臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第一六八五號
檢 察 官 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 午○○選任辯護人 薛松雨律師
陳石山律師陳光明律師上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 任鳴鉅律師
連耀霖律師王玫珺律師上 訴 人即 被 告 癸○○選任辯護人 任鳴鉅律師
連耀霖律師黃金瑞律師上 訴 人即 被 告 丑○○選任辯護人 林德川律師上 訴 人即 被 告 巳○○選任辯護人 江東原律師
林晉宏律師趙文銘律師上 訴 人即 被 告 未○○選任辯護人 吳誠修律師
林維堯律師廖年盛律師上 訴 人即 被 告 申○○○選任辯護人 謝幸伶律師
牛湄湄律師上 訴 人即 被 告 寅○○選任辯護人 陳彥任律師
李平義律師羅明通律師被 告 壬○○選任辯護人 李平義律師被 告 子○○選任辯護人 任秀妍律師
袁曉君律師被 告 酉○○選任辯護人 吳奎新律師
鍾賢斌律師被 告 辰○○右上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第八四九號，中華民國九十一年四月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二四０八一號、第二四０八二號、第二五００六號、第二五六三九號、八十八年度偵字第三七六０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於午○○、己○○、癸○○、丑○○、巳○○、未○○、申○○○、寅○○部分均撤銷。
丑○○公務員交付關於中華民國國防以外應祕密之文書，處有期徒刑捌月。
己○○、癸○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖利，各處有期徒刑伍年，均褫奪公權參年。
巳○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年。緩刑肆年。
午○○、未○○、申○○○、寅○○均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、己○○原係台北縣五股鄉公所秘書；癸○○係同鄉公所主計主任；巳○○原係同鄉公所建設課課員；丑○○則係同鄉公所前清潔隊隊長（任職期間為民國八十年間至八十二年七月間，期間曾因偽造文書案件，經最高法院判處有期徒刑二年，於八十六年十一月十八日執行完畢，尚不構成累犯），均為依據法令從事公務之人員。
二、緣台北縣五股鄉公所因應台灣省垃圾處理第二期計畫，著手在五股鄉內選地興建應急垃圾場 (下稱系爭垃圾場) ，台北縣五股鄉鄉民代表會前主席未○○ (另為無罪之判決，詳如後述)，並為丙級營造業保圓營造有限公司 (下稱保圓公司)實際負責人，獲悉系爭垃圾場工程將進行公開招標，有意承作該工程，獲取利潤，但礙於依台北縣五股鄉應急垃圾衛生掩埋場工程 (下稱系爭工程) 投標須知之規定，需甲級營造商始有承作資格，未○○乃向天太營造工程股份有限公司 (下稱天太公司) 、峰榮建設工程股份有限公司（下稱峰榮公司）及廣榮營造工程有限公司（下稱廣榮公司）借牌（其中峰榮公司及廣榮公司係供陪標之用），並命不知情之保圓公司之會計申○○○ (另為無罪之判決，詳如後述) 前往五股鄉公所領取標單，因投標所需之工程估價總表、工程估價明細表及單價分析表等標單文件複雜難寫，未○○乃向五股鄉建設課課員巳○○要求交付系爭工程之預算書供參，惟為巳○○所拒，未○○乃轉向五股鄉公所當時清潔隊隊長丑○○，要求將中華民國國防以外應祕密之系爭工程預算書交其參考，丑○○遂於八十二年二月十八日至同年月二十日間某日，在五股鄉公所內，將所保管應祕密之系爭工程預算書一份，交予未○○帶回，使未○○得以依此推算工程參考底價，因而洩漏國防以外之祕密。
