臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第一０二一號
上訴人即自 訴 人 甲○○代 理 人 李蒨蔚律師
謝易達律師上 訴 人即 被 告 戊○○上 訴 人即 被 告 丙○○共 同選任辯護人 李佳翰 律師右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度自字第七六號，中華民國九十一年一月三十日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於業務侵占部分撤銷。
戊○○被訴業務侵占部分自訴不受理。
其他上訴駁回。
事 實
一、戊○○與甲○○原係夫妻關係，均為桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號怡全股份有限公司（下稱怡全公司）股東，戊○○並擔任董事長；二人因感情不睦，而於八十三年十一月十日立「協議離婚書」，並約定由甲○○將股份一八、五００股委託戊○○過戶予二人所生之二女丁○○、己○○，但得先移轉於第三人後，再移轉予丁○○、己○○。甲○○乃將其原怡全公司股東印鑑章交由戊○○保管，並授權戊○○僅得於辦理其股份移轉於其二人所生子女時使用。而戊○○嗣因怡全公司需要資金週轉，辦理怡全公司增資，為圖方便乃與丙○○基於使公務員登載不實之犯意聯絡，而戊○○並基於行使偽造私文書之犯意，明知公司於八十五年七月十日上午十時許並未召開怡全公司臨時股東會、於同日下午二時許亦未召董事會，而甲○○人在國外未受通知參加該會議，竟作成以戊○○擔任主席、丙○○擔任紀錄，虛偽作成該公司八十五年七月十日上午十時股東會臨時會議事錄、及同日下午二時董事會議事錄後（非業務上登載文書）。戊○○並逾越甲○○授權，持所保管之甲○○原股東印鑑，盜用「甲○○」印章蓋印枚於八十五年七月二十日怡全公司變更登記申請書上，而偽造該私文書，表示「甲○○」同意該公司辦理現金增資變更登記，於同日委託不知情代課記帳業者乙○○、會計師林勝結向前台灣省建設廳（現更名行政院經濟部中部辦公室）申請現金增資變更登記，使不知情之承辦公務員依其申請將上開怡全公司增資之不實事項登載於職務上所掌變更登記事項卡上，足以生損害於經濟部對於公司股本變動、登記管理之正確性及甲○○本人。
二、案經甲○○向本院提起自訴。理 由本件判決分參部分說明之：
壹、原判決有罪，上訴駁回部分：
一、本院查：
（一）右揭事實，業據自訴人甲○○指訴綦詳，且經濟部有九十年八月二日經（九０）中字第０九０三三八四０九八０號所附之怡全公司八十五年七月十日股東臨時會議紀錄、董事會議紀錄、八十五年七月二十日變更登記申請書、台灣省建本院於準備程序調卷核閱無訛。
（二）又被告戊○○、丙○○雖均辯稱：自訴人甲○○有出具委託書出席臨時股東會、董事會討論怡全公司增資事宜云云。然被告戊○○、丙○○對於自訴人甲○○所出具之委託書，如此重要之文件，始終未能提出，以供查證審認。再者，被告丙○○雖辯稱：甲○○有用掛號寄委託書來，委託戊○○出席臨時股東會、董事會云云。然被告戊○○卻供稱：甲○○委託何人出席臨時股東會、董事會，其記不起來云云（見原審九十年九月十九日筆錄）。復觀之，經詢以被告丙○○？何人出席董事會？其先則供稱：八十五年七月十日參與董事會會議之人有戊○○、黃裕景、陳明進、黃淑美、黃明輝，而甲○○沒有參加會議云云（見原審九十年九月十九日筆錄）。嗣改稱：甲○○、陳明進未參加董事會云云（見原審九十年十一月十四筆錄）。然查陳明進於八十四年十二月二十九日出境後，於八十五年十二月二十二日始入境，足見陳明進並未於八十五年七月十日前入境，有其內政部警政署入出境管理局入出境紀錄在卷可佐（見原審卷第三宗第五三頁）。則被告丙○○所辯即有前後不一且與事實不符之瑕疵，委無足採。復酌以證人即怡全公司委託之代客記帳業者乙○○亦證稱：：：：戊○○說八十五年七月十日要增資，我從電腦找股東會、公司章程等的資料，送到怡全公司蓋章，戊○○說他本身一個人增資而已，約是八十五年七月十八日拿相關資料給怡全公司，有董監事名冊、公司變更登記卡、股東名冊、公司章程、申請書，股東會的議事錄，董事會的議事錄，這二份資料是我拿給怡全公司蓋章的沒錯，當時交付給我的資料並沒有股東會、董事會的簽到簿：：：等語在卷（見原審九十年九月十九日筆錄），顯見上開臨時股東會、董事會，被告戊○○、陳健全並未實際召開，而係由被告戊○○通知不知情證人乙○○檢會議紀錄甚明；又被告戊○○雖辯稱：八十五年七月二十日變更登記申請書原來沒有蓋「甲○○」的章，是甲○○後來派人拿去蓋的云云。惟查：被告戊○○與自訴人甲○○已於八十三年十一月十日協議離婚，自訴人就有關其名下股份，除協議被告戊○○應將其名下之怡全公司股分移轉給二人所生之子女外，並未及於其他，且參以當時自訴人與被告戊○○離婚之緣由，乃係因有第三人介入二人之婚姻（見協議離婚書第三條），則顯見自訴人與被告戊○○協議離婚時，感情已破裂，情已破裂，衡情自訴人當不可能再就由被告戊○○負責經營之怡全公司增資予以協力配合，且被告戊○○聲稱召開臨時股東會、董事會及向主管機關聲請怡全公司增資變更登記之時間，自訴人甲○○本人均未在國內，亦有內政部警政署出具之自訴人甲○○之入出境資料在卷可按（見本院卷第一宗第二三四頁至第二四二頁），則被告戊○○上開所辯顯係卸責之詞，不足採信。
