臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第八五四號
上 訴 人即自 訴 人 中華工程股份有限公司代 表 人 甲○○自訴代理人 乙○○被 告 丁○○選任辯護人 劉陽明
陳璧秋右上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度自字第五二四號，中華民國九十一年三月七日第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件自訴意旨略以被告丁○○自民國七十八年十月起，擔任國營事業中華工程股份有限公司（下稱中華公司）董事長，八十三年六月二十二日中華公司民營後，丁○○以官股代表身分，續任中華公司董事，並被推選為董事長，係受委任為他人處理事務之人，詎丁○○未思官股代表之身分，及為公司創造利潤之責任，竟意圖為自己及鐳力建設股份有限公司（下稱鐳力公司）不法利益，而損害中華公司之利益，私與鐳力公司勾結，未事先報經董事會同意，即擅自決定與鐳力公司在臺中市○○路○段○○巷，合作興建「鐳力建設中華臺中三十二樓辦公室店舖集合住宅新建工程」。中華公司中台施工所受命與鐳力公司協談研擬工程合約草稿，就工程款支付一項，於第七條第四項原僅規定：「本工程款由甲方（鐳力公司）自籌或出面向銀行申請融資支付乙方（中華公司）。至融資額度不足，如乙方同意先行墊款施工，墊款之金額、利息、還款辦法等，依第十七條特約條款規定辦理」，該草稿經中台施工所於八十四年一月七日簽請核示時，法務室提出修改意見為：「．．．由甲方提供銀行本票作為付款保證」；財務處亦建議：「．
．．如有可能應請甲方提供付款保證（如銀行本票）」；副總經理庚○○簽註：「擬依法務室修訂條文及財務處營建處所簽意見辦理．．．」；總經理丙○○簽批：「擬如鄭副總所擬」；最後由丁○○於八十四年一月十九日批示「如擬」，亦即工程款之支付，如由中華公司墊款施工者，鐳力公司應提供銀行本票作為付款保證。惟鐳力公司前後二次於八十四年一月二十六日及二月十六日所提出之「營建工程結盟意向書」草稿，就工程費用融通部分，於第二條第三項僅規定：「．．．悉由乙方支付，甲方在完工前支付利息」，修改後亦僅規定：「．．．由乙方支付，甲方在完工前支付利息，並開具商業本票予乙方作為付款依據．．．」。由於鐳力公司所提出之意向書與中華公司先前由丁○○所批示者有異，中華公司營建處乃於八十四年二月二十一日就意向書簽請核示，財務處再度表示「合約２‧３條．．．建請仿照２‧７條甲方對乙方之要求，改以銀行保證書，以確實保證公司可以到期收款」；庚○○副總經理亦再度簽註「合約２‧３條，擬修正為甲方在完工前支付利息，並開具銀行開立之保證書予乙方作為付款依據．．．」；丙○○總經理亦簽批擬依鄭、賀副總及各單位意見修正」；丁○○亦於八十四年三月十五日再度批示「如擬」，至此，本件工程款費用由中華公司墊款支付者，鐳力公司應於完工前支付利息，並開具銀行開立之保證書予中華公司作為付款保證，已成為中華公司既定之原則與政策。詎丁○○自始圖謀不法，除於本件工程合約簽訂前，違反公司規定，先行指示中台施工所於八十四年二月十四日進場施工，又於八十四年三月二十日，未經董事會同意，擅自個人單獨與鐳力公司簽訂「營建工程結盟意向書」，其中第二條第三項就工程費用融通部分，復不遵守公司既定政策，而與鐳力公司勾結，訂為「．．．甲方在完工前應按２‧５條規定支付利息，並開具商業本票或銀行開立之保證書予乙方作為歸還墊款之保證．．．」