臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第一二四六號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 文聞律師
邱玉萍律師李傑儀律師被 告 丙○○選任辯護人 陳和貴律師
劉中城律師邱永豪律師被 告 戊○○選任辯護人 嚴裕欽律師
幸秋妙律師右上訴人因被告等違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二五八號，中華民國九十一年二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一一一三六、一一八七一號），提起上訴，本院審理中，經檢察官移送併辦（併辦案號：臺灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第七八九四號），本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、丙○○及戊○○被訴違反專利法判決無罪部分，均撤銷。
乙○○、丙○○及戊○○被訴違反專利法部分，均免訴。
其他上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：乙○○係設在台北市○○○路○○○號十一樓之七「鑫晨企業有限公司」（下稱鑫晨公司）之負責人，丙○○、戊○○則分別係設在桃園縣八德市○○路○○○號「波姿峰國際股份有限公司」（下稱波姿峰公司）之負責人及董事，乙○○、丙○○、戊○○三人均明知「衝激式按摩健胸罩」係心內閣國際股份有限公司（下稱心內閣公司）已取得我國經濟部中央標準局核發之新型第０八六０五六號專利權之產品，亦明知如附表所列一至四號之圖樣係由心內閣公司所創作或業已取得商標權之商標圖樣，並使用於上開衝激式按摩健胸罩上，藉以區別產品差異性，詎乙○○、丙○○、戊○○竟未經心內閣公司之同意、授權，自不詳時間起，由乙○○委由同有犯意聯絡之丙○○、戊○○渠等所經營之公司製造仿冒心內閣公司所享有專利權，並重製或使用上開如附表所列一至四圖樣，再由乙○○所經營之公司銷售至韓國或國內等地，以欺騙消費者得利，嗣於民國（下同）八十七年五月十二日，經警至台北市○○○路○○○號十一樓之七鑫晨公司及桃園縣八德市○○路○○○號波姿峰公司查獲，並扣有如搜索扣押證明筆錄所列之仿冒胸罩等物，且為心內閣公司代表人甲○○於八十七年五月三十日及同年九月間，親自或委由韓國友人購得鑫晨公司輸出韓國銷售之仿冒胸罩等物而得知上情，案經心內閣公司訴由內政部警政署刑事警察局移送偵辦，因認乙○○、丙○○及戊○○三人共同涉有專利法第一百二十五條、商標法第六十二條及著作權法第九十一條第二項之罪嫌云云。
貳、被告三人被訴違反專利法部分：按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，案件應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第三百零二條第四款所明定。查九十二年二月六日總統令修正公布專利法全文一百三十八條，除第十一條自公布日施行外，其餘條文之施行日期，由行政院定之，嗣行政院於九十二年三月三十一日以行政院台經字第０九二００一六七一九號令發布九十二年二月六日修正公布專利法刪除現行之第八十三條、第一百二十五條、第一百二十六條、第一百二十八條至第一百三十一條條文部分，定自九十二年三月三十一日施行，亦即專利法中有關刑罰之條文予以廢止，並自九十二年三月三十一日起施行，侵害專利完全回歸民事救濟程序解決。公訴人認被告乙○○、丙○○及戊○○涉犯專利法第一百二十五條之罪，因新修正之專利法既已廢止對於該行為之刑罰，揆諸前開規定，此部分自應諭知免訴之判決，原判決未及適用新法，就被告乙○○、丙○○及戊○○被訴違反專利法部分判決無罪部分，即屬無可維持，檢察官提起上訴，指摘原審諭知被告無罪係屬不當云云，固無可採，惟原判決關於被告三人被訴違反專利法判決無罪部分，既屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○、丙○○及戊○○被訴違反專利法判決無罪部分予以撤銷改判，另行諭知被告乙○○、丙○○及戊○○被訴違反專利法部分免訴。
