臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第六九九號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官代 表 人 JEMO KA代 理 人 何汶軒
張宏才張舋之黃鈺華律師被 告 長青健檢用品有限公司代 表 人 張宏才右上訴人因妨害名譽等案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度易字第六六九號，中華民國九十一年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一０四一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨：緣美商普司通生物醫藥技術公司（下稱普司通公司；即PrincetonBiomeditech Corporation ；英文簡稱ＰＢＭ）係「快速檢測匣喜樂驗孕卡」產品之製造商，長青健檢用品有限公司（下稱長青公司）則為該產品在台灣地區代理經銷商，該驗孕卡在台灣地區並享有第五０九四四號專利權，而永信藥品工業股份有限公司（下稱永信公司）則為台灣地區同性質產品「司彼蕾驗孕筆」之製造商，詎普司通公司代表人JEMO KANG 與長青公司代表人張宏才（張宏才個人部分另案由本院審理中）為達競爭目的，明知永信公司製造銷售「司彼蕾驗孕筆」並未侵害彼等所享有之上開專利權，竟仍共同意圖散佈於眾，並基於誹謗之概括犯意聯絡與行為分擔，連續於：
（一）民國八十五年十一月間，在位於台北縣三重市○○路○段○○號五樓之長青公司內，多次發函予台灣地區各醫藥代理商及零售店，指摘散布「永信製藥司彼蕾驗孕筆涉嫌侵害本公司之發明專利權」等足以毀損永信公司營業信譽之不實事項，而誹謗永信公司。
（二）八十六年二月十七日，在立法院舉行公聽會之際，發布新聞稿向各報記者指摘散布「股票上市公司永信製藥製造販賣妨冒品，並損害了ＰＢＭ的專利」等足以毀損永信公司營業信譽之不實事項，致各大報刊於翌日刊登該則新聞，而誹謗永信公司。
（三）八十六年九月二十六日，長青公司內，多次發傳真文予台灣地區各醫藥經銷商，指摘散布「永信製藥司彼蕾驗孕筆涉嫌侵害本公司之發明專利權」等足以毀損永信公司營業信譽之不實事項，而誹謗永信公司。
（四）八十六年十二月間，長青公司內，多次發傳真函予台灣地區各醫藥經銷商，指摘散布「永信製藥司彼蕾驗孕筆涉嫌侵害本公司發明專利權」等足以毀損永信公司營業信譽之不實事項，而誹謗永信公司。
因認普司通公司之代表人JEMO KANG涉犯公平交易法第三十七條、第二十二條之毀損他人營業信譽罪嫌。被告普司通公司、長青公司因而應依公平交易法第三十八條之規定科以罰金云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。其認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯誹謗及公平交易法罪嫌，無非係以右開事實業據告訴人永信公司指訴，並有存證函、新聞稿、剪報等為證，且告訴人永信公司委請陳逸南先生及財團法人工業技術研究院鑑定結果，均認定告訴人永信公司生產製造之司彼蕾驗孕筆並未侵害被告之專利權，且告訴人永信公司向經濟部查禁仿冒小組陳情後，該小組先後函告被告等人告訴人永信公司尚未對被告專利權構成侵害等節，亦有專利範圍分析報告及經濟部函為證，況行政院公平交易委員會（下稱公平會）復於八十六年九月二十四日發佈新聞稿指出被告等人發函指稱告訴人永信公司侵害其專利權並未敘明其專利範圍，又未提供相關鑑定報告，足以影響交易秩序顯失公平，更於同年十月二十三日分別以（八六）公處字第一八四號及（八六）公處字第一八五號處分書認定被告JEMO KANG及張宏才委託律師發函予競爭者之交易相對人指稱侵害其專利但未具體說明侵害事實及敘明專利範圍，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條之規定等情，亦有該委員會新聞稿及處分書可參，益徵被告等人當時在主觀上具有指摘傳述不實事項之認知，至被告事後提出之鑑定報告，就其鑑定過程是否客觀公正已非無疑，且被告遲至八十七年三月十八日始作成有利之鑑定報告，難認被告等先前指陳告訴人永信公司侵害其專利權，毫無指摘傳述不實事項之誹謗故意為據云云。