，意即鐳力公司可隨意決定，以簽發商業本票之方式或以銀行開立之保證書作為付款保證，故意陷中華公司應收工程款於較無保障之狀態，其後鐳力公司果然藉口拒不履約支付中華公司已墊付之工程款新台幣（下同）九千六百五十五萬四千八百七十三元，亦不提出銀行保證書，致生損害於中華公司，中華公司不得已於八十五年四月十九日向台灣臺中地方法院提起民事訴訟，請求鐳力公司返還墊款，丁○○又於八十四年八月十八日簽具證明書，內載：「．．．就意向書２‧３條及２‧７條，有關費用融通及保留款之保證票據，雖在意向書載明『開具商業本票或銀行開立之保證金保證書』，經敝人與劉董事長協議完全以一般商業本票處理之」云云，交予鐳力公司提呈台灣臺中地方法院，致中華公司受敗訴判決，由此足見丁○○不法意圖，該訴訟中華公司雖終獲勝訴確定，惟鐳力公司資產已遭掏空，迄今未付分文，致中華公司損失不貲，核其所為，顯有觸犯刑法第三百四十二條背信罪嫌，為此提起本件自訴云云。本件自訴人指摘丁○○涉犯刑法背信罪嫌，無非以丁○○擅自決定與鐳力公司合作興建系爭工程；於工程合約簽訂前，違反公司規定，指示中華公司中台施工所先行進場施工；在未經董事會同意下，擅自單獨與鐳力公司簽訂「營建工程結盟意向書」，同意鐳力公司得自由決定開具商業本票或以銀行開立之保證書作為付款保證；出具證明書與鐳力公司，證明與鐳力公司董事長己○○協議保證部分以一般商業本票處理，致中華公司訴訟敗訴，且損失不貲等，為其主要論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責；次按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪，上開意旨，分別有最高法院二十二年上字第三五三七號、五十三年台上字第二四二九號判例可資參照。本件訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱（一）自訴人指被告未經董事會同意，即擅自決定與鐳力公司合作興建「鐳力建設中華臺中三十二樓辦公室店舖集中住宅新建工程」云云，惟依中華公司責任中心制度分層明細表之規定，關於「承辦工程合約之訂定及工程完工結算有關作業事項」，系爭工程無須經董事會同意，由總經理（副總經理）核定即可，是伊並無違背任務之客觀犯行。而中華公司所以決定與鐳力公司合作此案，並非出於伊之授意，而係基於自訴人公司內部「八十三年十二月十三日第八十五次經營政策座談會會議紀錄」所決議，決議後將會議紀錄交由自訴人公司各部門，由施工所與鐳力公司直接接觸而推行此合作案，期間伊並未有任何指示。而經營政策會之召開乃自訴人公司行之有年之例行性會議，由高階主管就經營意見、商情匯集、或任何與公司經營及業務有關之議題進行討論，並非為某一單一個案而召開，其決議結果及後續發展，亦非伊一人所能左右，況政策會議係採自由發言方式，參加人尚且包括董事長、總經理、副總經理、總工程師、技術顧問、法務主任、檢核主任、公關主任、董事長特別助理等多數人，非伊一人可得左右，而該次政策會議除系爭工程外，另有其他十項工程，可知系爭工程非出於伊之交辦，亦非伊一人所能決策，伊並無為自己或第三人不法利益之主觀犯意。（二）自訴人指伊違反公司規定，先行指示中台施工所於八十四年二月十四日進場施工部分，然上開先與施工之要求，係出於鐳力公司，與被告無關，被告並未主動指示中台施工所先行進場施工，此觀之中台施工所之簽呈自明；而中台施工所之員工顧梓復亦證稱關於鐳力此案，被告並無特別指示如何配合，完全是依照一般程序處理等語，更可見一斑。