叁、被告三人被訴違反商標法及違反著作權法部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（參看最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例、六十九年台上字第一五三一號判決）。
二、公訴人認被告乙○○、丙○○及戊○○三人涉有商標法第六十二條及著作權法第九十一條第二項之罪嫌，無非以告訴人心內閣公司代表人甲○○及告訴代理人莊勝榮律師之指訴，扣案如搜索扣押證明筆錄所列之仿冒胸罩及告訴代理人庭呈之仿冒胸罩等件為主要依據。被告乙○○對於擔任鑫晨公司負責人並曾與告訴人有合作之事實坦承不諱（見偵字第一一一三六號卷七、九頁）；被告丙○○對於擔任波姿峰公司負責人及波姿峰公司製售「液調型磁波健康胸罩」之事實亦坦認在卷（見偵字第一一一三六號卷十四至十五頁）；被告戊○○對於伊係波姿峰公司董事之事實復坦認不諱（見偵字第一一一三六號卷二八頁）。然被告三人均堅決否認有何犯行，被告乙○○辯稱：波姿峰公司產製之胸罩內充填液體業經取得新型專利，其向波姿峰公司購買該產品以在市面上銷售，並未侵害告訴人之專利，且其並未在該等胸罩上標有告訴人商標之名稱圖樣，並無侵害告訴人之商標權，至於波姿峰公司所產製胸罩上之蕾絲，均係市面上流通而隨處可見之蕾絲花紋，並無侵害告訴人之著作權等語；被告丙○○則以波姿峰公司製售之胸罩內充填液體業已取得新型專利權，渠之新型專利範圍與告訴人之專利範圍不同，自無侵害告訴人專利權，且渠等產製之胸罩上蕾絲花紋係一般之蕾絲花紋，並未觸犯著作權等語為辯；被告戊○○則辯以：波姿峰公司所產製之胸罩內充填液體，業已取得新型專利權，至於搜索扣押當日扣得之標有「ＳＵＰＰＯＳＥ」胸罩一件，係被告乙○○委由王旭義攜至波姿峰公司之產品，使伊等在製造胸罩之過程中避免侵害他人之專利權，該件胸罩為告訴人所有之真品，自無侵害告訴人權益可言，蕾絲花紋則是工廠大量生產，其等所製作之胸罩上並無標示「わすれない」日文字樣等語。
三、經查：⑴違反商標法部分：
⒈本件如附表圖樣二、四所示之商標名稱及圖樣，確係告訴人心內閣公司向前
經濟部中央標準局（今已改制為智慧財產局）申請註冊登記，經核准取得指定使用於胸罩等商品之商標專用權，現均仍於商標專用期間內，此除據告訴人陳明在卷外，並有經濟部中央標準局（智慧財產局）核發之商標註冊證影本及商標查詢資料附卷足參（見偵字第一一一三六號卷三四、偵字第一一八七一號卷十六頁），是告訴人為該等商標之商標專用權人，殆無疑義。而附表圖樣三所示之「波式及ＳＵＰＰＯＳＥ」商標名稱及圖樣，其註冊人為「方圓百哩企業有限公司」，並非告訴人，有商標註冊證在卷可據（見偵字第一一八七一號卷十五頁），該商標之專用期間自八十三年一月一日起至九十二年十二月三十一日止，而告訴人心內閣公司係於八十三年十一月十一日始經核准設立，有公司執照在卷（見偵字第一一一三六號卷五七頁），告訴人亦無提出有經「方圓百哩企業有限公司」專屬授權使用上開「波式及ＳＵＰＰＯＳＥ」商標之證據，告訴人主張其為此商標之商標專用權人，並認被告三人有侵害其商標專用權（指附表圖樣三部分），則屬無據。
⒉就八十七年五月十二日搜索扣押之證物觀之，其中在台北市○○路○段一五
一之一號扣得疑似侵害專利胸罩一件，在台北市○○○路○○○號十一樓之七鑫晨公司查扣涉嫌違反專利法「ＤＯＵＢＬＥＳ．ＷＯＮＤＥＲＢＲＡＳ」胸罩一百零六件（含取樣查扣二件，一黑一白），在桃園縣八德市○○路○○○號波姿峰公司採扣胸罩四件（黑、白各兩件，皆編有ＤＯＵＢＬＥＳ．ＷＯＮＤＥＲＢＲＡＳ，實際數量為一千九百八十件）、胸罩三件（黑色一件、白色二件，皆日文編名，實際成品為二千三百零七件）、ＤＯＵＢＬ