（三）被告戊○○又辯稱：甲○○本人之股東印鑑章已於八十三年十一月十日協議離婚時，由甲○○取回云云云。然查被告戊○○於八十六年十月間將自訴人甲○○本人之怡全公司股權移轉予陳明進及晁岳坤二人，有該股東名冊附卷可按，其股份移轉過戶須蓋用原股東印鑑，則若被告戊○○未保管自訴人甲○○本人之原股東印鑑章，則如何辦理上述股權移轉過戶，足見被告戊○○所辯與事實不符，不足採信。是自訴人之股東印鑑章於八十三年十一月十日於協議離婚時，因全權委託被告戊○○辦理其名下股權移轉予二人所生子女丁○○、己○○之事，而由被告戊○○保管，迨於八十五年七月間，被告戊○○未經自訴人同意，逾越受託權限，擅自蓋用「甲○○」印章於怡全公司變更登記申請書上，並委由不知情之代客記帳業者乙○○、會計師林勝結向主管機關辦理公司變更登記，堪可認定。
（四）雖證人林勝結證稱：有替怡全公司在八十五年年中（六、七月）辦理增資變更申請，辦理增資所需的資料，是我請乙○○寄資料過來，我不知戊○○是否知道需要什麼資料，我也沒有與戊○○接觸過，：：：等詞。則證人林勝結不知被告戊○○所提供資料之真偽，僅是基於會計師職責單純替被告戊○○申辦增資手續，是證人林勝結之證詞，不足以作為有利於被告戊○○、丙○○之認定。證人乙○○雖又證稱：怡全公司八十五年七月二十日變更登記申請書，甲○○並未在該申請書上用印，係事後有人拿「甲○○」之印章至證人乙○○事務所用印，但沒有問是何人拿來蓋的等詞云云。然其並未能提供係由何人攜帶自訴人之印章來蓋用，以供查證其真實性，且上開變更登記申請書是被告戊○○逾越受託權限所蓋用，已如前述，足見證人乙○○此部分之證詞顯係附和迴護被告戊○○辯詞不足採信。綜上所述，事證明確，被告戊○○、陳健全犯行洵堪認定。
二、查被告戊○○、丙○○二人明知怡全公司於八十五年七月十日上午十時、下午二時，事實上並無召開臨時股東會、董事會討論增資事宜，竟虛構該會議記錄，委託不知情之會計師向前台灣省建設廳聲請公司變更登記，使該不知情之承辦人員登載於職務上所掌公文書上，應係犯使公務員登載不實罪（最高法院八十九年度台上字第五八四四號判決意旨參照）。核被告戊○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文罪及同法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪。被告丙○○所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪。被告戊○○盜用「甲○○」印章，蓋用印文為偽造私文書之部分行為，不另論罪；偽造私文書之低度行為又為行使之高度行為所吸收，僅論以行使偽造私文書罪。又被告戊○○、丙○○間就上開所犯使公務員登載不實文書罪間，有犯意聯絡行為分擔，均為共同正犯。又被告戊○○利用不知情之乙○○、林勝結以偽造之怡全公司變更登記申請書之私文書向主管機關申請公司變更登記，為間接正犯。被告戊○○所犯行使偽造私文書與使公務員登載不實文書二罪間，有方法行為與目的行為之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。又自訴人雖認被告戊○○、丙○○虛構編造臨時股東會、董事會議事錄，亦涉犯刑法第二百十條偽造私文書罪嫌，惟按刑法第二百十條之偽造私文書罪，係以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為要件，如以自已名義作成之文書，縱令其制作之內容虛偽，除合於其他罪名之構成要件，尚難論以偽造私文書罪（最高法院八十九年台上字第五八四四號判決意旨參照），上開怡全公司八十五年七月十日上午十時、下午二時，之股東臨時會議事錄及董事會議事錄均係由被告丙○○、戊○○所共謀，並推由被告丙○○為紀錄，有各該議事錄存卷足憑。被告丙○○、戊○○既共謀推由被告丙○○擔任上開會議紀錄，以自己名義制作，對該議事錄有制作之權，其以自己名義所制作之議事錄內容縱有不實，亦與偽造私文書罪之構成要件不符，自訴人認被告戊○○、丙○○此部分行為，應成立偽造私文書罪，容有誤會，附此敘明。