是先行進場施工既經公文簽報程序而奉准，非出於被告個人之指示，被告自無違反委任事務之客觀犯行可言。（三）自訴人指伊擅自與鐳力公司簽訂意向書，就工程費用融通部分不遵守公司既定政策云云。惟依自訴人所提出之經濟部投資事業公股股權管理方案第一條規定：「為保障本部代表國庫直接投資事業之公股權益掌握其經營資訊建立公股代表與主管機關之聯繫管道特訂定本方案」，已說明此方案規範之主體僅限於「公股代表」與「公股投資主管機關」之間，自訴人本身無權源依此管理方案拘束被告，此管理方案非屬伊對自訴人所必須遵行之委任事項，是不論伊是否有違反情事，得以此方案主張未遵行而受損害者，亦僅限於公股投資主管機關，自訴人縱然間接受害，亦不得對伊提起自訴。況該方案並非法律，亦非行政命令，僅一管理方案，並無強制拘束力，不論違反與否，均不構成違背委任事務，且該管理方案主要規範對象為公股股權在百分之二十至四十間者，而自訴人公司於八十四年三月增資後，公股股權已低於百分之二十，僅有百分之十四點一八，自訴人自不能擴張解釋適用此管理方案。再者，該方案第六條第三項第一款第四目限於「增資、借款與債務之處理者」，始有核示之必要，「簽約」行為並不在其列，是伊縱未經核示而與鐳力公司簽訂結盟意向書，亦無違反該管理方案可言，遑論有何背信行為。至自訴人及證人姚浙生所稱工程費用之融通屬於借款性質之墊款云云，此為自訴人及證人之片面解讀，不能因此認為即屬借款性質，亦不能因此推論伊主觀上故意違背該管理方案。此外，自訴人所提出之權責劃分表係在八十四年四月十二日發布，而伊係在八十四年三月二十日與鐳力公司簽訂結盟意向書，自訴人不得溯及既往以該劃分表拘束伊。該劃分表係記載「國內中長期借款、國內短期借款」者，始有報請董事會核准之必要，意向書中既稱「費用融通」，即非「借款」性質，而係國內所常見之業主與建商間之「合建」性質，與借款無關，亦與「資本支出」不同，是伊並無違反該管理方案可言。自訴人表示所謂開具銀行保證書以為付款保證，已成為自訴人公司既定政策，不容變更云云，純屬自訴人一廂情願想法，自訴人既已轉為民營公司，自無強制力要求契約對方照單全收，而伊所簽訂之意向書，係由自訴人公司內部單位自行簽擬，伊並無任何授意行為，且簽約當天，自訴人公司各單位主管均在場，係一正常公開之作業程序，而伊身為如此大企業之董事長，不可能事必躬親，親自審核意向書每一條款，當時在場之各主管無人對伊提及此一費用融通問題，伊代表公司簽約，主觀上並無意圖為自己或第三人不法利益之主觀犯意，詎自訴人提起本件自訴後，其內部各單位即推諉責任，伊實際上並無任何背信之認識及犯意。（四）關於自訴「上訴人公司（即自訴人）不得已而於八十五年四月十九日向臺灣臺中地方法院提起民事訴訟，請求鐳力公司返還墊款，被告又於八十四年八月十八日簽具證明書，交由鐳力公司提呈臺灣臺中地方法院，致上訴人受到敗訴判決」之部分，被告並無主觀之犯意，蓋該證明書係於八十四年八月十八日即出具，距自訴人提起訴訟之八十五年四月十九日，已有九個月之久，被告於簽立證明書之際，並無以預見九個月後自訴人會提起民事訴訟，遑論有何供鐳力公司於訴訟上使用之主觀犯意可言；且被告出具證明書時，已卸任自訴人公司董事長，基於個人身份出具證明書，亦無違背委任之職務可言，況上訴人提起民事訴訟而受敗訴之判決，係基於司法審判權之結果，與證明書無涉，自亦無生損害於自訴人可言等語。