始收到ＮＺＴＩＬ公司寄來之證明，事後ＮＺＴＩＬ公司辦理清算，未支付告訴人應取回之款項，則被告二人以可取得佣金之目的而故意以不實之簡介誘使告訴人為此項投資，而認其二人有詐欺之犯意，為其主要論據。惟查：（一）、被告二人所經營之越揚公司係從事代辦與本國國民移居國外有關之業務、一般進出口貿易業務（期貨除外）、代理國內外廠商進出口貿易產品之經銷報價業務之公司，而非投資公司，此有經濟部公司執照、變更登記事項卡、台北市政府營利事業登記證及內政部移民業務機構註冊登記證影本在卷可參（八十八年度他字第二六號偵查卷宗第一五頁、第一六頁、第二○八頁至第二一二頁）。本件被告二人之公司雖為告訴人代辦移民業務，惟告訴人張明法、何莉莉、朱明復因為移民所必須之投資非向被告公司為之，告訴人投資之事業實係ＮＺＴＩＬ公司所經營之優先可贖回股份（Redeemable Pref-erence Shares，下簡稱ＲＰＳ ），業經告訴人到庭指訴綦詳，並有被告提出之委託書、紐西蘭開發基金申請書、ＮＺＴＩＬ公司投資說明書及股份證書等影本在卷可證（參八十八年他字第二六號偵查卷宗第二一三頁至第二一九頁）；（二）、被告二人經營之越揚公司決定仲介ＮＺＴＩＬ公司給投資移民客戶前，曾查證投資於紐西蘭發展信託投資基金（New Zealand Development Trusts）金額紐幣五十萬元係符合以主動投資方式之商務投資移民類別之條件，有紐西蘭發展信託基金積極性投資手冊及紐西蘭移民服務處威靈頓區辦事處之確認信函及其譯文等影本在卷可參（參原審刑事卷宗第一二四頁至第一三一頁）。而ＮＺＴＩＬ公司為紐西蘭國合法登記之公司，有ＮＺＴＩＬ公司之公司執照影本在卷可參（參原審刑事卷宗第一二三頁），紐西蘭發展信託投資基金之說明書中記載ＮＺＴＩＬ公司為該信託基金之經理人，為 New Zealand Enterprise Board Ltd.（下簡稱ＮＺＥＢ公司）之子公司，ＮＺＴＩＬ公司另經營紐西蘭發展信託投資基金之子信託 Flat Rock森林信託基金與紐西蘭森林信託基金，有Flat Rock 森林信託基金與紐西蘭森林信託基金簡介、Flat Rock 森林信託基金之信託契據、紐西蘭森林信託基金之信託契據影本在卷足憑（參原審刑事卷宗第七二頁至第一二０頁、第一三三頁至一四五頁），且ＮＺＴＩＬ公司所經營之信託基金係以DeloitteTouche Tohmatsu 會計師事務所為監察人有上開基金簡介在卷可參，該等基金並以Gilbert Swan律師事務所為顧問律師，並由該律師事務所回覆投資人有關投資移民之問題，有 Flat Rock森林信託基金年度報告書、Gilbert Swan律師事務所哉本在卷可參（參原審刑事卷宗第一五四頁至第一六二頁），則被告二人於仲介ＮＺＴＩＬ公司之業務前，確已查證該公司係合法經營之公司，其所營業之項目係符合紐西蘭商務投資移民之條件之事實，應可認定；（三）、被告二人仲介本件告訴人投資ＮＺＴＩＬ公司時，該公司尚正常營運，且告訴人何莉莉、張明法、朱明復所投資款項確係匯入ＮＺＴＩＬ公司之投資事業之事實，有告訴人何莉莉之匯款證實書、台北銀行賣出外匯水單及手續費收據、ＫＰＭＧ會計師事務所之信函、ＮＺＥＢ公司信函、ＮＺＴＩＬ公司信函、及ＮＺＴＩＬ公司股東Shen