三、嗣未○○將前開工程預算書交予申○○○，指示申○○○據以填寫，申○○○乃依照預算書內所訂各項價格照抄，手寫一份估價單，幫未○○填妥天太公司之投標書。另未○○再利用不知情之成年人，在不詳地點，依申○○○所書寫之估價單上工程估價明細表、單價分析表中所列之單價、複價之數據，轉載於廣榮公司之投標單上，復於不詳時地，再利用不知情之笫三人填載峰榮公司之投標書、工程估價明細表、單價分析表等。隨後未○○未依規定附有不透水布樣品及進口報單、測試報告、製造商之實績證明，及廣榮公司、峰榮公司內亦未附押標金票據之天太公司、廣榮公司及峰榮公司之投標單密封，分別投寄至五股鄉公所競標，開標當天並由申○○○、未○○前往開標現場，參與開標。嗣系爭工程於八十二年二月二十二日上午十時進行開標作業，負責設計規劃系爭工程之洪辰鋒 (已死亡，另經檢察官為不起訴處分) 並未到場會同審標，現場由己○○主持開標、巳○○負責標單之初審、癸○○則為監標人，另由不知情之蔡泳煌紀錄。而本次招標，參與投標之廠商，除未○○所借牌之天太公司、廣榮及峰榮公司外，尚有欣鴻亞營造有限公司（下稱欣鴻亞公司）參與。系爭工程依五股鄉應急垃圾衛生掩埋場工程投標須知補充說明書所定，需審查下列事項：「一、標單封包括：標單、工程估價表、單價分析表。二、證件封包括：營造業登記證及營利事業登記證影印本、承攬工程手冊影印本、當年度公會會員證影印本、投標切結書、押標金票據及退還押標金申請單、廠商負責人及印模單。三、規格封包括：不透水布廠商最近五年內完成一處至少一萬平方公尺以上高密度聚乙烯布舖設面積之完工實績證明文件（需為使用單位出具之完工證明），其內容應包含工程名稱及地點，不透水布廠牌及材質，舖設面積及完工日期等。前項如為國外完工實績，證明文件須經我國派駐該區機構簽證，如為國內實績，須經臺灣法院公證、2.0 mm後不透水布樣品一塊，原製造廠商之原版型錄、指定之型號、該型號物性規格試驗報告乙份。規格封文件中之物性規格試驗報告若為影印本時，投標廠商應加蓋確認章。」，且依開標程序須證件封與規格封均審查合格後，始開價格標。而本次招標，於同日上午十時，開標主持人己○○宣布開始進行後，即由不知情之蔡泳煌將各投標廠商之投標文件剪開，製作紀錄交由巳○○、己○○、癸○○等人審查，旋監標人癸○○審閱欣鴻亞公司之證件封時，即發覺欣鴻亞公司之標封未自廠商登記地址所在地寄出、同業工會手冊逾期、承攬手冊第十、十一、十二頁缺印，不符前開投標須知之規定，乃即由己○○宣布欣鴻亞公司部分不符規定，不予開標，使投標廠商僅餘三家。巳○○、癸○○及己○○等人並續審查天太公司、廣榮公司及峰榮公司之投標文件。惟巳○○於審查時，發覺天太公司、廣榮公司及峰榮公司均未附有不透水布樣品一塊及進口報單、測試報告、製造商之實績證明，廣榮及峰榮公司且未附押標金票據，依前揭審查事項，該三家廠商資格均不符合，應為廢標，乃以此轉知己○○及癸○○，但因己○○、癸○○有見於係鄉民代表會主席未○○參與投標，欲讓未○○所借牌之天太公司得標，乃告知巳○○無須理會此節，巳○○遂基於與己○○及癸○○圖利未○○之犯意聯絡，明知天太公司、廣榮公司及峰榮公司並不符投標資格，竟接續於天太公司、廣榮公司及峰榮公司所填具之五股鄉公所招標工程參加廠商登記表上為「符合規定准予投標」之記載，將此不實之事項登載於職務所掌之公文書，足生損害於五股鄉公所。而主持開標之己○○及監標人癸○○於審核後，亦明知廣榮、峰榮二家公司皆未附押標金票據，另三家廠商規格封之不透水布廠商完工實績證明、不透水布樣品、試驗報告等資料亦均未檢附，資格不符，仍於審標後，由己○○宣布天太公司之投標金額新台幣 (下同) 二千八百八十九萬元，低於底價並為最低標而得標，共同對於主管之工程開標事務，直接圖利於未○○，使未○○得以承攬系爭工程而獲得利益。