查（一）中華公司之所以決定與鐳力公司決定與鐳力公司在臺中市○○路○段○○巷，合作興建「鐳力建設中華臺中三十二樓辦公室店舖集合住宅新建工程，係中華公司於八十三年十二月十三日所召開之第八十五次經營政策座談會會議結論，此有該次會議紀錄一份在卷可稽（見原審卷第六十六頁至第六十九頁），依該次會議結論第八點所載：「請主辦單位密切注意下列工程及開發業務機會積極爭取：㈠．．．㈡．．．㈢．．．㈥鐳力建設臺中三棟三十三層大樓建造工程。㈦．．．」，該次會議紀錄出席人員依記載有郭總經理芳俊、賀副總經理迺驥、鄭副總經理志達、陳總工程師武雄，列席人員計有莊董事兼技術總顧問乾道、張處長忠嘉、俞主任文蔚、李主任忠、駱特助俊福，而會議後之處理方式，依紀錄陳用坤所擬乃「陳核後發送各出列席人員及各單位」，被告丁○○對此亦批示「如擬」二字表示同意。而中華公司於八十四年一月五日第八十七次經營政策座談會，亦做成應積極爭取該工程之會議結論，此復有該次會議紀錄一份附卷足憑（見原審卷第七十頁至第七十二頁）。參以證人即即於八十三、四年間擔任中華公司營建處經理顧梓復於原審證稱：「（代理人問：八十五次經營會議前有無見過鐳力董事長？）有見過，在董事長辦公室，在之前、之後我不記得」、「（代理人問：為何見面？談了什麼？）當時鐳力劉董事長在臺中有案子要推出，我們在董事長辦公室跟他碰面，沒有細談什麼，我第一次知道這個案子還有碰到鐳力董事長是在那次」、「（代理人問：何時中工交代中台與鐳力公司接觸？）接到八十五次這個會議記錄後，我們就通知中台工務所與鐳力接觸。．．．．（辯護人問：這個案子從你知悉到簽定意向書董事長曾否個別要求你要如何配合？）董事長沒有特別指示如何配合，我們是按照一般正常程序處理」等語；另依證人即
八十三、四年間擔任中華公司中台施工所主任之黃義欽證稱：「（代理人問：中台施工所何時與鐳力公司協談本案？受何人指示？）八十三年底經營政策會後，我們接受主管營建處的指示，由我們與鐳力公司接洽，這個案子是我們營建處的顧經理指示我們的」（參原審卷第二一六頁至第二二七頁）等語；證人即當時任職於中華公司總經理之丙○○、副總經理戊○○均於本院調查中證稱被告當時並未指示說要給鐳力公司配合等語（見本院九十一年九月二十日訊問筆錄第十八頁、第二十四頁），雖證人即於丁○○離職後接任董事長之姚浙生固證稱：「（你接任董事長後，相關主管有無就鐳力案件跟你報告？）我大概八月五日就職，一、兩天內，總經理丙○○就來找我，跟我講鐳力的事，說鐳力的案子是被告介紹的．．」（見原審九十一年一月十日訊問筆錄），然證人所言因屬傳言證據，且證人丙○○已證稱被告並未指示配合辦理，況縱有介紹工程，亦非即屬背信之行為，是證人姚浙生之證詞，尚難為被告不利之認定，觀諸上開事證，足認中華公司係於第八十五及第八十七次經營政策會議後，中華公司內部相關部門即依會議決議內容與鐳力公司接觸，協談相關合作事宜，而該等會議又係中華公司高層人員（董事長、總經理、副總經理及總工程師）討論後之結論，被告丁○○亦無對此工程為特別之指示，是即無從認定中華公司決定與鐳力公司合作興建「鐳力建設中華臺中三十二樓辦公室店舖集合住宅新建工程係基於丁○○個人之決定，而該工程之興建既非基於被告個人之決定，則被告當然不可能有為自己或他人之不法意圖。又自訴人為工程公司，被告當時為自訴人之代表人，為自訴人取得工程，除有積極之事證足以認定被告係為自己或第三人不法之利益，或為損害本人之利益外，自應認係為自訴人本人之利益而取得工程，在無其他積極之事證前，尚難認被告之行為符合背信罪之要件。