臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第八七七號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 徐光佑
林長泉右上訴人因侵占案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易字第四ООО號，中華民國九十一年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一四一七О號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為僑隆建設股份有限公司（以下簡稱僑隆公司）之負責人，為從事業務之人，該公司於民國八十七年間，在坐落臺北縣○○鄉○○段○○段七十七之三地號即門牌號○○○鄉○○街○○號至六十四號上，興建十三樓層之「星光山悅大樓」（以下簡稱系爭公寓大廈），系爭公寓大廈之起造人原為洪炳焜，嗣乙○○依公司法規定變更為負責人，明知依公寓大廈管理條例第十八條之規定，僑隆公司應按工程造價之一定比例為系爭公寓大廈提列公共基金，並於公寓大廈成立管理委員會或選任管理負責人後將所提列之公共基金移交之。乙○○雖於八十九年二月十四日，在華南商業銀行福和辦事處開設帳號為000000000000號，戶名為僑隆建設股份有限公司星光山悅公共管理基金之存款帳戶，存入新台幣（下同）一百二十二萬四千九百一十七元，為系爭公寓大廈設置公共基金；惟乙○○竟意圖為僑隆公司之不法所有，未於系爭公寓大廈於八十九年十二月十日之星光山悅管理委員會成立後，依法將上述公共基金移交，而於八十九年二月十八日將其中一百二十二萬元移用做為該公司應自行支出之營運成本，違背依公寓大廈管理條例所定之任務，而將上揭款侵占入己，致生損害於系爭公寓大廈。因認被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號判例），又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院四十年台上字第八六號判例），次按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變持有為不法所有之意思為其構成要件。若未持有他人所有物，僅依約定應給付他人之物而未給付，亦即雖有支付之義務，然未支付前，仍不能認為係他人之物，則係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合，最高法院二十八年上字第三三五○號判例、七十二年度台上字第一五七五號判決意旨，可資參照。
三、公訴意旨認被告乙○○涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌，無非係以被告乙○○自承有將右開公共基金領出，以作為公司營運之用。依公寓大廈管理條例第十八條第一項規定，公寓大廈應設置公共基金，該條項規定公共基金之來源固有不一，惟其係供作公寓大廈執行管理、維護業務之經費，要屬同一，此參照公寓大廈管理條例內有關公共基金之使用規定即明；又依公寓大廈管理條例第十八條第一項第一款之所提列之公共基金，其來源係起造人就公寓大廈領得使用執照一年內之管理維護事項，應按工程造價一定比例或金額提列，參照同條例第十八條第二項前段「依第十八條第一項第一項所提列之公共基金，起造人於該公寓大廈使用執照申請時，應提出已於金融業者設立專戶儲存之證明，並於成立管理委員會或選任管理負責人後移交之於提列之。」之規定以觀，該規定明顯係以起造人是否確實依工程造價比例提列公共基金為准否核發使用執照之手段，希藉此強制規定以保障公寓大廈管理、維護所需經費之第一來源不致匱乏，因而起造人依該規定提列公共基金時，該提列之款項即脫離原提列人之財產，而獨立存在，並應於公寓大廈日後成立管理委員會或選任管理負責人時將之移交，爾後管理委員會或管理負責人始得依法在管理、維護公寓大廈之範圍內使用該筆公共基金，在尚未移交前，保管起造人所提列之公共基金者不得擅自動用該筆公共基金，否則如認該筆提列之公共基金仍為原提列人所有，或認許保管人在未移交前得任意動用該筆公共基金，不啻造就起造人得以變相挪用公共基金為工程費用之空間，原以強制手段逼使起造人須提列公共基金始得申領使用執照之法律規定無異形同具文，其規定由起造人提列工程造價一定比例金額為公共基金之第一來源即無實益。