臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第一二五八號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 唐達興 律師
孫銘豫 律師邱榮英 律師右上訴人，因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院，九十年度訴字第六八四號，中華民國九十一年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年偵字第四０九０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之制式九０手槍（管制編號0000000000，含彈匣壹個）壹支沒收。又殺人，未遂，處有期徒刑伍年肆月。應執行有期徒刑捌年；併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之制式九０手槍（管制編號0000000000，含彈匣壹個）壹支沒收。
事 實
一、丙○○明知可發射子彈具殺傷力之制式克拉克十九型九０半自動手槍壹支（含彈匣壹個）及口徑九釐米子彈參顆，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款之槍砲、彈藥，非經主管機關許可不得寄藏之，竟基於寄藏之犯意，自民國八十九年五月間起，在台北市○○路在方世祥（業已死亡）開設之茶行受其之委託，未經許可而埋放於基隆市二信中學後山廢墟內而寄藏之。迨於九十年九月間因遭人恐嚇而隨身攜帶前揭制式手槍（內含彈匣一個及三顆子彈），詎九十年九月二十三日上午七時許，至基隆市○○路○○○號七樓「佳樂迪ＫＴＶ」唱歌時發覺其女友馬郁涵在七０七包廂與乙○○等人一起唱歌，欲將女友馬郁涵帶離包廂之際，乙○○企圖阻止馬郁涵離去，致使丙○○心生不悅，雙方即在包廂外之走廊發生爭吵，丙○○隨即另行起意取出前開制式九０半自動手槍，乙○○見狀即趨前搶奪丙○○之手槍，丙○○明知其持有之手槍內已裝填子彈，又以乙○○與其近身拉扯手槍之短距離，如果擊發子彈必定會擊中乙○○身體部位而發生死亡之結果，且應注意手槍擊發子彈之力道甚巨，以當時發生拉扯之地點周遭擠滿人群之情況，一旦擊發子彈亦可能傷及他人，丙○○竟仍不注意此傷及周遭人群之可能，基於殺害乙○○之故意將乙○○往後推並扣擊扳機，致子彈擊中並貫穿乙○○之腹部後倒地，同時擊中站在乙○○身後之甲○○右大腿並貫穿，造成乙○○受有腹部槍傷併小腸五處穿孔破裂、腸繫膜穿孔血管斷裂、乙狀結腸穿孔破裂、左下骼血管破裂出血、腹膜炎、右側坐骨神經槍傷等傷害，甲○○受到右大腿貫穿性槍傷之傷害（此部分業據甲○○於原審審理時陳明其未提出告訴，即表示不告而撤回告訴，詳如後述），丙○○見狀旋即攜同馬郁涵逃離現場，乙○○及甲○○即由在場之朋友送醫救治，而倖免於難。嗣於同日下午三時十五分許，丙○○心知鑄下大錯，遂自稱「小澎」向基隆市警察局第一分局報案提供做案槍枝棄置地點，經警在基隆市○○路○○○號「大白鯊魚丸店」對面垃圾堆內，當場起獲制式克拉克十九型九０半自動手槍壹支（含彈夾一個）、口徑九釐米子彈二顆並循線查獲丙○○。
二、案經被害人乙○○告訴及基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○於原審及本院審理時固對八十九年五月間持有扣案之制式槍、彈，並於九十年九月二十三日持該扣案槍、彈前往基隆市○○路○○○號「佳樂迪ＫＴＶ」，並扣案之槍彈擊發後射入乙○○之腹部貫穿後，又貫穿站立於乙○○後方之甲○○右大腿均坦承不諱，惟辯稱：其取出手槍之目的僅係要嚇嚇告訴人乙○○而已，因此取出手槍後槍管原本朝上，且手指並未放置在扳機處，係因乙○○與其拉扯搶奪手槍之際，忽然擊發子彈，其並未扣擊扳機等語。然查：
