臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第八八二號
上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 甲○○共 同選任辯護人 蔡宏修右上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易字第二三一三號，中華民國九十一年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第六五Ｏ六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○連續有配偶而與人通姦，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
甲○○連續與有配偶之人相姦，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○係乙○○之夫，為有配偶之人，於民國八十九年三、四月間至基隆市紅綉坊卡拉ＯＫ消費而與公關甲○○相識，甲○○亦明知丙○○為有配偶之人，二人竟均基於概括犯意，自民國八十九年八月間起至九十年五月間止，連續在基隆市等地，通、相姦多次。
二、案經乙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○均矢口否認有何通姦、相姦犯行，被告丙○○辯稱：伊於八十九年三、四月份，在基隆市紅綉坊卡拉ＯＫ與甲○○相識，二人為單純之朋友關係，並未發生親密行為，於八十九年八月間某日，係伊在店內發現她身體不適，乏人照顧，乃主動帶她赴長庚醫院就醫，其後即送她返回店內，伊則返回家中，惟於返家後，告訴人發現伊身上帶有遺忘未返還予甲○○之健保卡及身份證，自此開始告訴人懷疑伊與甲○○間有不正常之關係，與伊爭吵，為安撫其情緒，乃於告訴人之逼迫下書立悔過書，惟伊與甲○○實則並無姦情等語，被告甲○○則辯稱：伊與丙○○係單純之朋友關係，無妄遭告訴人誤解，並無姦情，伊並無與丙○○相姦後因此而懷孕、墮胎之事，伊雖曾至婦產科診療，係因子宮頸、陰道及子宮發炎，並非去墮胎等語。
二、經查：
１、右揭犯罪事實，業據告訴人乙○○於偵審中指述甚詳，其指述稱：是在八十
九年八月十八日發現甲○○的身分證及健保卡在被告身上，被告說甲○○是ＫＴＶ小姐，因公司員工都下班，所以才陪她到長庚醫院掛急診，在二十三、四日左右，我先生打電話來說甲○○要自殺，我認為事情沒有那麼單純，被告才跟我說他們有發生關係多次，而且八月十一日發生關係時沒有戴保險套可能受孕，我就跟被告說你有誠意就寫悔過書，隔幾天被告就寫悔過書等語，並提出被告於八十九年八月二十八日自書之悔過書乙紙附卷為證（詳他字卷第三頁），而依據被告所書立之悔過書上載「月娥吾妻：我因受外界之引誘，一時的迷惑，感情出軌，對妻子不能專一，幸得妻寬宏原諒，今保證不再與甲○○聯絡，謹此。夫以德筆八十九年八月二十八日凌晨」，顯見被告丙○○確實坦承有與妻子以外女子發生性行為甚明，至被告丙○○以為安撫告訴人乙○○才寫悔過書云云，按若被告丙○○未與他人發生性行為時，依常情當係極力否認，嚐試說服告訴人相信自己，豈有無端寫悔過書，反而更讓告訴人確信其懷疑之理，是被告所辯寫悔過書為搪塞一詞，顯與常情有違，並不足採。
２、被告丙○○之子馮翊倫（民國000年0月0日生）於偵查中證稱：「我爸爸說甲○○懷孕，要帶她去墮胎，是去年九月的事」等語（參見偵查卷第三十三頁背面），於原審調查時證稱：「我父親說要帶甲○○去墮胎，我父親有打電話回來說甲○○流了很多血，沒有藉口可以離開，叫我等一下打電話幫他掩護」等語（詳原審卷第九十頁），按證人黃翊倫為被告丙○○與告訴人乙○○之子，雖父母親因本件訴訟而反目對立，惟衡諸常情，被告丙○○所為上開證詞時，已近成年，就男女發生性行為、懷孕、墮胎等事，當已有認識，苟非確有其事，其應無虛構事實，附和告訴人所言，而陷生父被告丙○○於囹圄之可能，顯見證人馮翊倫所述之事，堪可採信。
３、再被告丙○○與告訴人乙○○於八十九年九月一日因被告與甲○○二人不正常交往之事在家中發生爭吵，告訴人並持刀自殺，被告丙○○為免發生不測，出手搶奪告訴人所持刀子，於爭奪過程中被告丙○○之左手食指背面因而受到割裂傷併伸指肌腱斷裂之傷勢，嗣並赴宏仁醫院就醫治療等情，業據被告丙○○與告訴人乙○○一致供述在卷，並有被告丙○○之診斷證明書乙紙附卷可證（詳偵查卷第三五頁），而被告丙○○於醫院診治時，被告甲○○亦旋即赴院探視乙節，已為被告二人所坦承，並據被告丙○○之子黃翊凱（民國000年00月000日生）於偵查中證稱：曾在宏仁醫院見爸爸與甲○○在說話等語（詳偵查卷第三三頁背面），復於原審調查中到庭證稱：「是我哥哥叫我去宏仁醫院看我父親的，當時我父親離開家後我約隔了二十分鐘後我就去醫院，當我去到醫院後，看到我父親與甲○○在醫院，當時我父親的傷口已經處理好了，我也走上前