四、訊據被告普司通公司、長青公司固坦承有發函、傳真予各醫藥代理商、零售店、經銷商及發布新聞稿，惟堅決否認有違反公平交易法犯行，辯稱告訴人永信公司製造銷售之「司彼蕾驗孕筆」，其中內蕊、各主要組件之排列與材料物件，確已侵害被告普司通公司所擁有我國發明第五０九四四號「免疫測定裝置及物件」專利之專利權。被告普司通公司、長青公司發函予各醫藥代理商及零售店、發布新聞稿，僅係行使保護其擁有之專利權所採取之必要法律措施；至被告長青公司傳真予經銷，係要求經銷商協助秘密蒐証，且強調該文件不能外洩，以免仿冒侵權者知悉而影響訴訟，何來誹謗或散布不實情事。
五、經查：
（一）被告普司通公司並非「快速檢測匣喜樂驗孕卡」產品之生產公司，該產品係案外人中國化學製藥股份有限公司自美國進口販售，此有卷附被告提出其在市面上買受之發票及影印該產品外包裝，核對無誤，公訴人認被告普司通公司產製該驗孕卡尚有誤會。而被告普司通公司生產在國內經銷者，係為卡片式，標明專利號碼第五０九四四號，英文名稱為Biosign之產品，亦有被告提出該產品一件附卷可稽（另由國內經售商製作外盒包裝販售），合先指明。
（二）被告普司通公司以「免癥測定裝置及物件」取得我發明第五０九四四號利，專利權期間自八十年九月一日至九十五年八月三十一日止（見原審Ａ卷第七九頁），此有卷附專利證明書乙紙在卷可考，是在此段時間，被告普司通公司確為該第五０九四四號專利之專利權人；而告訴人永信公司亦確有製造銷售「司彼蕾驗孕筆」，業具告訴人永信公司代理人田文芬陳明在卷。告訴人永信公司曾於八十五年十一月八日、八十六年四月七日透其美國關係企業CarlsbadTechnology Inc.（下稱ＣＴＩ公司）向被告普司通公司下單代工（ＯＥＭ）生產「驗孕卡」，此據被告提出合約書二件、發票一件（均為影本，見偵卷第五六至六二頁）為證，告訴人永信公司代理人田文芬小姐亦陳明被告普司通公司有為告訴人永信公司代工（ＯＥＭ）生產過「驗孕卡」無誤，是被告普司通公司為告訴人永信公司代工生產「驗孕卡」事證明確，要堪認定。而就告訴人永信公司自行產製銷售之「司彼蕾驗孕筆」外觀形式構造上與其於八十一年間至八十六年之間向被告普司通公司（告訴人永信公司透過其美國關係企業公司ＣＴＩ公司下單代工生產）下單代工生產進口之「驗孕卡」實屬相同，亦為告訴人永信公司代理人田文芬供明在卷，並有卷附實品可稽。告訴人之代理人田文芬亦表明告訴人永信公司並未有該「驗孕筆」之專利權，更未於「司彼蕾驗孕筆」產品上註記任何專利號碼。告訴人永信公司復明知被告普司通公司於八
十五、六年間仍有該第五０九四四號專利權（因告訴人永信公司於八十六年五月十九日對被告普司通公司之第五０九四四號專利權提出舉發案），且告訴人永信公司之「司彼蕾驗孕筆」產品包裝上標示著「Authorized by CarlsbadTechnology Inc. U.S.A」，則告訴人永信公司於停止向被告普司通公司下單代工進口「驗孕卡」後，自行製造外觀形式構造完全相同之「司彼蕾驗孕筆」，顯有使被告普司通公司認定告訴人永信公司係侵害被告普司通公司之第五０九四四號專利權，事屬吾人一般經驗法則下所認可合理懷疑之狀況。而被告長青公司為被告普司通公司在台灣地區之代理經銷商，則被告普司通、長青二公司先後發函予各醫藥代理商、零售店、經銷商及發布新聞稿，均屬保護其專利權之合理措施，殊難認渠等係明知不實而故為誣攀告訴人侵害其專利權。
（三）再者，被告提出普司通公司八十七年八月五日所作之鑑定認「依中央標準局八十五年十一月出版之【專利侵害鑑定基準】中之鑑定侵害判斷流程判斷，送鑑定永信藥品工業股份有限公司銷售之司彼蕾驗孕筆（SpeedRead ONE-STEPPREGNANCY TEST)樣品與中華民國發明第五０九四四號專利「免疫測定裝置及物件」第一獨立項，第二、三、四、五、六、七、十、十一、十三、十四、十
七、十八、二十等各附屬項之申請範圍相同，並完全依專利說明書之實施例1B之裝置之製備製作是不容置疑的。」，另Molloy Associates之鑑定亦同此結果（見偵卷第七四、一一六至一二二頁、原審Ｂ卷第一六０至一六五頁），益徵被告普司通、長青公司懷疑告訴人侵害普司通公司所享有之專利權，並非全然憑空臆測。