次按，刑法侵占罪章中所謂持有者乃指對物之支配管領而言，而是否得以支配管領應自事實面觀察，只須以自己之實力即得以對物為現實之支配者，即屬持有，至其持有之態樣為何，在所不問。且右揭犯罪事實，業據告訴人星光山悅管理委員會法定代理人甲○○指述綦詳，復有臺北縣政府工務局使用執照、華南商業銀行福和分行關於僑隆建設股份有限公司星光山悅公共管理基金之存款帳戶之存款往來明細表、存摺影本、各一件在卷可稽，且參照卷附存摺影本顯示，該公共基金所儲存之銀行帳戶係以「僑隆建設股份有限公司星光山悅公共管理基金」」之名義之方式開設，而上開銀行存摺係由被告所管領，則被告對該筆提列之公共基金有事實上之支配力甚明，是被告依公寓大廈管理條例第十八條第一項第一款及第二項規定提列之公共基金，於提列之際，即屬獨立之財產，已如前述，乃被告在未經日後依法成立之星光山悅管理委員會同意或授權，即擅自挪用該筆公共基金，俟系爭公寓大廈管理委員會成立後移交公共基金時，始遭人發現，從而被告意在將該公共基金挪為僑隆公司金錢之支用甚明，難謂無不法所有之意圖，是被告侵占犯嫌應堪認定，為其主要論據。
四、訊據被告乙○○固不否認有將右開公共基金領出，以作為公司營運之用，惟堅決否認有何侵占犯行，辯稱：該公共基金係僑隆公司所有，因存款戶名是僑隆建設股份有限公司，在未移交星光山悅管理委員會之前，該公共基金之所有權當然屬於僑隆公司所有，伊並未侵占，因為當時星光山悅大樓的管委會還沒有成立。伊提出這些錢是因為沒有辦法付錢給營造廠工程款，所以才將其中的一百二十二萬元領出來給營造廠，當時是怕營造廠去查封星光山悅大樓，才動用那筆錢。是因為當時公司週轉不靈沒有辦法。而且當時開戶是用公司及負責人的帳戶及圖章，並非是用星光山悅的圖章，也不是成立星光山悅的帳戶。事後伊已與大廈管理委員會達成和解等語。
五、查公訴意旨認為依公寓大廈管理條例第十八條前揭規定，係以起造人是否確實依工程造價比例提列公共基金為准否核發使用執照之手段，希藉此強制規定以保障公寓大廈管理、維護所需經費之第一來源不致匱乏，因認起造人依該規定提列公共基金時，該提列之款項即為脫離原提列人之財產，而獨立存在等語。然查本件僑隆公司於華南商業銀行所開設之活期存款帳戶，係以「僑隆建設股份有限公司」名義存入，僅註明「星光山悅公共管理基金」，有該活期存款存摺影本在卷可稽，且得以僑隆公司之印鑑提領。而系爭公寓大廈管理委員會則係在被告設前開帳戶儲存系爭公共基金後，於「星光山悅」大廈第一次區分所有人會議後始為成立。依公寓大廈管理條例第十八條第一項第一款、第二項規定：「公寓大廈應設置公共基金，其來源如下：（一）起造人就公寓大廈領得使用執照一年內之管理維護事項，應按工程造價一定比例或金額提列。」「依前項第一款規定提列之公共基金，起造人於該公寓大廈使用執照申請時，應提出已於金融業者設立專戶儲存之證明；並於成立管理委員會或選任管理負責人後移交之。同款所稱比例或金額，由中央主管機關定之。本項所稱金融業者，準用票據法第四條第二項規定。公共基金應設專戶儲存，並由管理負責人或管理委員會負責管理。其運用應依區分所有權人會議之決議為之」。另依臺灣省政府建設廳八十五年六月二十五日（