ＥＳ．ＷＯＮＤＥＲＢＲＡＳ空紙盒四個（實際數量不詳）、囊袋（內有三顆磁石）六個（實際數量為七千八百二十四個）、囊袋（內有一顆磁石）六個、「ＰＯＷＥＲＹＯＵＮＧ」及ＬＹＣＲＡ吊卡各五個（ＬＹＣＲＡ吊卡實際數量為七百八十個）、胸罩一件（無磁石）、胸罩兩件（內有一顆磁石），此有各該搜索扣押證明筆錄（收據、證明）（見偵字第一一一三六號卷五五至五六頁）及扣案之證物可參，查各該扣案之證物中，除在波姿峰公司所查扣之該無磁石之胸罩一件其上有如附表圖樣二所示之商標圖樣外，其餘均無任何前揭商標專用權之圖樣。果如公訴人所指被告等三人有違反商標法之犯行，於搜索扣押之胸罩產品多達七千餘件之情形下，何有可能於各該搜索扣押之處所僅查得「一件」有如附表圖樣二所示商標圖樣之胸罩。被告戊○○辯稱，該件胸罩係鑫晨公司之乙○○委由王旭義攜至波姿峰公司之產品，使其等於製造胸罩之過程中避免侵害他人之專利權，該件胸罩為告訴人所有之真品，並非波姿峰公司仿冒製造等語，堪以採信，則公訴人執該證物認定被告等人有違反商標法之犯行，尚乏依據。
⒊告訴人將其自行在市面上所購買之二件鑫晨公司販售之胸罩送至財團法人台
灣玩具研發中心鑑定是否構成專利侵害之鑑定，該鑑定報告業已載明其中第一件待鑑定產品實物，其包裝盒上之商標圖樣及胸罩上所縫於背扣帶之標籤均為具有女性身形之圖樣及標示有「ＤＯＵＢＬＥＳ．ＷＯＮＤＥＲＢＲＡＳ」之英文字樣（見該鑑定報告第三頁），而該女性身形之圖樣及英文字樣為鑫晨公司專用，使用於胸罩等類產品之商標，有商標公報附卷可據（見偵字第一一一三六號卷二七三頁）。至第二件待鑑定產品實物，其包裝盒上之商標圖樣及英文字樣均與前述第一件待鑑定產品之女性身形圖案及「ＤＯＵＢＬＥＳ．ＷＯＮＤＥＲＢＲＡＳ」完全相同，且該二者之包裝盒及盒內之彩色說明紙張之圖案及內容亦完全相同，故該二者應為同一公司所製造之完全相同的產品，惟第二待鑑定產品，其所縫於背扣帶之標籤卻為一種具有女性身形，另一英文標示及「波之樣」中文字樣之商標，此有各該發票及財團法人台灣玩具研發中心專利侵害鑑定報告在卷可查（見原審一卷三五八至三七二頁），足見被告丙○○、戊○○之波姿峰公司於產製胸罩，並交由鑫晨公司之被告乙○○於市面上銷售時，確無在其上標示告訴人所有如附表圖樣
二、四所示之商標名稱圖案。就搜索查扣之證物觀之，被告乙○○、丙○○及戊○○等三人並無侵害告訴人商標權之情事，此就告訴人僅以被告乙○○、丙○○違反專利法之規定委請內政部警政署刑事警察局向公訴人聲請搜索票並提出告訴，而未就被告等三人有違反商標法之規定聲請搜索票，且在告訴狀中亦未提及被告有何違反商標法之犯行（見聲字卷第八頁、第九頁），亦可窺知一、二。
⒋雖告訴人稱其曾委託友人及自行至韓國購買鑫晨公司外銷至韓國之胸罩，其
上有告訴人所擁有如附表圖樣二至四所示之商標圖樣，被告乙○○、丙○○及戊○○顯然在渠等所製售之胸罩上使用如附表圖樣二至四所示之商標，所為顯然侵害告訴人之商標專用權云云。然查告訴人提出，其於八十七年九月四日由外交部駐韓代表處人員丁○○陪同，於韓國所購買，其上蓋有駐韓代表處經濟組章戳，且由丁○○簽名之物品，經本院當庭勘驗，於包裝盒及紙張標有附表二圖樣二之雙液圖商標、而胸罩的布編及紙做的吊帶有「波の樣」標示字樣（見本院上訴字二卷九十三年二月十日審判筆錄十一頁），惟其採證之過程未經偵、審機關介入而加以適當之監督，則該項證物是否可為本案之證據，已有可疑，復據外交部駐韓國代表處於九十二年九月十七日函所載「說明三、經洽韓國ＬＧ ＳＨＯＰＰＩＮＧ公司相關主管告稱，該公司之業務經營型態為郵購，並在韓國國內主要都市設有賣場，依據本案所提供之證物，包括雜誌影本及收銀機單據影本等研判，該物品應係自該公司設於漢城市楊川區木洞之賣場售出，木洞賣場業已於二○○○年初結束營業，相關人員皆已遣散。另依該公司紀錄，該產品並非由ＥＯＳ公司直接供應，應係由ＦＡＭＩＬＹ通商公司供貨，至於ＦＡＭＩＬＹ通商公司之物品由何處來，該公司並無所悉....。