臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第一三七號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 庚○○指定辯護人 本院甲○右上訴人因強盜等案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴字第三六七號，中華民國九十年十月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一○九五一號，併案審理案號：八十九年度偵字第三七五八號、第三八七六號、第四六四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
庚○○共同以犯強盜罪為常業，處有期徒刑壹拾伍年，褫奪公權柒年，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作叁年。扣案膠帶壹批及如附表貳、參所示之物均沒收。
事 實
一、庚○○自民國七十年起，即有違反國家總動員法、竊盜、槍砲彈藥刀械管制條例等前科，竟仍不知悔改，僅因平日缺錢花用以維生活，即分別夥同陳榮振、黃世東（均由臺灣士林地方法院另案審理）、許錫銘、常維同、朱家康（均由本院另案審理中）、劉榮馴（由臺灣高雄地方法院另行審理）及年籍姓名均不詳、綽號「阿財」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於常業之犯意聯絡，於附表壹所示之時、地，或三人、四人一組，或由庚○○分持於八十八年間，以新台幣（下同）六萬元之代價，自板橋某不知名之賭場處，購得具殺傷力之德制八厘米改造模型槍（已扣案），或持在不詳地點購得類似九○不詳材質之玩具手槍（因未扣案，致無法證明具殺傷力），其他參與之人或分持渠等共有之膠帶、西瓜刀、螺絲起子等物，共同以強暴致使他人無法抗拒之方式，或使人交付，或強取丁○○等人之財物，並趁機逼迫丁○○等人說出金融卡密碼，持以盜領得存款多次（有關之犯罪行為人、犯罪時間、地點、被害人、犯罪方法及犯罪所得均詳如附表壹所示），強盜所得財物除已起獲部分發還被害人外，餘則由參與之人朋分或變賣花用，並均恃此維生。嗣於八十八年七月七日於附表編號一之被害人住處扣得被告之作案工具膠帶一批（被告與共犯所有）及剪刀一把，迄八十九年四月十一日下午五時三十分許，為台北市政府警察局刑事警察大隊、內政部刑事警察局、台北市政府警察局士林分局及電信警察第一中隊專案小組人員，在台北縣新店市○○街○○○號之前查獲朱家康後，因而循線得知上情，並先後在台北縣新店市○○路○○號九樓取出朱家康之郵局存摺簿一本，在台北縣土城市○○街○○○巷○號三樓卓建良（已由檢察官為不起訴處分）住處起出部分強盜所得財物，在台北市○○區○○街○○號二樓取出如附表參所示供犯罪所用或預備供犯罪使用之棉質黑色及白色手套共三雙、槍型瓦斯噴霧器一支、小型開山刀一支、大型螺絲起子二支、老虎鉗三支、螺絲起子一支、美工刀一支、鋼管切割器三支、鑿刀一支、小型瓦斯槍（無法發射金屬彈丸或子彈，不具殺傷力）一支及伸縮刀一支等作案工具，以及在台北縣○○鄉○○路○段七六對面空地廢棄之長沙發下起出如附表貳所示供犯罪所用或預備供犯罪所用之具有殺傷力之德制八厘米改造模型槍一枝（槍枝管制編號：0000000000）、土造子彈十六顆（經試射鑑驗五顆，僅餘十一顆）及改造子彈七顆（經試射鑑驗二顆，僅餘五顆），以及西瓜刀一把、剪鐵條工具一支、伸縮警棍一支、鐵撬二支、活動板手一支、鴨嘴鉗一支、老虎鉗一支、Ｔ型板手一支、開口板手四支、十字型起子一支、膠帶二綑、口罩六個、手套四組、白色繩索二條、帽子一頂等作案使用之工具。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，以及請求併案審理。
理 由
一、訊據被告庚○○對於附表壹所述之時、地強盜及盜領存款之事實均坦承不諱（見本院卷第七十四至八十一頁、第一０五至一０九頁），核與共犯黃世東於警訊、檢察官偵訊中（筆錄附於八十八年偵字第七０三一號偵查卷），共犯許錫銘、常維同、朱家康、劉榮馴於警訊、檢察官偵訊及原審法院訊問時所供情節大致相符，且經被害人Ａ女、丁○○、丑○○、子○○○、午○○、蕭春萌、卯○○、巳○○、寅○○○、黃天勇、乙○○、朱家慧、癸○○、己○○、丙○○、辛○○○、辰○○及壬○○○於警訊或檢察官偵查時指述甚詳，並有附表壹編號一現場照片、車輛照片數張、編號二常維同盜領提款之照片四張與現場財物被搜刮之情形之照片七張、編號八現場拍攝之照片四小張、編號五、六及八之贓物認領