四、案經檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作組調查後移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、關於被告己○○、癸○○、巳○○、丑○○部分：
一、訊據上訴人即被告己○○、癸○○、巳○○等均否認有何圖利犯行；上訴人即被告丑○○亦否認有洩漏國防以外祕密罪之犯行。彼等之辯詞如下：
㈠被告己○○、癸○○共同辯稱：
被告己○○、癸○○非工程專業人員，開標時就標單內容僅能做形式上審查，投標廠商所提之資料符合投標須知之規定即可，至於標單內估價明細及單價分析表等應不在被告癸○○、己○○審查範圍之內。且被告己○○、癸○○參與本件投標業務，一切程序均係合法，未受到任何指示對被告未○○或天太公司放水，無圖利廠商情事。況標封所附之工程估價明細表及單價分析表，並非決定得標與否之要件，不能因為兩家參與投標之廠商內容相近，即認為有圍標之情事。系爭工程係因設計不當、施工不良而崩毀，造成人命傷亡、財產損失等，應歸責於該工程設計不當及施工人員之疏失，不得僅憑被告巳○○一人之不實供述，遽認其等涉犯刑責。其等除參與系爭工程主持投開標、監標及行政上之核章外，其餘諸如決定興建垃圾場、地點之選定、工程設計、監造公司之選定，乃至整個工程之進行等，均未參與。系爭工程投開標時間在八十二年二月，而本案開始偵查是在八十七年發生垃圾場災變之後，相隔五年餘，許多資料因保管不當而失蹤，於搜證未臻齊全之情形下，不得推認參與投開標之廠商自始即未檢附資料，進而認為其等有圖利投標廠商之嫌疑云云。
被告己○○另辯稱：
共同被告巳○○之證詞係出於利誘、詐欺等不正方法取得，且與事實不符，無證據能力，不得採為判決基礎。縱認被告巳○○之自白有證據能力，亦不得僅憑被告巳○○之供述，作為被告己○○犯罪之認定。且參與投標系爭工程之廠商，均依規定檢附規格封並放置押標金，投標廠商所填寫各項單價縱屬相同，主持開標人員依法亦不得逕予宣布廢標。本案被告己○○縱有未詳實審標及一一核對投標文件之情，亦與刑責無涉，其行為並不該當圖利罪之犯罪構成要件云云。
被告癸○○另辯稱：
系爭工程投開標過程，程序上並無何不法或不當可言，投標廠商之資料、押標金均有檢附，有關規格封部分係由洪辰鋒審查，法令並未規定要將每個投標廠商的單價一一比對，所以僅欣鴻亞公司的信封地址看出來有問題，另二家公司單價相同並沒有看出有問題，因其不須要審查投開標資料，只是監視開標整個程序有無符合，致不知道被告未○○借牌投標云云。
㈡被告巳○○辯稱：
廠商的投標規格、標單封及規格封等資料，於投標時有些資料有，但因為沒有審核所以不確定，主要是因為要蓋章才可進行開標，所以其才蓋章，但並沒有真正去審核。系爭工程開標時，其剛從高職校電機科畢業，等待服兵役，並不是會計人員，不負責審核原始憑證等文件，且其看不懂標單或規格單價分析表，無課員或約僱人員之資格，亦無審核標單之能力與權限，其只是臨時被指派列席，在場打雜之小弟，負責剪開標封交給主計主任審核，在開標紀錄表列席單位欄簽名，列席者顧名思義即為無表決權者，無審標、決標之權力，自白書所載「伊負責初審之工作，審核項目包括有證件封、規格封、標單封裡所應附有的資料」等語，與事實即有出入，所謂單價分析表各廠商所載內容相近，其係聽調查局說明及提示資料，才知道有此事，至調查筆錄三家投標廠商均有檢附押標金票據，自白書所寫沒附上該等證件等語，亦與事實不符，該筆錄為調查員看資料自行填寫云云。
㈢被告丑○○辯稱：
其有拿一些資料給被告未○○，是有關系爭工程代表會要用之資料，並沒有拿工程預算書給未○○，並無洩漏系爭工程預算書內容之行為及故意。系爭工程施工期間，都是工程顧問公司在監工，其並無到現場看過，僅有送資料給被告未○○，並沒有圖利被告未○○，也沒有收到被告未○○任何好處。其任職之清潔隊只是鄉公所的三級單位，都是聽從長官指示，不能以事後發生的事故來推定責任。依其層級不可能持有系爭工程的預算書，對於系爭工程之相關事項，其亦無權決定云云。