四、復洽漢城地方法院公司註冊處查閱ＥＯＳ公司現況，依據公司登記現況，該公司已於二○○二年十二月一日清算終結，公司負責人電話亦無可查考。五、再洽ＦＡＭＩＬＹ通商公司相關主管告以，該公司過去確曾與ＥＯＳ公司往來，由於產品項目繁多，已不復記憶該產品供貨情形，而且據悉ＥＯＳ公司已結束營業，公司業已解散，若要查詢相關事項，有實際之困難.. 」，有該代表處韓部字第○九二○○○○八○○○號函附於本院上訴二卷可據。則該胸罩是否確由被告丙○○、戊○○之波姿峰公司所生產製造，進而賣予鑫晨公司，並經由鑫晨公司之被告乙○○外銷至韓國，亦難以認定。又該扣案胸罩經本院勘驗發見其上之布編及紙做的吊帶有波姿峰公司「波の樣」標示（此非告訴人之商標），另於包裝盒及紙張標有附表二圖樣二之雙液圖商標（屬告訴人之商標），若被告等人確有防冒告訴人公司商標之行為，何以在告訴人之商標外，另再加上波姿峰公司之布標及吊牌，一件商品有二件商標，豈非啟消費者疑竇，更且陷己身於遭刑事訴追之風險？且該有告訴人商標之吊牌（紙質）係掛在商品上，包裝盒僅係該商品之包裝，非係縫在商品上，究係何人附掛其上並予以使用有告訴人商標之包裝盒，亦難以究明。雖告訴人公司代表人甲○○陳稱：上開扣案證物係伊提出，伊先去買，為了求證，再去韓國代表處請他們陪同我去買（見本院上訴字二卷九十二年二月十二日訊問筆錄三至四頁）。而陪同告訴人購買產品之丁○○到庭證稱：「（問是否記得產品當時有何吊掛的牌子？）沒有注意到。」、「（問陪告訴人回代表部的時候，產品一直都在你手上？）我不記得是否一直在我手上。」、「（問你是否跟告訴人一起回代表部？）我不太記得了，我只記得有去買，是否有跟告訴人回代表部我不記得」（見九十二年二月十二日訊問筆錄五至六頁），是告訴人於證人丁○○陪同前往購買上開胸罩時，有無上開標有附表二圖樣二之雙液圖商標圖樣（即告訴人商標）之包裝盒及紙張、吊牌，均屬可疑。況且被告乙○○、丙○○及戊○○等三人均堅決否認，告訴人所稱委託友人或自行至韓國購買之胸罩為渠等生產製造及外銷，是告訴人此節所指，尚難令本院認定告訴人由我國駐韓國代表部人員陪同購買之胸罩，確係被告等三人仿冒告訴人商標所生產、製造及外銷至韓國販售，自難執此為不利於被告三人之認定。
⑵違反著作權法部分：
⒈告訴人公司代表人甲○○雖主張其就本案如附表圖樣一所示之蕾絲花紋圖樣
有美術著作權，並提出台灣黛利國際有限公司出具之證明書一紙為證，然查告訴人於偵、審中就此加上「わすれない」日文字樣之蕾絲花紋圖案，並未提出確係其本人創作之著作權原件供本院審酌，於原審審理中並稱業已無該著作權之原始圖稿（見原審一卷一九九頁）等語，則該加上「わすれない」日文字樣之蕾絲花紋圖案，是否確為告訴人所創作，已值懷疑。且甲○○於偵訊中所陳「胸罩上花紋一半是蕾絲公司提供，一半是我自己設計的。」（見偵字第一一一三六號卷一０一頁），於原審審理中並供陳「是內衣工廠提供布料，加上自己的創意，就是日文的部分，還有橫排的葉片經過變動。因為加上日文之後，會整個加長，機器上排不上，所以必須變動。」等語（見原審一卷二○一頁），尤足見告訴人僅在一般市面上流通之蕾絲花紋圖樣上加上「わすれない」日文字樣，該圖樣並非完全為告訴人所創作甚明，則告訴人就此是否得主張著作權，亦值深究。
⒉「按著作權法所稱之著作，係著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作
品除須為思想或感情上之表現且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之，而此所謂原創性程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度（即新穎性）要高，但其精神作用仍須達到相當程度，足以表現出作者之個性及獨特性，方可認為具有原創性，如其精神作用的程度甚低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要，此乃我國著作權法第一條規定該法制定目的係為『保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展』之故，是為調和社會公共利益，若精神作用程度甚低之作品，因不具有原創性，即非著作權法所稱之著作，不應受該法之保護，以避免使著作權法之保護範圍過於浮濫，致社會上一般人民於從事文化有關之活動時動輒得咎。」