臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易第六八四號
上 訴 人即 自訴人 丁○○被 告 丙○○
乙○○甲○○右列上訴人，因自訴被告等侵占案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度自字第五一號，中華民國九十一年一月三十一日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件自訴意旨略以：被告丙○○於民國九十年四月間，承攬自訴人丁○○坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○號之起造工程，並收受（九十）工建字第二四七號建造執照。而被告丙○○因將該工程轉包予被告乙○○，故隨即於同年六月間交付該建造執照。被告乙○○復將前揭建造執照交付被告甲○○辦理相關起造業務。惟被告丙○○於同年六月四日請領第一期工程款新台幣（下同）二十二萬四千元（其中十五萬六千八百元係現金，六萬七千二百元係支票）後，即因與被告乙○○有財務糾紛，致施作工程僅至一樓外牆砌磚即告停工。嗣因被告丙○○要求自訴人再予開立有關工程款十七萬九千九百二十三元之支票時，自訴人要求返還前開建造執照，被告三人均屢經催討，拒不返還，以變易持有為所有之意思予以侵占入己，因認被告等涉犯刑法第三百三十五條之業務侵占罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符，最高法院十九年上字第一○五二號著有判例可資參照。據此，侵占罪之成立，客觀上需以持有他人之物為前提，主觀上須持有人變更其原來之持有意思而為不法所有之意思，始足當之。
三、自訴人認被告等涉有上揭侵占犯行，係以屢經催討被告等返還上開建造執照，被告等均拒不返還，且相關工程開工手續並未辦理完成，被告丙○○並以此要脅給付金錢等為其主要論據。訊據被告等固均坦承有收受該建造執照之事實，惟均堅詞否認有何侵占之犯行。被告丙○○辯稱：自訴人交給我的工程款不夠支付乙○○，且交付的支票亦退票。而我在九十年七月份曾要求乙○○返還建照，也打電話給林小姐連絡，林小姐說我不是建商也不是地主，沒有資格拿回建照，建照不在我手上，我沒有侵占等語。被告乙○○則辯稱：我代表承達營造工程有限公司與丙○○簽訂工程合約，我將建照交給朋友甲○○代為送件、聲請開工、檢驗，故所有證件都放在甲○○處，因丙○○未依約付款，我們即建造到二樓才停工，且因我向丙○○提議另找營造商來完工，否則我們有刑事責任，惟丙○○遲未找建商接續為之，故伊告知甲○○不需返還該建照，伊到現在還沒有收到任何工程報酬，伊沒有侵占自訴人建照等語；被告甲○○則辯稱伊不認識自訴人及丙○○，因乙○○請我向縣政府工務局代辦工程之開工、勘驗、使用執照手續，伊在五月二十二日送件，六月被退件後再整理，七月又向縣政府送件，伊不知丙○○、乙○○與自訴人間發生何事，嗣因縣政府主辦人員通知伊交還該建造執照，伊才依據主辦人員建議交還該建照，伊沒有侵占等語。經查：
（一）被告丙○○於九十年四月間，承攬自訴人坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○號土地之起造工程，並收受自訴人交付之（九十）工建字第二四七號建造執照。嗣於同年四月二十一日，被告丙○○將上開工程交由承達營造有限公司（下稱承達公司）起造，並將上開建照交由承達公司之工地主任即被告乙○○，被告乙○○隨之將該建照及相關文件交由被告甲○○辦理申請開工、勘驗、使用執照之事實，業經被告等陳稱在卷，且為自訴人所不否認，並經被告乙○○提出被告丙○○與承達公司工程合約書可稽。
（二）九十年六月中旬，因自訴人與被告丙○○間有關上開工程之工程款發生糾紛，致工程停工。自此，自訴人雖屢向被告丙○○催討返還上揭建造執照，惟因建造執照業由被告丙○○交付予被告乙○○，被告乙○○續將該文件交由被告甲○○辦理相關開工手續，而被告丙○○經自訴人催討該建築執照後亦屢向被告乙○○及甲○○電催返還等情，業經被告乙○○及甲○○陳稱在卷（參原審九十年一月八日之審理筆錄）。是被告丙○○既於上開時期未持有該建造執照，且於自訴人催討期間不斷向持有該建造執照之被告乙○○及甲○○催討，是就被告丙○○上揭行為而言，顯不該當刑法之侵占罪。
（三）被告乙○○於持有該建造執照後，隨即交由被告甲○○辦理繳納空氣污染防制費、開工及建築工程基礎配筋查驗之相關手續，嗣因申請開工繳納文件未齊全致遭退件，隨後被告甲○○亦補件再向主管機關申請開工之事實，業經被告甲○○提出空氣污染防制基金專戶繳款書及新竹縣政府工務局函文二件在卷可查，核與自訴人所提有關新竹縣政府工務局通知開工補件之函文相符。且自訴人業於九十年七月中旬，自主管機關即新竹縣政府工務局承辦人員處取回建造執照，其內復有被告甲○○申請文件等情，復經自訴人陳稱在卷（參原審九十年一月十五日之審理筆錄）。故審酌被告乙○○及甲○○持有建造執照之時間及自訴人取回建造執照之方式，尚難謂上開被告具有侵占之故意。是被告乙○○雖自承曾告知被告甲○○無需返還該建造執照等語，然依上開客觀情事，有關其陳稱上述之語，係因考量無接手之營造商完工，為免刑責，故不予返還等情應可採信。至於自訴人另謂有關被告丙○○與其間有關工程款部分尚未結清，致陸續工程均由其自行僱工完成，且該工程之開工確係由其自行辦理完成，有很多工程需要重新動工，被告等均未辦理，有所延誤云云，縱然屬實，亦僅屬雙方間民事債務糾葛，核被告之行為尚與侵占罪之構成要件有間，自難以上開罪責相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告等有何侵占之情事，被告等被訴犯罪均屬不能證明，原審以不能證明被告三人犯罪而諭知被告丙○○、乙○○、甲○○均無罪，經核並無不合，自訴人上訴意旨仍執陳詞認被告等犯有侵占罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 林 俊 益法 官 楊 貴 志右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡 儀中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日