二、按台北縣五股鄉建造系爭垃圾場之緣由，係因台北縣五股鄉緊鄰台北市，交通便利，五股鄉因人口不斷遷入而急遽成長，廢棄物之處理已漸成為急待解決之問題，五股鄉公所為解決此問題，乃於八十一年六月間提出應急垃圾衛生掩埋場興建計劃，而經台北縣政府審核同意，並由臺灣省政府全額補助所需經費後，由五股鄉公所興建，預定完成後除供五股鄉公所自行使用外，並同意協助其他公所處理，以區域性掩埋場方式等，有五股鄉公所應急垃圾衛生掩埋場興建計劃書及台北縣政府八十一年七月二十四日台北縣五股鄉應急垃圾場闢設工程會審紀錄在卷可按（見八十七年度偵字第三七六０號案卷第一六三頁至第一八一頁、八十七年度偵字第二五００六號案卷第二三八頁至第二四０頁)。
三、有關被告己○○、癸○○、巳○○於開標過程中，違背五股鄉公所應急垃圾衛生掩埋場工程投標須知補充說明書之規定，對於主管之事務，直接圖利第三人未○○，使未○○借牌參與投標之天太公司順利標取系爭工程，而獲得工程利潤之部分：
㈠被告未○○於調查局訊問時自承向天太公司借牌，並找廣榮公司及峰榮公司陪標
牌等情，於檢察官偵查時並供承：廣榮公司是透過甲○○借的等語在卷（見八十七年度偵字第二四０八一號偵查卷第四頁、第二一０頁），衡情被告未○○於調查局及檢察官偵查時所述向天太公司借牌及找廣榮公司及峰榮公司陪標等語，應足採信。蓋被告未○○既向天太公司借牌，欲標取系爭工程，為避免投標廠商未達三家而致流標，乃再向廣榮公司及峰榮公司借牌陪標，始可遂其順利標取系爭工程之目的。又證人即廣榮公司負責人辛○○於原審法院調查時亦就未參與本件垃圾掩埋場工程之投標，亦未提出投標工程之押標金，僅借牌予他人，一般押標金均為借牌的人去處理，廣榮公司除李建和、林華茂、甲○○以外沒有其他人來借過等情證述明確在卷（見原審卷㈠第四十三頁、卷㈤第九十二頁）；另證人即峰榮公司負責人李俊澤及實際負責人乙○○於原審法院調查中亦已供認：確實有人借牌，且本身未提出押標金，八十二年二月二十七日（應係二十二日之誤）並未至五股股鄉公所領取任何押標金等情無訛（見原審卷㈥第一四六頁）。至證人辛○○、李俊澤及乙○○與被告未○○均不認識，固據其等供承一致，惟營造業確有借牌投標之惡習，此由證人辛○○供稱曾借牌予李建和、林華茂，而證人乙○○亦於調查局時供認借牌予易隨公司等節即可佐之，因其等既均從事營造業，彼此間或不相識，但經由同業間轉借牌亦不無可能。且系爭垃圾場嗣於八十七年十月十八日因瑞伯颱風來襲，發生崩塌事故，檢方進行偵辦後，亦難期廣榮公司及峰榮公司敢坦承借牌情事，而陷己身於涉訟之危險，是尚難以廣榮公司、峰榮公司否認或未清楚供明借牌予被告未○○一節，即推認系爭工程無圍標情事。綜合上情研判，被告未○○於本工程除天太公司之營業牌外，就其餘二家，即廣榮公司及峰榮公司之營業牌，係經由不詳姓名之第三人代其借取者，洵可認定。
㈡系爭工程於八十二年二月二十二日開標，現場辦理開標之公務人員，計有蔡泳煌
、巳○○、己○○、癸○○等人，已據證人蔡泳煌於原審法院調查時證述歷歷在卷（見原審卷㈤第八十七頁），調查局訊問時被告癸○○亦自承：擔任標單初審者為被告巳○○，複審為其本人，其完成複審後，再將資料交給被告己○○過目等語，被告己○○亦供承：本工程審標人員由被告癸○○一人負責審標，開標前其曾問過被告癸○○投標廠商應送審規格文件、押標金票據是否齊備，被告癸○○告訴其均沒問題，此外尚有其負責唱標、被告巳○○負責剪開標封交給被告癸○○，設計單位有無派人到現場沒有印象等語。被告巳○○復供稱：本工程除其審標外，尚有被告癸○○、己○○，蔡泳煌負責整理投標資料不用審標，其餘三人均要審標等語（見八十七年度偵字第二五００六號偵查卷第四頁正、反面、第四十七頁正、反面、第一七三頁、第一七五頁）。再佐以，被告寅○○亦供稱：系爭工程實際上並未審標等語 (見原審卷㈠第七十九頁、原審卷㈣第六十三頁)，是設計系爭工程之洪辰鋒顯未於開標當天在場負責審標。被告癸○○、己○○辯稱：規格封由洪辰鋒審查云云，顯不足採。