三、原審就被告偽造文書部分以被告戊○○、丙○○罪證明確，適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第二百十九條、修正後刑法第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，並分別審酌被告戊○○、陳健全二人之犯罪動機、方法、目的、所生危害、所得利益及犯後態度等一切情狀，分別就戊○○行使偽造私文書判處有期徒刑五月，就丙○○使公務員登載不實文書罪判處有期徒刑三月。並以被告戊○○、丙○○行為後，刑法第四十一條關於有期徒刑易科罰金折算標準之規定業於九十年一月四日修正，並於同年月十日經總統公布，同年月十二日生效施行。經比較新舊法之結果，以新法對於被告有利，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用新法即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，並諭知被告二人所處有期徒刑如易科罰金之折算標準。至偽造之八十五年七月二十日怡全公司變更登記聲請書上申請人欄尚，被告戊○○盜用「甲○○」真正印章所蓋用印文一枚，並非偽造印章之印文，爰不併予沒收（最高法院四十八年台上字第一一三號、四十八年台上字第一五三三號判例意旨）。至偽造之八十五年七月二十日怡全公司變更登記聲請書因已行使交付予受理機關，已非屬被告所有，而被告戊○○保管之「甲○○」印鑑章，係自訴人甲○○所有，並非被告戊○○所有，均不得沒收，予以說明。認事用法並無不合，量刑亦屬適當。自訴人此部分上訴意旨以被告戊○○部分量刑過輕；及被告戊○○、丙○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪而指摘原判決不當；均為無理由，應予駁回。
四、又臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第一０六三五號移請併辦意旨以：被告戊○○於九十年六月三十日所召開的臨時股東會及董事會的會議記錄亦都是虛構的，並經被告戊○○的女兒丁○○、己○○二人主張當時人在國外求學，因而提起告訴等語。經查：本案自訴判決有罪部分，發生在八十五年七月十日，併辦部分則發生在九十年六月三十日；兩者相隔幾近五年，難認有連續犯之裁判上一罪關係。另自訴人於本院主張被告戊○○亦虛構編造於八十八年三月十日之臨時股東會及董事會的會議記錄，此部分亦與自訴有罪科刑部分，時間相去逾二年，難認有連續犯之裁判上一罪關係，此部分，均應由檢察官另行處理。
貳、原判決無罪，上訴駁回部分：
一、自訴意旨另略以：自訴人甲○○原為怡全公司之股東，計有股份一萬八千五百股，惟於民國八十三年十一月十日與被告戊○○協議離婚時，自訴人甲○○同意上開股份全部移轉予長女丁○○及次女己○○所有，並委託被告戊○○辦理股權及過戶事宜，有離婚協議書、股份轉讓書，及被告親筆書立字據可稽，惟被告戊○○竟違背自訴人委託，於時隔將近七年之久，竟僅移轉一千股股份而已，並擅自分別移轉案外人陳明進及晁岳坤二人。因認被告戊○○涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌。
二、自訴人認被告戊○○涉犯右揭背信罪嫌，無非係以被告戊○○與其協議離婚後，已近七年之久，被告並未依離婚協議書所委託之事項，辦理其名下一萬八千五百股股權予其二人所生長女丁○○及次女己○○所有為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。復按事實之認定固屬事實審法院之職權，但其認定須與卷宗內證據相符合，且證據之判斷須無違客觀上認為確實之定則，始與刑事訴訟法第一百五十四條「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」之證據裁判主義無違，最高法院八十一年度台上字第二七八三號判決足為參考。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言（最高法院二十九年上字第三一○五號判例意旨參照）。又因被告在被判罪確定之前，應被推定為無罪及被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據，最高法院八十七年度台上字第三四七一號判決採取同一見解。而所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測，三十一年上字第一三一二號判例曾為釋示。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與真實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三００號著有判例。
四、訊據被告戊○○堅決否認有何背信犯行，辯稱：其係為節稅起見，所以依約定可將甲○○股份先移轉給第三人，再準備移轉給其女丁○○、己○○，此為當時約定許可之移轉方法，且當時也未訂有辦妥之期限等語。