（二）中華公司於前開第八十五次經營政策會後，即通知中台工務所與鐳力公司接觸，依據中華公司中台施工所於八十四年一月七日所製作之簽呈，其主旨表示：本公司承辦鐳力建設股份有限公司投資興建之「中華臺中三十二樓辦公室店舖集合住宅新建工程」，其合約草稿，擬陳鈞長核示等語，在說明欄第一點則記載：本工程為本公司第八十五次經營政策座談會議決議列為積極爭取之工程。第二點則載：經由本所於八十三年十二月二十九日、八十四年一月五日與鐳力公司及八十三年十二月三十一日與營建處等研討後，擬定合約草稿陳後如后。上開簽呈係由斯時中台施工所主任黃義欽所擬，其中會銜單位財務處出具意見表示：有關第七條第四款及第十七條牽涉本公司墊款，請施工所注意於墊款之前先陳報核准後再行墊款，如有可能應請甲方提供付款保證（如銀行本票）。被告丁○○於該簽呈上則批示「如擬」，並加註「函管理費底線照一般慣例」等語（見原審卷第四頁至第五頁），是可知丁○○對於中台施工所所提出之簽呈內容以及相關部門所加註之意見並無不同意見。且依中台施工所於八十四年二月十七日所提出之簽呈可知，中台施工所所以提早進駐施工，係應業主即鐳力公司之要求，中台施工所並呈請中華公司內部同意在合約尚未簽訂前，准予續依雙方共同採發方式續辦後續之採發作業，且該份簽呈亦僅簽至營業處，並未簽至被告即中華公司之董事長（見原審卷第三十四頁），尚無從據以論斷被告有何指示中台施工所提早進場施工之情。故中華公司中台施工所係基於鐳力公司之要求，方逐層簽請核示，被告亦僅為一般批示「如擬」之核示，並未特別加註任何意見。該部分顯非如自訴人所言，係被告違反公司規定，指示中台施工所於八十四年二月十四日先行進場施工。（三）本件中華公司與鐳力公司雙方間於締約之前，因對於契約草稿中諸多事項尚有不同看法，鐳力公司遂於八十四年一月二十六日提出「營建工程結盟意向書」予中華公司，其後中華公司中台施工所即與鐳力公司就該意向書與中華公司自擬之契約草約歧異處進行協商，於八十四年二月十六日鐳力公司再度提出「營建工程結盟意向書」予中華公司，中華公司中台施工所並將鐳力公司前後所提出之意向書差異部分製作附表供中華公司內部研議，上揭往來過程，有中華公司中台施工所二月二十三日簽呈影本及先後二版之營建工程結盟意向書各一份在卷可證（見原審卷第二十一頁至第三十三頁），證人即鐳力公司之負責人己○○亦於本院調查中證稱該二版之營建工程結盟意向書係由鐳力公司所提出等語（見本院九十一年九月二時日訊問筆錄第十頁至第十一頁），是該二版之營建工程結盟意向書係由鐳力公司所提出之情，堪以認定。而依中台施工所所附由鐳力公司分別於八十四年一月二十六日、二月十六日提出之結盟意向書影本以觀，就費用融通一節，一月二十六日版第２‧３條規定：在工程進行期間所肇致之工程費用，經雙方核可估驗請款後，悉由乙方（即中華公司）支付，甲方（即鐳力公司）在完工前支付利息；其後之二月十六日版第２‧３條則規定：在工程進行期間所肇致之工程費用經雙方核可估驗請款後該期之Ａ、全部直接成本、Ｂ、管理費之百分之九十由乙方支付，甲方在完工前支付利息，並應開具商業本票予乙方作為付款依據，其餘百分之十管理費為保留款。由上開鐳力公司所出具之意向書內容可知，關於中華公司於系爭工程中所可能產生之工程費用，鐳力公司傾向於由中華公司支付，而鐳力公司則僅支付利息並且開具商業本票以為付款依據，對於鐳力公司此一提議，中華公司法務室出具之意見為：「一、修改意見如筆所註。