85 ）建四字第625919號發文檢送之：內政部營建署研商「公寓大廈管理條例之公共基金應如何於金融業者設立專戶儲存」會議紀錄結論（參見臺灣省政府公報八五年秋字第七期十八至十九頁）：「（一）公寓大廈管理條例公布施行後，依條例第十八條規定，起造人應提撥公共基金者，應以起造人或起造人之代表人（起造人二人以上時）名義開戶，並註明為○○公寓大廈（社區）公共基金。（二）公共基金於起造人移交管理委員會或管理負責人時，應將原帳戶結清另開新存戶辦理移交。（三）公共基金由公寓大廈管理委員會或管理負責人管理時，依財政部金融局八十四年八月二日台融局（一）字第八四三四八一一九號函釋規定辦理，並註明為○○公寓大廈（社區）公共基金。」所示，公共基金應以起造人或起造人之代表人名義開戶，並註明為○○公寓大廈（社區）公共基金，於起造人移交管理委員會或管理負責人時，既應將原帳戶結清另開新存戶辦理移交，顯然系爭公共基金係由起造人開戶，且在起造人管領之下，並應於成立大廈管理委員會或選任管理委員會負責人之後移交之。則依前揭條文內容及函示，均無從認定起造人所提撥之公共基金已屬脫離起造人所有或持有之財產，再依條文內容「移交」之用語，益可見公共基金於移交前，僅得認為起造人負有移交之義務，尚難認為已屬管理委員會或管理負責人所有之財產，而逕認為係「他人之物」。何況本件系爭公寓大廈建築完成日期為八十九年五月十七日，亦即台北縣政府工務局核發使用執照當日，有使用執照在卷可稽，又本件七十八棟大廈住戶購買系爭大廈房屋登記取得所有權日期為八十九年六月二十三日，而大廈管理委員會則係於八十九年十二月十日成立，亦有台北縣新莊地政事務所九十一年五月九日北縣莊地資字第○九一○○○八四六一號函檢送之七六九六號至七七七三號建號等七十八棟建物登記謄本附卷可按，並經告訴人代表人丙○○到庭證實（本院九十一年五月二十日訊問筆錄）。故本件被告於八十九年二月十八日將所提列之公寓大廈公共基金領取一百二十二萬元移用做為該公司應自行支出之營運成本，因當時該棟「星光山悅大樓」大廈尚未建築完成取得使用執照，且該大廈住戶均尚未登記取得房屋所有權，大廈管理委員會亦尚未成立，則斯時該筆公共基金自難認係該大廈住戶或大廈管理委員會所有，自不得認定被告係為他人持有該筆款項。
六、公訴意旨雖另指稱除起造人負有移交之義務外，在尚未移交前，保管起造人所提列之公共基金者，應不得擅自動用該筆公共基金，否則如認該筆提列之公共基金仍為原提列人所有，或認許保管人在未移交前得任意動用該筆公共基金，不啻造就起造人得以變相挪用公共基金為工程費用之空間，原以強制手段逼使起造人須提列公共基金始得申領使用執照之法律規定無異形同具文，其規定由起造人提列工程造價一定比例金額為公共基金之第一來源即無實益等語。而檢察官上訴意旨亦指稱若所有應提撥之公共基金建商如不「移交」基金給大廈管理委員會，則日後成立之管理委員會須只能透過民事訴訟處理，而新成立管理委員會無法籌錢起訴，以本件被告為例，被告於八十九年二月十八日將其中一百二十二萬元移作他用，且本件刑事官司已拖延許久，更何況是民事訴訟，將更將造成公寓大廈無法維護、管理而形成漏洞等語。然查，綜觀公寓大廈管理條例之全部條文，並無隻字提及起造人在移交前任意動用公共基金之處罰或效果規定，雖公寓大廈管理條例前揭規定或有疏漏、被告之行為固有不當，究仍不得跳脫罪刑法定原則，欲以刑事處罰作為法規疏漏之填補手段，進而無視於構成要件而逕行認定被告應負刑責。
七、綜據上述，被告前開所辯，尚非全無可採，公訴人所認被告涉有上開犯行，尚難謂有足為不利被告認定之相當證據，其間有合理之懷疑性存在，無法達到確信其為有罪之真實程度。本件被告之行為應屬民事糾葛，與侵占罪之要件不合，揆諸上開判例意旨，即不得遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指之業務侵占犯行，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。原審認被告不成立犯罪，而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞認被告應構成業務侵占罪，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 六 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 宗 和法 官 許 錦 印右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊 妙 恩中 華 民 國 九十一 年 六 月 十 日