去，我父親有介紹說這是阿姨，我也沒有問為何甲○○會在場，後來我很生氣就回家了，我回家後我有告訴我哥哥這件事情，我哥哥就立刻打電話給我父親，我父親說他在回家的路上，我是在大門口看到他們在醫院大廳，甲○○用手挽住我父親的手，然後走到大廳的櫃台，我才走進去，他就介紹是阿姨」等語（詳原審卷第六七、六九頁），質之被告甲○○亦供稱：係丙○○打電話叫伊去看他等語，按被告丙○○明知其妻已因二人相識而生誤解，則自應與甲○○保持適度距離，以免事態擴大，詎竟未為此舉，與告訴人發生爭執後，復立即去電甲○○赴醫院探視，待被告甲○○到達醫院後，亦毫無避諱攙扶受傷之被告丙○○，而遭亦赴醫院探視之其子黃翊凱撞見二人親暱情狀，顯見被告二人並非單純之朋友情誼，告訴人認被告二人涉有姦情，其來有自。
４、再查，被告丙○○所持用之手機號碼為0000000000號、被告甲○○手機號碼為0000000000號、其店內電話則為（０二）二四二四─六三０八號、（０二）二四六九─七五六六號（參見臺灣大哥大股份有限公司註記之被告甲○○公司聯絡電話）等情，業據被告所供承，復據告訴人提出及原審調閱渠等所持用手機之通聯紀錄（詳原審卷第七八頁至一四二頁），發現被告二人自八十九年九月間起至九十年六月間，彼此間即有極為頻繁之聯繫，非僅如此，甚而有多通之發話時間均為深夜時分，足見渠等確有超乎一般常人之感情，關係並不單純；其子黃翊凱於審理中亦證稱：「有一次我父親離家後，他打電話回家我接到的，他告訴我他住在甲○○家中」等語明確（詳原審卷第六八頁）。按所謂傳聞證據，係以在審判期日外之陳述為內容，原供述之內容非判決法院於審判期日直接調查所得，如經踐行調查程序並賦與被告以辯解之機會，使判決法院得本其直接審理之情況，形成正確之心證，固未始不可作為證據，即證言得自他人之陳述，而確有根據者，依最高法院二十九年十一月二十六日總決議案，亦有並非絕對無證據能力之決議，本件被告之子黃翊倫、黃翊凱上開證述乃係就其本人親身經歷聽聞被告丙○○之供述而到庭證言，並非就得自他人之傳聞事實到庭轉述，且於庭訊中亦經被告丙○○與其子二人對質，此自與傳聞證據有間，故證人黃翊倫及黃翊凱之證詞，並非傳聞證據，自得採為證據。
５、又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許，最高法院二十七年度滬上字第六四號判例可資參照，而通姦行為本就極具隱密之特性，除非施以非法之監聽、監錄、跟蹤等方式採證，實不易查獲，直接證據亦易遭湮滅，更何況社會多聞夫妻為蒐集對造之外遇證據，偶有於委託徵信公司後遭騙取財物，或反遭徵信人員威脅之情事，則於告訴之一方蒐證能力薄弱情狀下，參諸前揭判例意旨及通姦罪之上開特性，自無以相約成俗之「當場抓姦在床」為論斷之直接證據，而排除其他間接證據，此與社會常情亦不符，有違經驗法則，則被告二人辯稱：並未抓姦在床，無法證明通姦云云，委無足採。又告訴人於原審復指稱：被告二人曾於九十年五月一日同赴金門等語，而原審於九十年七月二十三日調查時質之被告丙○○、甲○○均矢口否認相偕前往，經原審隔離被告丙○○、甲○○訊問結果，被告甲○○答稱：過去伊曾在金門工作過，故於四月底時，伊搭乘復興航空自行前往，待到達金門後，以電話與丙○○相互問候時，始知對方亦在金門，才相約在金門見面云云，被告丙○○則答稱：因當時伊爺爺腦中風，所以臨時請假前往，伊係搭乘立榮航空班機前往，恰好打電話問甲○○最近情形如何，始知她亦在金門，而相約見面云云，惟經原審向立榮航空及復興航空公司函詢結果，查得被告二人均係於九十年五月一日共同搭乘立榮航空Ｂ七六八一號班次赴金門，座位為相鄰之一八Ａ、一八Ｂ，復興航空則無被告二人之搭機紀錄等情，此有立榮航空公司回函附卷足參（詳原審卷第一五八頁），按本件告訴人係於九十年二月十三日向臺灣板橋地方法院檢察署具狀告訴，有告訴狀附卷為憑，而被告二人竟毫不避嫌，於涉訟中，猶公開結伴相約前往被告丙○○故鄉訪視親人，衡情二人若無不正當之男女關係時，則於庭訊時自可大方坦承以對，陳述事實，何以於庭訊時猶隱瞞實情，虛偽陳述，刻意做作使人誤信二人係於外地巧遇之情狀，是被告二人所辯僅係卡拉ＯＫ店之公關與客人關係云云，顯難令人置信，參以被告二人於偵查中經送請法務部調查局就是否曾發生性關係乙節為測謊結果，經施以緊張高點法之鑑定方法，二人均呈情緒波動反應，研判有說謊，此有法務部調查局鑑定通知書九十陸（三）字第九００二四七七六號鑑定通知書一紙在卷可憑（詳偵查卷第四一頁），顯見告訴人及證人黃翊倫、黃翊凱所述應為事實而可採信，且因被告二人於九十年五月間仍相約一同前往金門，顯見當時被告二人感情仍甚好無疑，且被告二人於被訴妨害家庭案審理中，仍不避嫌，交往密切，並無因案訴訟而停止交往，是本院認被告二人自無於九十年二月經告訴人提起告訴後，即停止發生性行為之可能，且參酌被告二人於九十年五月仍相約前往金門，本院認被告二人通、相姦行為，於九十年五月間仍未停止，併此敘明。