二、２‧３條所稱之『Ａ、全部直接成本』與『Ｂ、管理費』未見明確定義，請注意改善，免生爭議」；財務課之意見則為：「一、合約２‧４條利率為９﹪，目前尚可接受，惟為防市場利率上升，有損本公司權益，建請以三商銀基本放款利率（目前為８﹪）加１﹪為機動調整之依據。二、合約２‧３條，甲方以商業本票作為付款依據之外，建請仿照２‧７條甲方對乙方之要求，改以銀行保證書，以確實保證公司可以到期收款。三、．．」，另副總經理庚○○則表示：「合約２‧３條擬修正為：『．．．甲方在完工前支付利息並開具銀行開立之保證書予乙方作為付款依據．．．』，餘擬如法務室修訂意見」等語，而另位副總經理戊○○之意見則為：「Ａ、２‧２‧３，２‧２‧４是由甲方負責，還是由乙方負責。．．．Ｃ、２‧３．．．悉由乙方先行墊付，甲方應按２‧５條規定支付利息．．．作為歸還墊款之保證．．．Ｅ、２‧５．．．支付墊款利息，至代墊費用全部清償為止。Ｆ、２‧６．．．除１０﹪保留款外，餘款分三個月付清，每月支付決算總工程費用之３０﹪予乙方。其他擬參照各單位意見修正」而總經理丙○○則批示：「擬依鄭、賀副總及各單位意見」，被告丁○○最後則批示「如擬」二字。參酌中華公司內部各單位之意見可知，中華公司就工程費用一節並不排斥係由中華公司先行墊付，亦即中華公司於承攬興建鐳力公司系爭工程時，係先以自有資金支付工程費用，雙方僅就鐳力公司清償工程款之前，應先提出一定程度之保證措施此部分有所爭議，其中鐳力公司傾向以提出商業本票作為付款依據，而中華公司則希望以銀行開立之保證書作為付款依據，被告丁○○對於公司內部之意見，係持支持之態度而批註「如擬」之字樣，且本件係於公開場合，以公開儀式之方式簽立營建工程結盟意向書，業據證人即當時任職中華公司總經理之丙○○於本院調查中證述明確（見本院九十一年九月二十日訊問筆錄第十七頁），證人黃義欽於原審亦證稱中華公司與鐳力公司簽訂意向書時，除董事長丁○○外，尚有營建處經理顧梓復、中台施工所主任黃義欽、秘書處經理及其他相關人員在場等（見原審卷第二二六頁），衡情，被告既原為自訴人公司之董事長，代表自訴人於公開場合以公開儀式之方式與鐳力公司簽立營建工程結盟意向書，則其簽署之際，應僅屬於形式上之簽約行為而已，對於所簽署之營建工程結盟意向書，當係雙方公司之相關人員所準備，被告亦不可能逐條逐項對該營建工程結盟意向書之內容予以審核，是當不得僅因被告代表自訴人與鐳力公司簽署營建工程結盟意向書，即遽認被告有背信之行為。自訴人就被告如何有指示其他人員更改營建工程結盟意向書之內容而為自己或第三人不法之利益，或為損害本人之利益之情事，提出確切之證據，尚難遽依被告於公開場合以公開儀式之方式與鐳力公司簽立營建工程結盟意向書之形式上之簽約行為，即認被告成立背信罪。又自訴人固提出「經濟部投資事業公股股權管理方案」（見原審卷第一三一至一三三頁《自證九》）、「中華公司董事會暨經理人權責劃分表」（見原審卷第一三四頁《自證十》）、「經濟部與所屬各公司董事會暨經理人權責劃分表」（見原審卷第二四六頁《自證十六》）等規定應經