Yu Su Wan之股利匯款報告影本、Flat Rock森林信託基金至一九九六年三月三十一日止之年度報告書及該基金於一九九六年一月三十一日給單位持有人之報告書影本在卷可參（參八十八年度他字第二六號偵查卷宗第四六頁、第四九頁至第五七頁、原審刑事卷宗第一五四頁、第一六五頁至第一六九頁），並經告訴人何莉莉、朱明復於原審到庭證稱其等匯入ＮＺＴＩＬ公司之款項，因ＮＺＴＩＬ公司宣告破產進入清算程序，而無法取回當初投資之款項，經原審核閱告訴人何莉莉當庭提出之股份證書及其於偵查中提出之清算人報告書在卷可證（參八十八年度他字第二六號偵查卷宗第四五頁、第六八頁至第七六頁、第一七四頁、一七五頁）。告訴人朱明復則於原審到庭證稱其曾於第一年依約收到紅利，係於第二年應回收投資款項時，始知悉ＮＺＴＩＬ公司業已破產，由ＫＰＭＧ會計師事務所處理清算，每半年提出報告。當初ＮＺＴＩＬ公司確實有作投資，其確實至紐西蘭看過該公司之經營養蝦廠，經營情形還不錯，等語明確（參原審刑事卷宗第二三三頁、第二三四頁）。又依告訴人何莉莉、張明法所提出之上開資料顯示，ＮＺＴＩＬ公司早於一九八七年九月設立，原名為San BernadinoHoldings Limited，於一九八八年如變更名為New Zealand Trade andInvestment Corporation L-imted（ 參八十八年度他字第二六號偵查卷宗第六八頁），該公司成立既久，應非人頭公司，參諸告訴人何莉莉投資匯款之時間為一九九六年九月十六日，ＮＺＴＩＬ公司則於一九九八年八月由ＫＰＭＧ會計師事務所處理清算事宜（參八十八年度他字第二六號偵查卷宗第六八頁），告訴人何莉莉亦於原審到庭證稱ＮＺＴＩＬ公司係在其投資期滿前二、三個月始宣告破產的等語（參原審刑事卷宗第二三一頁），設被告二人與ＮＺＴＩＬ公司確有共謀詐欺之行為，何以未於告訴人匯款後立即宣告破產？本件被告二人仲介告訴人投資ＮＺＴＩＬ公司時，既無積極證據證明被告二人可預知該公司將來有虧損致使投資人無法取回投資款之可能，自不得遽認被告二人有詐欺之犯行；（四）、告訴人雖指稱被告二人曾保證商業投資部分兩年後全數歸還本金及該年度之利息等情，並提出越揚公司印製之「定期給付利息的安全投資」一紙為證（參八十八年度他字第二六號偵查卷宗第二頁），惟觀諸上開證據，要係被告服務公司之宣傳品，內容雖有「安全保障及二年後確定贖回」、「保證二年歸還本金」、「是一種安全，穩定並提供二年固定利率利息，保證年利率八點五五的紅利分配，全數安全保障，保證二年後全數贖回」等字樣，惟僅係建議告訴人投資移民可以採行之方式，非具體契約之保證書，告訴人於決定採取此項投資移民之前，仍有查證之機會，告訴人決定為此項投資移民後，自應由ＮＺＴＩＬ公司對告訴人之投資負責，此有ＮＺＴＩＬ公司給告訴人何莉莉之信函及其譯文、ＮＺＴＩＬ公司對越揚公司之委任書及其譯文在卷可參（參原審刑事卷宗第二九０頁至第三０一頁），尚不得於ＮＺＴＩＬ公司發生破產情事，逕依上開宣傳品之記載，逕認被告二人與ＮＺＴＩＬ公司有何犯罪之犯意聯絡或行為分擔。且投資人於取得之書面文件亦可知投資之事業管理人並非越揚公司，另投資人陳宸寬於八十四年七月二十七日投資匯款，亦曾取得第一年之投資利息紐幣二萬八千元，並經證人陳宸寬、林美慶夫妻於原審到庭證述屬實（參原審刑事卷宗第二四五頁、二四六頁、第二四九頁），並有定期給付利息安全投資介紹書在卷可參（參八十八年度他字第二六號偵查卷宗第五頁）；另告訴人朱明復於八十五年投資，亦收到第一年之紅利，為告訴人朱明復於原審到庭供承在卷（參原審刑事卷宗第二三二、第二三三頁），自難僅憑告訴人何莉莉（告訴人張明法為何莉莉之配偶）指訴其投資匯款後未曾收到分文等情，即認被告二人有以此保證作為詐欺手段；（五）、按投資人對於不同事業之投資應承擔不同之風險，本有認識。