（四）按修正前專利法第一百三十一條第二項原規定「專利權人就第一百二十三條至第一百二十六條提出告訴，應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知。」，該條項所指之鑑定報告，並不要求專業鑑定機關（構）出具，僅需由專利權人出具具體載明涉嫌侵害情形之鑑定報告為已足，有最高檢察署八十七年七月二十三日（八七）台強字第一０二六四號函、經濟部中央標準局八十三年三月三十一日（八三）台專（乙）一五０七０字第一０七二三三號函可稽（見原審Ｄ卷第一一七、一一九頁）。告訴人雖於八十五年十一月二十二日、二十五日分別委請專利代理人陳逸南及財團法人工業技術研究院鑑
定其產品未侵害被告之第五０九四四號專利權。且原審再次囑請中央研究鑑定，亦認告訴人產銷之「司彼蕾驗孕筆」並未落入發明第五０九四四號專利權範圍。惟被告既已提出普司通公司及Molloy Associates之鑑定為其主張之佐証，依修正前之專利法第一百三十一條第二項規定，其已得提出告訴，遑論發函主張權利。是尚難執前開陳逸南、工業技術研究院及中央研究院之鑑定，遽認被告有散布不實情事而損害告訴人營業信譽之故意。
（五）經濟部查禁仿冒商品小組固於八十六年二月五日發函長青公司謂「頃據台灣曼秀雷敦股份有限公司、唯宏科技貿易有限公司、生達化學製藥股份有限公司、永信藥品工業股份有限公司、台灣銀谷有限公司、力傑家化有限公司等陳情書稱略以：貴公司以不公平競爭手段，散播不實消息，誣指渠等產品侵害發明第五０九四四號專利乙案，查貴公司並未就渠等產品依法定程序提出告訴，亦未向提出檢舉。且查由行政院公平交易委員會八十五年九月十一日（八五）公參字第0000000─００一號函轉貴公司檢舉翰時有限公司侵權案以來，貴公司迄未對該等公司提出檢舉。再以本前八十五年十二月十四日（八五）禁仿組發字第一五六九號函即曾告知貴公司渠等陳情人多數持有工業技術研究院之分析報告証明尚未對貴公司產品構成侵害等情，若貴公司對渠等所提証據有異議，應即備齊資料依法定提起告訴。」，有該組（八六）禁仿組發字第０二八八號函可稽（見原審Ｂ卷第一０七頁）。然專利權人如何行使及保護其專利權，各有其評估及考量，只要在不逾法律範圍內，自應尊重其決定。而被告普司通、長青公司已有相當資料足可對告訴人之「司彼蕾驗孕筆」發生侵害專利權之合理懷疑，業如上述，自難僅以渠等未對告訴人提出侵害專利權之告訴，即認其有違反公平交易法第二十二條之犯罪故意。
（六）被告普司通公司因發函予下游經銷商如惠康股份有限公司、屈臣氏百佳股份有限公司、富群超商股份有限公司、綠思股份有限公司、統一超商股份有限公司指稱唯宏科技貿易有限公司、大賀國際企業有限公司、力傑家化有限公司及告訴人永信藥品工業股份有限公司所售產品涉及侵害其專利，函中並未敘明專利範圍及前述公司所產銷之商品如何侵害其專利，亦未能提供鑑定報告供收信者參考，經行政院公平交易委員會以其「委託律師發函予競爭者之交易相對人，指稱侵害其專利，但未具體說明侵害事實及敘明專利權範圍，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條之規定」予以處分；被告長青公司亦因於八十五年十二月七日以長青（八五）字第八五一二０六號函，具名向調查局檢舉台灣省政府教育廳之甲基安非他命採購案審標不嚴，採購產品為仿冒品，漠視專利，並副知台東縣學生校外生活指導委員會、台灣省政府教育廳、台灣省政府政風處、省議員楊泰順博士，惟僅檢舉函正本提供附件加以舉証，副本部分則未附相關附件，使副本收受者無法判斷其所欲採購者是否為仿冒品而為必要之保護措施，經公平會認係「以使其他交易相對人或潛在交易相對人知悉之方式，指稱侵害專利，但未敘明專利範圍，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第二十四條之規定。」予以處分，此各有該會（八六）公處字第一八四號、一八五處分書可稽（見偵卷第六四頁、原審Ｂ卷第七十頁）。惟公平交易法第二十四條立法理由即已說明「一、本條為不公平競爭行為之概括性規定，蓋本法初創，而不公平競爭行為之態樣繁多，無法一一列舉，除本法已規定者外，其他足以影響交易之欺罔或顯失公平之行為，亦禁止之，以免百密一疏，予不法者可乘之機會。二、本條規定之欺罔或顯失公平之行為，因依第四十一條規定於處罰前，有改正之機會，且本條規定並無具體之犯罪構成要件，有無違反本條規定將由公平交易委員會依實際情事判斷，故其處罰方式僅限於適度之罰鍰而不宜科處刑罰。」，是其規範之行為並非該法第二十二條之態樣，故被告普司通、長青二公司雖經公平交易委員會認有違反公平交2易法第二十四條行為，亦與其有無違反該法第二十二條係屬二事?A要不得將此二者混為一談。