五、經查：
（一）被告戊○○與自訴人甲○○於八十三年十一月十日所達成之「離婚協議書」第一條第三款協議內容：「女方（甲○○）名下所有怡全公司之股份一八五００股（每股面額新台幣一千元）日後過戶予丁○○、己○○所有，其股份轉讓得先指定以第三人名義登記後再登記予丁○○、己○○名下。過戶所需稅費由男方（戊○○）負擔。」，則上開協議書並未約定應於何時將自訴人甲○○所有之怡全公司股份移轉登記給其二人所生之子女。且依約定內容，被告戊○○可先將自訴人所有怡全公司股份先移轉予第三人後，再移轉給其女兒丁○○、己○○，被告戊○○所辯，已可認定。
（二）又依自訴人所提出之怡全公司八十六年十月二十一日之股東名冊，被告戊○○將自訴人甲○○名下之怡全公司股份全數移轉給案外人陳明進九千八百五十股、晁岳坤九千二百五十股，並於八十八年三月十五日將該陳明進、晁岳坤二人名下各移轉一千股給丁○○、黃玉婷，固據自訴人指訴在卷，並為被告戊○○所坦認，復有怡全公司各該股東名冊在卷足徵，則被告戊○○確有將自訴人甲○○所有之怡全公司股權先行移轉給案外人陳明進、晁岳坤二人後，再移轉給其子女丁○○、己○○，堪信為真。而被告戊○○既已依協議移轉上開自訴人名下之怡全公司股份給其子女丁○○、己○○，且證人即代課記帳業者乙○○亦證稱：戊○○有向其詢問有關移轉股份登記給子女節稅的事情等語明確在卷（見原審九十年十月十九日筆錄）。足見被告戊○○並無意圖為自己或第三人所有不法利益甚明，且被告戊○○與自訴人並未約定移轉股權完畢之時間，則被告戊○○移轉自訴人怡全公司名下股權給其子女，縱尚有未完全移轉，亦難遽認自訴人甲○○因而受有財產全之侵害，其僅係被告戊○○是否依委託本旨履行問題。揆諸上開說明，被告戊○○之行為，尚與刑法背信罪之構成要件有間。此外，又查無其他積極證據足認被告戊○○有自訴人所指此部分犯行，不能證明被告戊○○有此部分背信犯罪。
六、原判決就被告戊○○背信部分，以不能證明被告戊○○犯罪而為無罪之諭知，並無不合，自訴人上訴意旨仍執前詞認被告戊○○構成犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
參、原判決無罪，撤銷改判自訴不受理部分：
一、被告戊○○於八十五年七月間怡全公司之增資部分，係挪用公司之資金。因認被告戊○○涉犯刑法第三百三十六第二項業務侵占罪嫌。
二、按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第一項固定有明文，惟此之被害人係指犯罪當時之直接被害人而言。又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第三百三十四條，分別定有明文。
三、自訴人認被告戊○○涉犯右揭背信、業務侵占罪嫌，無非係以被告戊○○負責之怡全公司確有於八十五年七月間增資，且自訴人懷疑增資之款項，係原先怡全公司之資金，流用變成被告戊○○個人參與增資之來源，並提出怡全公司股東名冊為證，為其論據。
四、刑事訴訟法第三百十九條所定得提起自訴之被害人，係指因犯罪而直接被害者而言。依法組織之公司被人侵害，雖股東之利益亦受影響，但直接受損害者究為公司，當以該公司為直接被害人。
五、法人與自然人為不同之權利主體，兩者所享之權利或所負之義務應屬個別，不得混為一體。依法組織之公司（法人）被人侵害時，縱其他股東個人之利益亦受影響，但直接受損害者究為公司，當以該公司為直接被害人。並不因其他股東是否為公司之創立人或實際負責人而有異。其權利、義務之主體仍為公司，而非上訴人個人，從而侵占公司之財產時，其直接被害人為公司，並非上訴人個人。依法僅公司有自訴之權，且應由公司代表人以公司名義提起自訴，即訴訟之主體為公司，縱自訴人為股東，亦應以公司名義提起自訴，方屬適法，上訴人以其個人名義提起自訴，即為法所不許。
六、原審就被告戊○○業務侵占部分，未察據以為實體判決，而判決被告戊○○無罪，尚有未洽，應由本院將原判決此部分撤銷改判，改為自訴不受理判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第三百三十四條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法 官 陳 祐 治
法 官 陳 晴 教法 官 王 炳 梁右正本證明與原本無異。
偽造私文書部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
業務侵占、背信部分不得上訴。
書記官 潘 大 鵬中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十五 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。