；又「按著作權法所謂『著作』，係指『屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作』，故受著作權法保護之著作，必須具備『原創性』，亦即該著作須具有原創性之創作，且足以表現著作個性或獨特性之程度，才是著作權法所保護的著作。而美術著作則係著作權人以智巧、匠技、描繪或表現之繪畫、雕塑、書法或其他具有美感之創作。」（參看本院八十七年度上訴字第三二四九號判決及本院台南分院八十六年度上訴字第九四八號判決）。是告訴人於在一般市面上流通之蕾絲花紋圖樣上加上其本身之創意（即「わすれない」日文字樣）後所形成如附表圖樣一所示之「創作」，是否為著作權法所保護之『著作』，端視該創作是否具有人類之精神作用在內，具備表達構想之形態及原創性，且具有一定之創作高度而定，查告訴人所創作之如附表圖樣一所示之蕾絲花紋圖樣，因告訴人僅在一般市面流通之蕾絲花紋圖樣上加上日文字樣，顯然無法表現出告訴人獨有之個性及獨特性，本院因認該創作不具有原創性，非屬著作權法上所稱之美術著作，自不受著作權法之保護。
⒊再者，告訴人係將該創作之蕾絲圖樣用於製作胸罩，於原審審理中並已坦認
該如附表圖樣一所示之花紋圖樣係為了大量生產胸罩所用等情（見原審一卷一九九頁），按「著作權所保護之對象，係表達構想之形態及其原創性，而所謂『重製』指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄及其他方法有形之重要複製作，又美術著作依性質僅專有重製、展示、改作權利而不及於依該著作圖形所製成之成品，至依圖形所成之成品係實施權，圖形所蘊含之原理、原則功能、技術應係專利權之範疇。被告生產之鑰匙圈，係以機械製造之『製成品』，該『製成品』既非著作，自非著作權保護之對象（參看最高法院八十四年度台上字第七八０號判決、本院八十四年度上更（二）字第八八二號判決）。又著作財產權，僅在保障著作，製成品不受著作權法之保護，應依專利法保障其權利；再依內政部台（八一）內著字第八一二四四一二號函釋略以美術工藝品，以可表現思想感情之單一物品之創作方屬之，特質為一品製作，亦即為單一之作品。如係以模具製作或機械製造可多量生產者，則屬工業產品，並非著作權法第三條第一項第一款所定之著作，自難認係美術工藝品之美術著作。美術工藝品乃具有裝飾性價值，可表現思想情感之「單一物品」之創作，如係多量生產則屬工業產品，應不受著作權法之保護（參看最高法院八十四年度台上字第五二二０號判決、本院台中分院八十二年度上訴字第一八八四號判決、本院八十七年度上易字第二０五六號判決），是本件告訴人主張其有著作權之如附表圖樣一所示之美術著作，既僅係大量生產之工業產品，自不受著作權法之保護。
⒋況前揭八十七年五月十二日搜索扣押之證物中，除在波姿峰公司所查扣該無
磁石之胸罩一件其上有告訴人所主張之如附表圖樣一所示之圖樣外，其餘均無任何胸罩使用告訴人所主張擁有著作權之加上「わすれない」日文字樣之蕾絲花紋圖案，此業經本院檢視各該證物確認無訛，惟本院既已認定該如附表圖樣一所示之蕾絲花紋圖樣不受著作權法之保護，大量生產之工業產品亦無著作權法之保護，且該件胸罩係屬告訴人所製之真品等情，業如前述，自難因當日搜索扣押之胸罩上無日文字樣蕾絲花紋與告訴人所主張擁有著作權之有日文字樣之蕾絲花紋圖樣相同，而認被告等三人有共犯違反著作權法規定之行為。
⒌至告訴人所稱其曾委託友人及自行至韓國購買被告等三人製造、外銷至韓國
之胸罩，該胸罩均屬仿製其所有「衝激式按摩健胸罩」所製造，其上有如附表圖樣一所示之蕾絲花紋圖案，被告乙○○、丙○○及戊○○顯然侵害其所有之美術著作云云。然查，依該證據，本院無從認定該胸罩確係被告等三人所生產、製造及外銷，無法形成有罪之心證，詳如前述，自亦不得採為不利於被告三人證據之認定。