（一）扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，「一、送鑑九０手槍一枝認係奧地利ＧＬＯＣＫ廠十九型口徑九ｍｍ制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，槍號為ＢＨＢ０５５，機械性能良好，認具傷殺力。二、送鑑子彈二顆，均認係口徑九ｍｍ制式子彈，可供上述槍枝裝填發射，均認具殺傷力。」此有該局九十年十月三日刑鑑字第一九三九五六號鑑驗通知書在卷可稽（偵查卷八頁），因此扣案槍、彈為制式槍彈並具有殺傷力首堪認定。
（二）並扣案手槍經內政部警政署刑事警察局於九十一年二月二十一日以刑鑑字第０九一００二五一九八號函覆稱「發射子彈應實施下列步驟：一、將槍枝之彈匣取下，裝填適用之子彈於彈匣中，復將彈匣裝回槍枝上。二、彈匣裝彈置於槍枝上後，將滑套向後拉至定位並放開滑套，此時滑套會將彈匣中子彈上膛於槍管彈室中。三、子彈位於槍管彈室中後，扣動槍枝扳機（需同時觸壓扳機上之扳機保險）釋放撞針，撞擊子彈底火引爆子彈內火藥，火藥爆炸之推力即可發射彈頭射出槍口。」「手指未扣扳機，依本案槍枝結構與保險裝置設計情形進行研判，於正常情形下，不致發生拉扯槍管而導致子彈擊發之情形。」「本案槍枝如欲擊發子彈，於正常情形下，必須踐行上述三個步驟，如僅與他人拉扯槍管，並未發生拉動滑套將子彈推送上膛之情形時，理應無法擊發子彈，惟如因與他人拉扯槍管時，同時發生拉動滑套之情形，且任一方於拉扯時扣觸扳機（需同時觸壓扳機上之扳機保險），仍不排除有擊發子彈之可能。」（原審卷
八十四、八十五頁），因此依據上述函稱，本件擊發子彈之關鍵因素乃為扣觸扳機及同時觸壓扳機上之扳機保險，而以乙○○係面對槍口方向與被告丙○○拉扯手槍，而扣擊扳機需要往後扣擊，乙○○應無可能光憑拉扯手槍之槍管部位作用力即可擊發子彈，復且如乙○○可以掌握手槍之扳機部位並進而有機會扣擊扳機，乙○○應該已順利奪取手槍到手，豈可能仍使該手槍之槍管朝向自己而擊發子彈，是以被告丙○○辯稱其不僅未將手指放置於手槍扳機處，且子彈擊發之原因乃乙○○之拉扯手槍造成，顯屬卸責之詞，不足採信；又被告於偵查中亦坦承伊有扣扳機（偵查卷十二頁反面）是本案子彈擊發之原因乃因被告丙○○扣擊扳機及扳機上之保險所致，亦足認定。
（三）被告丙○○應知悉手槍子彈發射後對人體足致產生死亡之結果，且在乙○○與其站立位置接近至得以拉扯其持有手槍之短距離下扣擊扳機，子彈足以因射中乙○○之身體重要部位而造成死亡，其仍對準告訴人乙○○之腹部扣擊扳機，亦為其所是認（偵查卷十二頁反面）是以其確有殺害乙○○之犯意應足認定。
參以被害人甲○○於警訊時供述：「當時我在現場．．．，其中有一人突然拿出一把槍朝我的方向比劃，而乙○○在我前方約一公尺處，然後我就聽到槍響，子彈就從乙○○前腹部貫穿而流彈又從我的右大腿內側進、外側出。」（警卷二十二頁），證人吳文忠於警訊時供稱：「．．．然後看見乙○○衝上前出手，似要搶該男子手上的槍，也好像是要把槍撥開，後來乙○○被該男子往後推開，持槍男子．．．結果就看到他開槍，聲音很大聲，也有很多煙，乙○○就中彈倒地．．．」（同卷四十六、四十七頁），甲○○於原審亦供明係被告與告訴人乙○○拉扯完後才聽到槍聲（原審卷六十六頁），告訴人乙○○於原審亦陳明：「．．．我確實有試圖去阻止一把槍，但有．．．然後我就跌倒，在跌倒過程中又被槍擊傷．．．」（原審卷三十頁），證人丁○○於警訊時供述：「．．．我隨即跟著出去，看到我朋友乙○○與不知名男子在拉扯，另有