董事會核定之辦法，指摘丁○○涉犯違背職務背信罪行，然查「中華公司董事會暨經理人權責劃分表」（《自證十》）係八十四年四月十二日所公佈，在此之前，中華公司當非適用該權責劃分表規定；而「經濟部投資事業公股股權管理方案」（《自證九》）第六條第三項第一款第四目雖規定：公股代表遇有各該事業處理財務上有重大變更時，如增資、借款與債務之處理，應在民營事業會商或會議決定前，就相關資料加註意見，報請國營會轉本部核示，及「經濟部與所屬各公司董事會暨經理人權責劃分表」（《自證十六》）第三大項第十七款第二目雖規定：計劃型資本支出，金額在稽察條例所訂一定金額以上者（即五千萬元以上），必須經董事會審核後，專案陳報經濟部核轉行政院決定，然審酌系爭工程之施作模式，依鐳力公司與中華工程公司嗣後簽訂之「營建工程結盟意向書」第一條規定：「甲方（即鐳力公司）投資興建系爭工程，有意尋求盟有在工程費用、施工與管理等方面提供協助，乙方（即中華工程公司）已同意在營建工程上結盟，精誠合作，技術經驗交流，除提供工程費用之代墊外，並願全力配合完成工程之進行」，第二條第三款規定：「在工程進行期間所肇致之工程費用經雙方核可估驗請款後該期之Ａ、全部直接成本、Ｂ、管理費之百分之九十由乙方支付，甲方在完工前依第二條第五款規定支付利息，並應開具商業本票或銀行開立之保證金保證書予乙方作為歸還墊款之保證，其餘百分之十管理費為保留款」，應屬合建性質之法律關係，是否屬於上開管理方案及權責劃分表所規定之單純之借款、債務之處理或資本支出，而須先經董事會審核，已屬有疑，何況自訴人所提出之管理方案或權責劃分表均非屬法律或依法律授權訂定之行政命令，而是否構成刑法背信犯罪，應視是否該當於背信罪之要件為斷，非謂一有違反上開規定，即構成犯罪。（四）證人即鐳力公司負責人己○○於本院證稱前開該證明書係鐳力公司所準備，是因為工程蓋到地下二樓時，伊看到被告與威京集團董事長有些問題，所以伊透過朋友找到被告，問被告工程是否繼續，伊說沒有問題，所以才會麻煩被告簽一個證明書給伊，證明工程仍然繼續進行，使鐳力公司得以與繼任中華公司之姚董事長商談等語（見本院九十一年九月二十日訊問筆錄第四頁、第十頁）。被告亦稱該證明書是鐳力公司人員拿來的，當時因為中華公司強制通過幾個案子，所以其當場表示辭掉董事長一職，後來卻於八十四年十月被人跟蹤，因此其很氣憤，覺得高階主管居然被脅迫到這種地步，鐳力公司將證明書拿來後，其認為該證明書在證明與鐳力公司間確有簽署營建工程結盟意向書，所以其才簽名，並未特別注意證明書上之文字等語（見本院九十一年九月二十日訊問筆錄第二十六頁），足認該證明書確為鐳力公司負責人己○○所提出，非被告所自行打字，且經細究該證明書所載「．．於意向書簽訂之後，敝人與劉董事長曾多次就合約簽訂事進行討論，並有多項共同結論。因敝人正擬辭卸董事長職務，而鐳力建設公司與中華工程公司就合約之簽訂，依劉董事長告知正因吾等結論之事項在溝通上尚有歧見，以至迄今無法正式簽訂合約。為顧及雙方及其他善意第三者權益，敝人有必要就與劉董事長之協議結論作一說明。一、就意向書２‧３與２‧７條有關費用融通及保留款之保證票據，雖在意向書載明『開具商業本票或銀行開立之保證金保證書』，經敝人與劉董事長協議完全以一般商業本票處理之」等語，然此種文句對兩公司依據意向書所應負之權利義務，顯無任何影響，且其主要仍係就被告代表自訴人與鐳力公司間所簽署之營建工程結盟意向書之內容為確認，參以當時自訴人與鐳力公司間僅簽立營建工程結盟意向書，尚未簽立所謂之本案之書面契約一情，足證證人即鐳力公司負責人己○○所證述當時請被告簽立證明書之主要目的，係要被告簽署該證明書使鐳力公司得以與繼任中華公司之姚董事長商談繼續合作及簽約事宜等語（見本院九十一年九月二十日訊問筆錄第十頁），應堪採信；是當時被告應鐳力公司負責人己○○之請求於鐳力公司所準備之證明書上簽名，主要目的既僅係證明被告確實有代表自訴人與鐳力公司簽署營建工程結盟意向書，則被告主觀上並無任何不法犯意，即堪認定。