保管單及編號八之損失清單、台北市政府警察局士林分局之書函一紙、常維同指認扣案槍枝之照片一張附卷足憑，即共犯許錫銘、常維同及朱家康於本院另案（九十一年上更一字第十九號）調查時亦均供認上情不諱（見本院卷第一一九至一二五頁所附筆錄），而於附表壹編號八之犯罪地點內經採集銼冰杯及口罩上之唾液送鑑驗結果，與共犯朱家康ＤＮＡ之ＨＬＡ─ＤＱＡ１、ＰＭ及ＳＴＲ型別相符，該型別在台灣地區中國人中分布之機率預估為５‧０９乘以１０之負１３次方，有內政部警政署刑事警察局八十九年四月十九日（八九）刑醫字第四一八五二號鑑驗通知書在卷（見本院卷第一一四至一一七頁）可參，此外又有被告庚○○所有供犯罪所用之膠帶一批以及如附表貳之物，係被告庚○○所有，且供被告與其餘共犯一同犯罪所用之槍枝、子彈及其餘作案工具一批、附表參所示共犯許錫銘、常維同、朱家康三人所有亦供犯罪所用之作案工具一批扣案可證，事證至為明確。雖被告庚○○於本院審理時雖辯稱：扣案槍枝並不能用，附表一編號六部分並未搶那麼多，也沒搶到手錶云云（見本院卷第一四一頁）。惟查，庚○○確有持扣案手槍與其餘共犯為如附表壹編號七及八之強盜事實，業據被告於本院調查時供承在卷（見本院卷第七十八至八十頁），而扣案槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗之結果：認送鑑改造點２２手槍（槍枝管制編號：0000000000），實係以德國製八厘米改造半自動手槍，將槍管內阻鐵車通槍管改造而成之改造模型槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑改造子彈成品十六顆，認均係具直徑約９ｍｍ之金屬彈頭之土造子彈，經採樣五顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；送鑑改造子彈成品七顆，認均係由玩具子彈加裝直徑約８ｍｍ之金屬彈頭改造而成，經採樣二顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十九年四月二十日刑鑑字第四七六三二號鑑驗通知書在卷（見本院卷第一０三頁）可稽，另依被害人黃天勇之指訴，其確被劫走現金二十萬元，男用勞力士手錶二只、女用勞力士手錶一只及茶葉約一百二十斤（見三七五八號偵查卷附黃天勇警訊筆錄），則被告庚○○上開所辯，應係避重就輕之詞，自不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。至被告於審理時雖稱附表一編號三之犯行朱家康亦有參與（即共四人）云云（見本院卷一四一頁），惟被告之前未曾如此供述，且朱家康亦未供認有此部分犯行，參以被害人丑○○迭次指稱當時之歹徒共三人（見三七五八號偵查卷附丑○○八十八年九月十日、八十九年四月二十日筆錄），是本院自難憑被告前開所供即認朱家康有參與該次犯行，併說明之。
二、按刑法上所謂之「常業犯」，係以同一犯罪行為之意思反覆為之，且賴以為生即成立，祇須有賴某種犯罪為生活，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短為標準，亦不以專賴該犯罪為唯一生活依憑之必要，縱令尚有其他職業，仍無礙於常業犯之成立。經查，被告於原審審理中已坦承犯強盜罪係因平日缺錢花用（見原審卷第二一九頁），於本院調查時，亦坦承因缺錢花用，也沒上班，才會連續犯案等語（見本院卷第八十一頁），則被告顯因缺錢為謀生活而為本件之強盜行為，犯罪所得均變賣或朋分花用，並恃以為生，以之為業甚明。
三、查被告行為後，懲治盜匪條例業經於九十一年一月三十日經總統公布廢止，於同年二月一日失效，而修正後刑法第三百三十一條亦於同年一月三十日經總統公佈施行，於同年0月0日生效。而懲治盜匪條例於廢止前仍為有效，並非溯及失效，且舊刑法第三百三十一條在該條例有效期間內已停止其效力，亦即被告行為時之適用法律為懲治盜匪條例。廢止前懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定：「意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。」修正後刑法第三百三十一條規定：「以犯第三百二十八條或第三百三十條之罪為常業者，處十年以上有期徒刑。」，經比較懲治盜匪條例與修正後刑法之規定，以修正後刑法第三百三十一條之規定對於被告較為有利，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後刑法第三百三十一條之規定論處。