二、三名不知名男子要將乙○○拉開，不一會我即聽到槍聲，乙○○腹部中槍倒地．．．」（警卷五十八頁）等情以觀，足證乙○○是被告將其往後推及其餘人等將其拉開後，被告持搶對其腹部射擊至為明顯，益證被告確有殺意尤無可疑。至被告及其餘人證（含甲○○、丁○○等）嗣後所為係雙方拉扯中發生槍聲之陳述，除被告乃推諉卸責之詞外，其餘人證或係迴護被告或係因時隔已久，均難以遽採，附此敘明。又在告訴人乙○○與其爭吵拉扯時，「佳樂迪ＫＴＶ」走廊上有兩方之朋友或旁觀者多達十餘人在勸阻或圍觀，此有被害人甲○○、與證人吳文志、廖世雄、洪聖豪、丁○○、馬郁涵之證述，及警訊中繪製之現場圖在卷可參，因此被告丙○○應注意於當時走道之密閉空間中擠滿十餘人，擊發子彈除了可以傷害乙○○，尚可能傷害其他人，其亦無不能注意之情況，竟仍不注意而仍逕行擊發子彈，因此其擊發殺害乙○○之子彈後貫穿乙○○腹部，而又貫穿站在乙○○身後之甲○○大腿，傷及甲○○，因此其對甲○○亦有過失傷害之情甚明（過失傷害部分已經甲○○於原審表示不告，詳如後述，亦此敘明）。
（四）又告訴人乙○○及甲○○係因被告乙○○擊發之子彈所傷，除有該二人之指述及前開證人等之證述外，並有診斷證明書六紙在卷足憑。
（五）縱上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告乙○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可寄藏手槍罪、同法第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪、刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人未遂罪。被告已著手於殺人行為而未遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段減輕其刑。其以一行為同時寄藏手槍及子彈，為想像競合犯，應從一重之寄藏手槍罪處斷。被告於九十年九月二十三日犯本件，而槍礮彈藥刀械管制條例業經修正並經總統於九十年十一月十四日公布施行，該次修正刪除該條例第十九條（即關於強制工作之規定）比較修正前、後之法依從新從輕法則，以修正後即現行法對於被告有利，應適用現行法。公訴意旨就槍、彈部分認應論以持有槍、彈罪處斷，然依被告於警訊中所述，扣案之槍彈乃第三人方世祥交付由其保管，因此依據八十八年度台上字第七六一號判決要旨，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項（原審誤載為第八條第四項）、第十二條第四項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪。是以本件槍彈係先由方世祥持有行為，方世祥並無贈與被告之意，因此乃係交託被告保管之目的，此行為應屬寄藏行為，而非單純持有，惟因寄藏行為與持有之客觀犯罪態樣均相同為持有，此部分犯罪事實應已論及，惟因未經許可持有或寄藏手槍，與未經許可持有或寄藏子彈罪，分別依序同規定於槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項與第十三條第四項，故無變更起訴法條問題；又被告寄藏扣案手槍（含彈匣）子彈之初，並無殺人之意圖，係於無故寄藏行為繼續中，因遭人恐嚇危害安全而將扣案槍彈隨身攜帶以供防身之用，詎料九十年九月二十三日上午七時許，與乙○○突發為女子馬郁函發生爭執之狀況，而持以殺害乙○○，無故寄藏手槍子彈，因屬繼續犯，其後為殺人而持有之行為，仍屬原寄藏繼續犯行之一部，無從割裂而另論一意圖供犯罪而寄藏罪，亦不得因其後持以殺害他人，而追溯合併論以一個意圖供犯罪之用而寄藏罪，按「未經許可持有槍彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而持有槍彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。（參照本院二十九年上字第一五二七號判例）。」有最高法院八十五年台上字第三七三四號判決可資參照。被告早已持有槍彈後另行起意殺人，是其無故寄藏手槍、子彈與殺人未遂罪間，應係另行起意，應予分論併罰。是公訴人認被告所犯未經許可持有手槍與殺人未遂行為，有方法、結果之牽連犯關係，亦有未合。