被告二人於介紹告訴人投資移民方式時，曾告知投資紐幣五十萬元於該信託基金之投資移民方式風險較投資紐幣七十五萬元於銀行定存之投資移民方式風險為高，此並為告訴人所應知悉之事項，並經告訴人何莉莉於原審到庭證述無訛（參原審刑事卷宗第二五三頁）。被告二人於仲介告訴人投資移民事業前，確已調查該投資事業經營情形而認該項投資係合法並正常經營中，而其二人仲介該投資事業後，並已為告訴人辦理投資移民事宜，亦據告訴人證述屬實，告訴人所匯入之款項確已投資於ＮＺＴＩＬ公司，告訴人並到庭證述明確，則尚難僅憑被告仲介告訴人投資ＮＺＴＩＬ公司，事後ＮＺＴＩＬ公司因經營不善而破產，即推論被告二人有詐欺犯行，且告訴人何莉莉亦到庭證稱其等投資人曾委託紐西蘭國之律師在當地對ＮＺＴＩＬ公司提出訴訟，但無法勝訴（參原審刑事卷宗第二三二頁），則亦無積極證據足認被告二人與ＮＺＴＩＬ公司有共同詐欺之犯行，告訴人等應知悉投資之事業有應承擔之風險，其等豈能諉為全然不知情而稱係陷於錯誤始交付投資款項。至於被告二人於本件投資移民之代辦業務，因此取得佣金，乃基於代辦業務所應得之報酬，亦非證明被告二人犯罪之直接證據，此外復查無其他積極證據證明被告二人有告訴人所指之犯行，揆諸前揭說明，本件尚不能證明被告二人有詐欺犯行。
五、原審以不能證明被告二人犯罪，而為被告等無罪之諭知，核無不合。公訴人上訴意旨仍執陳詞以：告訴人等申辦投資移民事項，均係透過被告二人之介紹辦理，而本件定期給付利息之投資簡介亦係被告二人所交付，告訴人等因該簡介中有關：投資金額僅需五十萬元紐幣、保證兩年歸還全數本金及該年度利息、每年給付一次年利率百分之八‧五五及所有優先股全數以森林共同基金為安全保障等四項內容，以及被告二人以揚越公司在台二十餘年之信譽保證並鼓吹投資，始同意匯款，倘告訴人等知悉屆期將無法取回本金，當不願為該項投資。又告訴人等於匯款前，均未曾聽過ＮＺＴＩＬ公司，於投資後始收到該公司透過越揚公司寄來之證明，則ＮＺＴＩＬ公司自不可能對告訴人等為返還投資款之保證，倘被告二人未與ＮＺＴＩＬ公司有共同詐騙之故意，被告二人當不致於提出如此優惠之投資移民條件，被告二人就每件投資案可自ＮＺＴＩＬ公司取得百分之二‧五之傭金，則縱令被告等無明確之詐欺故意，然其二人以可取得前開傭金之目的，而故意引介告訴人等為此項投資，即屬具有不明確之故意，被告所辯本項投資有一人為本項投資有連同本金一起回收之情形，惟並未提出任何證據可資證明，顯係卸責之詞，不足採信，況被告二人是否確有辦妥移民事項，與本件犯罪之成立與否無涉等語，指摘原判決諭知被告二人無罪係不當等語，惟本件並無證據證明被告二人與ＮＺＴＩＬ公司有何犯意聯絡與行為分擔，如前所述，亦無證據證明被告二人取得告訴人等人投資之匯款，公訴人上訴之旨僅屬臆測，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日
台灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 盧 彥 如法 官 鄧 振 球右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 秋 帆中 華 民 國 九十一 年 六 月 四 日