（七）告訴人雖謂被告普司通公司於市場銷售之產品其貯器墊、過濾段、蕊吸膜為「重疊」，已超出原專利之「毗連」云云。查：
１、依中華民國專利公報載明：公告編號一六七七二０、中華民國八十年九月一日「免疫測定裝置及物件」發明專利之申請專利範圍第一項為：「一種免疫化學測定裝置，其包括一底件、一組件位於底件上，該組件包括⑴一貯器墊具有足夠孔隙度及容積來接受及容納將對其進行測定之液體樣品；⑵一蕊吸膜位於貯器墊遠端，該蕊吸膜具有足夠孔隙度及容積來吸收大部分之接收於該貯器墊內之樣品；及⑶位於蕊吸膜與貯器墊間且與蕊吸膜及貯器墊連接之至少一個過濾段，該過濾段為（ａ）與貯器墊之表面連接而該表面就貯器之容積而言夠小，而藉此計量從貯器墊通至過濾段之液體樣品及（ｂ）可讓樣品內之任何特定配體一受體複合體從貯器墊通至蕊吸膜同時阻礙含次方樣品內之較大組分通過；及至少一個固定物質位於蕊吸膜之至少一段內並且界定出測定指標，該固定物質可與樣品內所含之特定配體─受體複合體結合而生成該測定指標。」第十五項為「如申請專利範圍第一項之測定裝置，其中該過濾段包括至少一個第一過濾元件其位於底件上與貯器墊毗鄰及連接於貯器墊上之一表面，該表面相對於貯器墊之容積而言夠小以計量從貯器墊通至第一過濾元件之液體樣品；及一第二過濾元件位於底件上毗鄰各個第一過濾元件且位於貯器墊遠端，該第二過濾元件之作用係允許樣品內之任何特定配體─受體複合體通過，但阻礙樣品內所含之較大組份通過。」（見原審Ｂ卷第三十、三一頁）。
２、卷附審定書雖記載「修正後之申請專利範圍第一項中，所述『重疊及重疊或毗鄰連接之至少一獨立之過濾段：：以控制：：之流速」，於原申請專利範圍第一項中，係「連接至少一過濾段：：以計量：：」，此項修正將使本案蕊吸膜、過濾段及貯器墊之相互連接關係變更為「重疊及重疊或毗鄰」連接，及使此種排列關係而有之功能由「計量」變更為「控制：：流速」。惟說明書有關前述組件之敘述，僅於說明書第十二頁第一段中述及「重疊」，然查實施例IB中之裝置製備例並對照圖示，可知該蕊吸膜、過濾段及貯器墊之相互連接關係的特徵實為毗連附著，故現將此種連接關係修正為「重疊及重疊或毗鄰」，顯與原發明之技術特徵不符，亦無法與圖式相符。且此種排列方式之變更將影響貯器墊過濾段組合所生之功能，已變更原發明實質，更且就原申請專利範圍而言已有擴大範圍之虞。至於所述「控制：：流速」，於原說明書中亦未見任何記載可支持原申請「計量」功能即「控制：：流速」或為等效功能之意，亦屬變更發明實質。」（見偵卷第一０五頁），而於審定舉發時不同意被告普司通公司之修正。
３、惟被告普司通公司於系爭第五０九四四號專利說明書第十二頁第一段已敘及「無論構造如何，過濾元件及墊將毗連或重疊，以便界定出可供樣品通過之界面。業已發現若蕊吸膜具有高的面積：厚度比，則有利。欲求確保具有適當界面，如此可以與蕊吸膜重疊之關係放置毗連的過濾元件。」（見外放証物袋）另被告普司通公司於美國第五五九０四一號專利說明中亦有提及「Regardless of the configuration, the filter elements andpads will abut or overlap one another so as to define aninterface for passage of the sample.It has been foundadvantageous if the wicking membrane has a high area thicknessratio whereas the filter element adjacent thereto has arelatively lower area thickness ratio. To insure an adequateinterface, it thus is advantageous to place the adjacent filterelement in overlapping relation to the wicking membrane.」