三、原審據以論科，固非無見。惟查：㈠被告持槍、彈對告訴人乙○○腹部射擊之過程，致乙○○中彈倒地，經送醫急救得宜，倖免於難，被告將乙○○往後推，再以槍、彈射擊其身體重要部位之腹部，所犯係殺人未遂罪，有如前述，原判決認係犯傷害罪，尚有未洽；㈡被害人甲○○固於警訊時明示就被告對其過失傷害部分要提出告訴，惟其於原審九十一年一月三十一日審理時經詢以：「是否要告丙○○？」答以：「我沒有告他。」（原審卷六十五、六十六頁）可見其於原審辯論終結（九十一年三月五日）前已明示不告（撤回）之意，被告亦於九十年十二月六日原審庭詢時供述已與甲○○成立和解（同卷二十七頁）可見甲○○撤回告訴之意甚明，依法應諭知不受理判決；而此部分犯行，公訴人認係普通傷害罪，固有未洽，惟因公訴人認此與殺人未遂犯行係想像競合犯，本院爰不另為不受理之諭知，原審仍予以審理、判決，亦有未洽；㈢扣案除手槍及子彈外，尚有彈匣一個，因其係手槍之一部分，原判決漏未宣告沒收，即有未合；㈣未經許可持有或寄藏手槍與未經許可持有或寄藏子彈，分別依序同規定於槍礮彈樂刀械管制條例第七條第四項與第十二條第四項，自無變更起訴法條問題，原審援引刑事訴訟法第三百條變更起訴法條，併有未洽。㈤被告於九十年九月二十三日犯本件，而槍礮彈藥刀械管制條例第十九條已經修正刪除，並經總統於九十年十一月十四日公布施行，原判決未比較應適用法律，尤有未合。被告上訴論旨，猶執陳詞，否認有殺人及傷害之故意，殊無足取；檢察官上訴論旨，據以指摘原判決論以傷害罪為不當，量刑亦太輕，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告竟持殺傷力巨大之槍彈出入公共場所，並為爭風吃醋之理由即亮出具有強大殺傷力之槍彈，且該次行為對乙○○之傷害甚為巨大，且遺有需長期追蹤治療之後遺症，但犯後已於本院審理時與告訴人成立民事上和解並賠償告訴人之損害，藉以彌補之意思，事發後尚能立即繳出槍彈等一切情狀，分別量處有期徒刑如主文所示之刑及諭知罰金易服勞役之折算標準，並定其應執行刑及諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案之制式手槍（含彈匣一個）為違禁物，應依法沒收之。扣案子彈二顆業經試射完畢，應已不具殺傷力，無庸併予沒收；又被告選任辯護人主張被告於九十年九月二十三日十五時十五分以電話向基隆市警察局第一分局陳報作案槍、彈藏匿地點經警前往起出扣案係屬自首云云，經本院向該分局函查據其函復，九十年九月二十三日十一時五十分員警已對佳樂迪ＫＴＶ組長宋至忠製作筆錄，查明作案者係綽號奧利微之被告丙○○，被告即一星期前往消費三、四次之常客等情，有該分局九十一年十月二十一日基警分一刑字第０九一００一七五一八號函附卷可憑，復觀諸宋至忠警訊時已指明被告於作案後，即匆忙離去，臉色十分慌張，有該筆錄（警訊卷四十二頁），足見警方早於被告向警陳報槍、彈藏匿地點，經警前往起出前數小時，即已知被告係本件犯罪行為人，故被告之陳報，與自首要件不合，均併此敘明。
據上論結、應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項前段、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣第二條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 陳 榮 和法 官 李 英 豪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄭 信 昱中 華 民 國 九十二 年 四 月 七 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。