四、核被告上開所為，係犯修正後刑法第三百三十一條之常業強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項未經許可持有改造模型槍罪、第十二條第四項未經許可持有子彈罪及刑法第三百三十九條之二第一項利用自動付款設備詐欺罪。公訴人雖未就附表壹編號二至八部份之常業強盜、槍砲及盜領被害人存款之詐欺犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告此部分共同常業強盜之犯罪事實，與前揭已起訴並予論罪科刑之常業強盜罪部分，有實質上一罪之關係；被告持有槍彈（附表一編號七、八部分）及與共犯劉榮馴、阿財之盜領存款詐欺犯行（附表一編號四部分）暨與共犯常維同、劉榮馴之之盜領存款詐欺犯行（附表一編號二部分），均與前揭論罪科刑之常業強盜罪部分，有牽連犯之裁判上一罪之關係，皆為起訴效力所及，本院自應一併加以裁判，至附表一編號一之欲盜領Ａ女存款未遂部分，因刑法第三百三十九條之二第一項利用自動付款設備詐欺罪不處罰未遂犯，故此部分不構成犯罪，附此敘明。被告就附表一編號一常業強盜犯行，與陳榮振、黃世東間；就附表一編號二所犯常業強盜及利用自動付款設備詐欺罪部分與常維同、劉榮馴間；就附表一編號三常業強盜部分與常維同、劉榮馴間；就附表一編號四所犯常業強盜及利用自動付款設備詐欺罪部分與劉榮馴及阿財間；就附表一編號五常業強盜部分與常維同、劉榮馴間；就附表一編號六常業強盜部分與常維同、劉榮馴、阿財間；就附表一編號七常業強盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分與許錫銘、朱家康、阿財間；就附表一編號八常業強盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分與常維同、許錫銘、朱家康間，分別有犯意聯絡及行為分擔，皆各為共同正犯。被告所犯附表一編號二之常業強盜及利用自動付款設備詐欺罪間；附表一編號四所犯常業強盜及利用自動付款設備詐欺罪間；附表一編號七常業強盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例間；附表一編號八常業強盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例間等部分，分別有方法目的之牽連關係，應各依刑法第五十五條之規定，皆分別從一重之刑法第三百三十一條之常業強盜罪之罪處斷。而所犯如附表一所示全部之常業強盜犯行，雖有多次，但既為常業犯之實質上一罪，故不論以連續犯。
五、原審經過詳查，而對被告論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告行為後，懲治盜匪條例業經廢止失效，刑法第三百三十條同時修正生效，原審未及比較新舊法而為適用，且逕行適用被告行為時已停止其效力之舊刑法第三百三十條、第三百二十八條第一項予以論科，即有未洽。（二）原審事實既未認定被告曾與姜大立、王大可等人共同犯罪，理由欄竟謂被告之犯行已經共犯「姜大立」、「王大可」供述相符（見原判決理由一第四行），亦有矛盾。（三）瓦斯槍為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款管制之槍械，依同條例第八條第四項規定，未經許可，不得持有。而依原判決認定之事實，原判決扣得瓦斯槍及小型瓦斯槍各一支，並予以宣告沒收。惟如係瓦斯槍屬實，此部分何以未予論罪？且上開之物經本院送鑑定，認所謂之瓦斯槍，僅係槍型瓦斯噴霧器，另小型瓦斯槍，亦無法發射金屬彈丸或子彈，不具殺傷力，此有警政署刑事警察局九十一年六月十四日函在卷可稽（見本院卷第八十四、八十五頁），原審認扣案之物為瓦斯槍及小型瓦斯槍，即與事實不符。（四）原判決對被告各次犯行所犯之罪名，各罪名之間之關係，以及各罪間共犯為何人，未逐一詳予區分論述，亦有未洽。被告上訴意旨認原審量刑太重，檢察官上訴意旨認應適用已廢止之懲治盜匪條例，雖均無理由，然原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不思從事正當工作營生，為逞私欲，竟然夥同多人分工持槍枝或無殺傷力之槍枝、刀械等工具，多次侵入他人住宅劫財，並以之為常業，手段兇殘、對社會秩序與居家安寧危害甚大，造成被害人難以撫平之恐懼感，損害程度甚大及被告強盜之次數、所得之財物價值及犯罪後態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，以示懲儆。