（見原審Ｂ卷第一六五頁）「Another source of assay sensitivity decline,sample flooding,also is avoided by the incorporation of thereservoir pad in the device. Thus the reservoir pad can hold alarge quantity of sample which then is metered through the device
as a result of the effective interface in the subsequent zones.This aspect of the invention makes it paritcularly suitable,forexemple, for home use where the device may be placedin a strean
of urine without the need to meraure the quantity of the sampleapplied to the device.」（見原審卷第一八二頁）。被告普司通公司既已於專利說明書中提及「重疊」與「毗連」，自無積極証據足資証明被告普司通公司採將貯器墊、過濾段、蕊吸膜重疊排列之設計生產驗孕卡，係蓄意超過專利權授與範圍，並明知其未按原發明專利生產產品，卻故為攀誣告訴人侵害其專利權。
（八）查被告普司通公司所有第五０九四四號「免疫測定裝置及物件」發明專利，前經張克中、珩陞行股份有限公司、告訴人永信公司舉發，均經經濟部中央標準局審定「舉發不成立」，嗣雖經智慧財產局審定改為「舉發成立」，並經經濟部駁回其訴願，惟被告普司通公司業已提出行政訴訟，案未確定，此分別有中央標準局八十七年三月三十一日台專（玖）０一０五五字第一一０三一０號、八十七年三月三十一日台專（捌）０一０一九字第一一０三０九號、八十七年三月三十一日台專（判）０二０二一字第一一０三一二號、八十五年三月八日台專（捌）字第一０八二九八號專利舉發審定書、智慧財產局（八九）智專三
（四）０一０一九字第０八九八九０００九一號、（八九）智專三（四）０一０五五字第０八九八九０００九一九號、（八九）智專三（四）０一０二七字第０八九八九０００九二０號舉發審定書、經（九０）訴字第０九００六三一八０四０號、經（九０）訴字第０九００六三二二四九０號訴願決定書可稽（見偵卷第九六至一一五頁、原審Ｂ卷第四三至四八頁、原審Ｃ卷第二五至至四七頁、見原審Ｄ卷第一三三至一三八頁）。是被告普司通公司於本案案發時，其專利權仍合法存續，自有權依法行使，並不因其專利權嗣後遭撤銷而得溯及推論其過去行使專利權之行為均屬違法。
六、綜上，被告普司通公司、長青公司辯稱被告普司通公司為系爭第五０九四四號專利權人，因有合理懷疑告訴人侵害其專利權，故以發函、傳真、發布新聞稿方式扼止侵害擴大，以免權益受損，並無散布不實情事而故為損害告訴人商譽之犯意等語，應堪採信。此外復查無其他積極事証足資証明被告普司通公司、長青公司有何為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽不實情事之犯行，自屬不能証明渠等犯罪。原審判決理由雖有不同，惟結論並無二致，公訴人上訴以被告確有對外散布告訴人仿冒侵權之不實訊息，惟中央研究院鑑定已認告訴人產品並無侵害被告專利權，且被告專利權業經撤銷云云，指摘原判決不當，容屬誤會，已如上述，是本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第十三庭審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 李 春 地法 官 盧 彥 如右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 何 閣 梅中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十九 日