又被告簽署證明書在前，自訴人與鐳力公司另案之民事訴訟在後，二者相距達九月餘，此為自訴人所自承（見自訴狀），是被告簽署該證明書時，並無法預料九個月後自訴人與鐳力公司間會有民事訴訟，而其所簽署之證明書會被供作訴訟上證據之用，故其簽署該證明書之際，主觀上並無任何背信之不法犯意可言甚明；況且中華公司與鐳力公司間有關工程款之訴訟，於臺灣臺中地方法院民事庭審理後，以：⒈有關鐳力公司遲延支付墊款利息部分，因雙方有關中華公司代墊之工程費用尚未確定，其墊款利息即無法據以計算，鐳力公司給付墊款利息之債務即尚未發生，自無遲延給付可言；⒉有關鐳力公司遲延出具銀行開立之保證金保證書部分，此一選擇權依意向書文義在鐳力公司，是鐳力公司不出具銀行開立之保證金保證書並無遲延可言；⒊有關鐳力公司遲延簽訂書面契約部分，因雙方間尚有許多歧見，契約無法簽訂並非無因，此部份不可歸責鐳力公司等理由，駁回自訴人中華公司之訴訟上請求（參酌臺中地方法院民事庭八十五年度重訴字第二二七號，原審卷第九十四頁以下）。中華公司對此判決結果不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院審理後認為：⒈有關出具商業本票或銀行開立之保證金保證書部分，其選擇權在鐳力公司，中華公司主張擁有選擇權云云，並不可採；⒉書面契約所以無法簽訂，係因雙方對出具商業本票或銀行開立之保證金保證書等重要事項仍有歧見，既無法達成合意，自不能將此契約無法簽訂之過失歸責於鐳力公司；⒊有關墊款利息之支付固須經雙方核可估驗，惟何時核可估驗，若意向書規定未明時，既約定應依社會善良風俗及誠信原則，則中華公司已投入資金施工多時，且中華公司曾提出相關費用單據，鐳力公司不難加以估驗，其遲延估驗，自與誠信原則有違，應負給付遲延責任並清償中華公司此部份費用等理由，廢棄原審臺中地方法院民事庭之判決，命鐳力公司給付中華公司新台幣九千六百五十五萬四千八百七十三元及相關之利息費用，此有臺灣高等法院臺中分院八十六年度重上字第七八號判決在卷可參（參原審卷第四十四頁以下）。由上開二判決可知，有關被告出具該證明書一節，對於中華公司與鐳力公司間有關權利義務之糾葛，並無任何拘束力及證明力，換言之，中華公司承攬鐳力公司系爭工程所造成之損失，與被告丁○○是否出具上開證明書並無關聯，中華公司承攬系爭工程所以造成損失，係因鐳力公司嗣後財力惡化，而鐳力公司財力所以惡化，與被告丁○○亦無關係，是被告簽署該證明書，對於自訴人而言，亦無任何損害可言，不得僅因後來自訴人與鐳力公司間有民事訴訟，即據此民事訴訟推斷被告於簽署該證明書之時有背信之犯嫌，自屬當然，此外，復查無其他積極證據證明丁○○有自訴意旨所指犯行，揆諸首諸說明，自應為無罪判決之諭知。
三、綜上所述，依現存卷內所有資料，尚無法認定被告有自訴人所指之背信犯行，原審經審理結果，以查無其他確切證據足資證明被告確有背信犯行，而為無罪之諭知，經核並無違誤，自訴人仍執陳詞指摘原判決不當而提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長 法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印法 官 許 宗 和右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 艷 莉中 華 民 國 九十一 年 十 月 十八 日