至於公訴人具體求處判決被告十二年有期徒刑及公訴蒞庭之檢察官具體請求本院判處被告無期徒刑部分，因被告所犯除附表壹編號一外，尚有七件犯罪之事實，以及本院論罪科刑適用之法條與公訴人起訴法條有所不同，已如前述，故如主文第二項所示之刑度與公訴人及公訴蒞庭之檢察官之求刑自有差異，附此敘明。又參酌被告庚○○之素行不良，曾有多次犯罪前科（參本院卷第二十七頁以下所附本院被告全國前案紀錄表），不思悔改，旋即再觸犯本件多次強盜犯行，並以強盜所得維生，已如前述，顯然被告以犯罪為常業，爰併依刑法第九十條之規定，諭知應於刑之執完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，以資矯正。又本院審酌被告之犯罪性質，認有宣告褫奪公權之必要，併依法宣告褫奪公權七年。扣案之如附表貳所示之具有殺傷力之德制八厘米改造模型槍一枝（槍枝管制編號：0000000000）、土造子彈十一顆（，原有十六顆，經試射鑑驗五顆）及改造子彈五顆（原有七顆，經試射鑑驗二顆），為被告庚○○所有，業據被告供承在卷（見本院卷第八十頁），為違禁物，與扣案之膠帶一批及附表貳其餘物品均係供被告及其餘共犯歷次犯罪或預備犯罪所用之物，附表參所示之物，亦為被告及共犯許錫銘、常維同及朱家康等人所有，且係供共同犯罪或預備犯罪所用之物，亦據被告供承在卷（見本院卷第八十、八十一頁），爰均併予宣告沒收之。至於在附表壹編號一查獲之之剪刀一把，因不屬於被告及共犯所有以及警方於台北市○○區○○街○○號二樓、台北縣新店市○○街○○○號三樓及台北縣土城市○○街○○○巷○號三樓以及自台北縣○○鄉○○路○段七六對面空地廢棄之長沙發下所起出之物品，除應沒收之物，已如前述，以及除犯罪所得之物已發還被害人外，其餘物品無證據足證為被告供犯罪所用之物，爰不宣告沒收。
六、檢察官於原審併案意旨另以：（一）被告庚○○於八十八年十一月二十九日凌晨三點五十分許，與許錫銘、朱家康、劉榮馴及綽號「小胖」之人，復基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分持手槍及西瓜刀，侵入台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號一樓住宅後，用膠帶貼住並綑綁被害人戊○○、萬黃婷夫婦以及菲律賓籍女傭ESTELA O CASIN後，搜刮屋內財物現金十五萬元、美金二千元、勞力士男錶一支、男、女用崙崑錶各一支、男用精工錶一支、珍珠項鍊一條等財物。（二）被告庚○○與常維同、劉榮馴等三人共同出資三十五萬元，在高雄縣○○鄉○○路某處，購得九○手槍一支，作為強盜之作案工具。訊據被告雖坦承有前開（一）犯行，否認有（二）之犯行。惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；被告之自白與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第二項、第一項已定有明文，經查，關於前開（一）部分，被告於警、偵訊及本院訊問時對於共犯人數（四人或五人）或何人共犯（許錫銘、阿財、劉榮馴有無參與）之供述前後有極大之出入，已難遽採外，且被告於原審訊問時自承因為案件太多，會搞不清楚等語，被害人亦供稱歹徒確定為三人。（見原審八十九年度訴字第三○八號案件於八十九年七月二十七日之訊問筆錄第十二頁、第十五頁）；關於（二）部分，雖業據被告於偵訊時供述在卷，然劉榮馴與常維同均堅決否認有上情，且無該九○手槍扣案可供查證，自難僅以被告之自白作為認定有罪之唯一證據。綜上所述，本院復查無證據證明被告確有公訴人所指前開（一）及（二）之犯行，是此部分與前開論罪科刑部分，即無連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，應退由檢察官依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十一條（修正後）、第三百三十九條之二第一項、第五十五條、第三十七條第二項、第九十條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十三 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 陳 榮 和法 官 徐 昌 錦右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 崑 煜中 華 民 國 九十一 年 八 月 十四 日附錄 本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百三十一條
(常業強盜)以犯強盜罪為常業者，處十年以上有期徒刑。