⑶綜上所述，被告三人前揭所辯各節，均堪採信。此外，本院復查無其他積極證
據，足認被告乙○○、丙○○及戊○○三人確有前揭公訴人所指之違反商標法、著作權法之犯行，原審諭知被告乙○○、丙○○及戊○○三人被訴違反商標法及違反著作權部分無罪之判決，經核並無不合。
⑷檢察官上訴意旨略以，被告戊○○係告訴人公司代工工廠負責人，被告乙○○
負責之鑫晨公司係告訴人公司貿易商，均互有生意往來，八十六年八月二十八日三方與ＥＯＳ公司簽定六萬四千件之訂單同意書，然出貨六千九百四十八件後即終止，鑫晨公司與被告丙○○、戊○○負責之波姿峰公司，竟於八十六年十月六日互簽定外銷訂單供貨予ＥＯＳ公司，在此之前之同年六月十日由被告戊○○親自簽收之三千二百米繡有日文，為告訴人公司美術著作之蕾絲卻流向不明，被告等所為時間密接，原為告訴人買主之ＥＯＳ公司無故終止契約後，卻成為被告等人之銷售對象，經告訴人於八十七年赴韓國，由外交部駐韓國代表處協助取得被告等人仿製告訴人具有專利權、商標權及著作權之產品，採證過程一切合法，且足以證明被告等人犯行，原審未加審酌或查證，逕認該證據無證據能力，自有未洽，求予撤銷原判決云云。惟告訴人提出之八十七年九月四日購於韓國之胸罩一件，據證人丁○○稱，就胸罩上有無吊牌、是否由其保管該購得之胸罩等節，均不復記憶，已如前述，自無從確認告訴人代表人甲○○提出之胸罩，係維持於購買當時之現狀，又經外交部駐韓代表處查證，甲○○購得胸罩之ＬＧ ＳＨＯＰＰＩＮＧ公司稱，該胸罩係該公司設於漢城市楊川區木洞之賣場售出，然該商場已於非由ＥＯＳ公司直接供應，應係由ＦＡＭＩＬＹ通商公司供貨，而ＥＯＳ公司現況已於記憶該產品供貨情形等情，亦有上開代表處函件附卷可據，是檢察官上訴指摘ＥＯＳ公司原為告訴人買主，無故終止契約後，成為被告等人之銷售對象，告訴人代表人甲○○於韓國購得之胸罩係出自被告等人仿冒，出口至韓國，由ＥＯＳ公司售予ＬＧ ＳＨＯＰＰＩＮＧ公司一節已無從查證，依罪疑有利被告原則，自不得據之為被告等人不利之認定，檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
四、至告訴人提出之其他證明先前曾與被告乙○○、戊○○有合作關係之證據，因與本案提起公訴之犯罪事實無所關連，且僅可證明告訴人先前與被告乙○○、戊○○有合作關係，而雙方合作並不愉快之事實，該等證據自無從為被告不利之認定，本院就此不另論述。又告訴人所指被告等人仿冒其商品進而銷售至韓國之胸罩，其上之包裝紙、說明書、板子上之文字、圖樣，顯然侵害其文字著作及美術著作，被告等人所生產之胸罩囊袋，亦侵害其著作權云云。因此部分所涉違反著作權法之犯行，並不在公訴人起訴之犯罪事實內，且本案業已諭知無罪，該部分與本案顯無何實質上一罪或牽連犯、連續犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，顯不在本院審酌之範圍內，於此一併說明。
肆、本案既諭知無罪、免訴，則移送併案審理部分（臺灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第七八九四號）與本案顯無何實質上一罪或牽連犯、連續犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，自應退回由檢察官另為妥適之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第三百零二條第四款，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 黃 金 富法 官 林 明 俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭 進 忠中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日