６、至依附卷之王立文婦產科病歷載為甲○○於八十九年八月六日及八十九年八月十日至王立文婦產科就診，診斷為子宮頸陰道及子宮發炎，給予取出避孕器及藥物治療，於八十九年十一月八日驗孕為陰性，此有王立文婦產科診所函為證（詳原審卷第一四四、一四五頁及本院卷），而長庚醫院之病歷資料記載，被告甲○○於八十九年八月十八日就診時，主訴斷續性右腰疼痛已達數天之久，經Ｘ光及尿液檢查後，並無異常發現，此有長庚醫院基隆分院函為憑（詳原審卷第一四八頁），另依吳俊杰婦產科之病歷記載，被告甲○○自八十九年十一月十七日起至八十九年十一月二十三日止曾求診，主要病為骨盒腔炎併陰道炎，此段期間並無懷孕，無做過月經規則術等語，亦有吳俊杰婦產科函附於本院卷可憑，雖查無如告訴人所指之懷孕或墮胎之就醫紀錄，惟依告訴人及證人黃翊倫證述被告甲○○是八十九年九月墮胎，而參酌前述婦產科資料，被告甲○○於八十九年八月十日取出避孕器，於八十九年十一月八日驗孕為陰性，均與告訴人及證人黃翊倫之證述，無任何矛盾之處，益徵告訴人及證人所述為真，況被告甲○○若自費赴他院就診，而未留有紀錄，衡情若非被告自行供述，則本院實難查得，因此自不得以上開之就醫結果，遽認二人即無通姦事實，更何況證人黃翊倫證述被告丙○○告以陪同被告甲○○至醫院墮胎乙節，乃八十九年九月之事，已如前述，則被告甲○○赴上開醫院診治時，經醫師診療之病症與妊娠無關，亦合情理，因之上開就醫紀錄尚無從採為有利於被告之認定，被告執此而指證人黃翊倫之證言與事實不符，亦屬無據。綜合上開各節所述，被告二人所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，從而事證明確，被告犯行均堪認定。
７、另證人丁○○雖於本院證稱：伊與甲○○都是在紅綉卡拉ＯＫ店同事，伊不了解他們私下交往的情形，伊住在基隆市新豐三Ｏ四號十一樓，甲○○有時住宿舍，有時住基金一路，被告有時會到宿舍找甲○○，但沒有單獨在房間獨處等語（詳本院卷九十一年五月十五日訊問筆錄），按證人丁○○已證述「不了解被告二人私下交往情形」，從而證人丁○○之證述與本案並無任何關連，自難為有利被告二人之認定。
８、另被告丙○○雖辯稱：伊與告訴人為表兄妹關係，將提起確認婚姻無效之訴云云，惟查：被告丙○○與告訴人乙○○之婚姻，尚未經判決無效，且告訴人與被告於本案訴訟中仍有合法婚姻關係存在，此有台灣高等法院戶役政資料查詢表一紙附卷可證，是告訴人迄今自有告訴權，被告之辯解，顯不影響告訴人之告訴權，附此說明。
三、核被告丙○○所為係觸犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪，被告甲○○所為係犯同條後段之相姦罪。被告二人上開通姦及相姦犯行，均時間緊接，方法均相同，所犯皆係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意而為之，皆為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定，各以一罪論，並分別加重其刑。
四、原審論罪固非無見，惟被告二人通姦、相姦時間，本院認依卷附證據，至九十年五月間，被告二人尚有姦情存在，從而原審認定至九十年二月間，即有不當，而被告二人空言否認犯行提起上訴，雖無理由，然原判決既有可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告丙○○與告訴人乙○○原本感情和睦，與被告甲○○相識後，即發生不正當之男女關係，對於告訴人乙○○及其家庭生活造成重大之傷害，被告二人犯罪後飾詞卸責，毫無悔意，態度不佳，於被訴中仍繼續交往等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知其易科罰金之折算標準，再公訴人雖認被告二人通姦、相姦期間僅至九十年二月間，然九十年三月起至九十年五月間，被告二人犯行，雖未經起訴，然與本院判決有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，本院自得一併審酌，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百三十九條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十二 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 吳 明 峰法 官 劉 慧 芬右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鎖 瑞 嶺中 華 民 國 九十一 年 七 月 十二 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百三十九條有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑；其相姦者亦同。