按主持人既是主持開標並決定由誰得標，自然必須對每一投標廠商的投標文件一一比對，相關之資格、規格是否符合，以便能作處置及決定，此觀諸其後政府採購法第五十條明文規定主持開標人員需主持開標程序，負責開標現場處置及有關決定等情自明。且本工程採用三段標，先審查資格與規格標，審查合格者方得參加開價格標，其中廠商資格或其規格有一項不符合規定者，以不合格標論。是主持人既要唱標，決定由誰得標，若不對資格、規格依序審查，實無從決定有無不合格標，且被告己○○及癸○○於檢察官向原審聲請羈押原審法官訊問時亦均供稱：「 (投標廠商是否符合標準，是否你們二人審查？) 我們二人都有責任，我們必須審核廠商之文件，初審是建有問題就唱標，決定由何家得標。」 (見八十七年度聲羈字第八二一號案卷第五頁) ，是被告己○○嗣辯稱：其是主持人，不負責審標云云，並不足採。另被告癸○○雖於開標紀錄記載為監標人員，而監標者，原則上固僅監視開標程序，然被告癸○○於原審法院調查時亦自承：被告巳○○審標後，由其抽驗，三家都有抽驗，看該填的有無填，該附的有無附（見原審卷㈡第一０六頁正、反面），於調查局訊問時被告癸○○亦自承初審為被告巳○○，複審為其本人，其完成複審後再將資料交給被告己○○過目等語，前已詳述，被告己○○並供承：本工程審標人員由被告癸○○一人負責審標，開標前其曾問過癸○○投標廠商應送審規格文件、押標金票據是否齊備，癸○○告訴其均沒問題等語如前（見八十七年度偵字第二五００六號偵查卷第四頁、第一七三頁、第一七五頁），是被告癸○○實質上有進行審標，亦無疑義。再被告巳○○已自承自己要審標，且於招標工程參加廠商登記表紀錄表，紀錄符合規定准予投標等文字（見八十七年度偵字第二四０八一號偵查卷第六十九頁），則被告巳○○亦負責審標工作無疑。
㈢系爭工程審查事項有標單封、證件封、規格封。標單封包括：標單、工程估價表
、單價分析表；證件封包括：營造業登記證及營利事業登記證影印本、承攬工程手冊影印本、當年度公會會員證影印本、投標切結書、押標金票據及退還押標金申請單、廠商負責人及印模單；規格封包括：不透水布廠商最近五年內完成一處至少一萬平方公尺以上高密度聚乙烯布舖設面積之完工實績證明文件（需為使用單位出具之完工證明），其內容應包含工程名稱及地點，不透水布廠牌及材質，舖設面積及完工日期等，前項如為國外完工實績，證明文件須經我國派駐該區機構簽證，如為國內實績，須經臺灣法院公證、2.0 mm後不透水布樣品一塊，原製造廠商之原版型錄、指定之型號、該型號物性規格試驗報告乙份，規格封文件中之物性規格試驗報告若為影印本時，投標廠商應加蓋確認章。因系爭工程採用三段標，先審查資格與規格標，審查合格者方得參加開價格標，其中廠商資格或其規格有一項不符合規定者，以不合格標論等情，此有五股鄉應急垃圾衛生掩埋場工程投標須知補充說明書在卷足參（附本件工程合約書）。依前開說明書規定，有一項不合格，即以不合格論，若全未檢送規定之資料，自屬不合格標亦明。
㈣而系爭工程開標當天審標時，峰榮公司及廣榮公司二家廠商當時均未附押標金票
據，另規格封所要檢附之不透水布樣品、實績報告及測試報告審標當時亦未檢附，此情為被告癸○○、己○○均知悉，因被告巳○○才到任二個月，對於開標程序並不清楚，均由被告癸○○、己○○主導，最後由主持人即被告己○○宣佈得標等情，已據被告巳○○於調查局及檢察官偵查中自白不諱（見八十七年度偵字第二五００六號偵查卷第五十二頁至五十四頁、第一三九頁反面至第一四二頁），並有被告巳○○所書立之自白書在卷可按（附於八十七年度偵字第二五００六號偵查卷第五十七頁）。被告巳○○雖嗣後否認調查局筆錄及自白書並非係出於自由意願所為云云，然經本院於九十二年五月二十三日勘驗被告巳○○對於其調查局之錄影帶 (含錄音)有爭執之部分 (無爭執之部分均如筆錄所載)，發現被告巳○○於調查局訊問時之態度自然，身體自由未被拘束，調查員係由二人搭配詢問，並且全程錄影錄音，被告巳○○於訊問過程中點頭、微笑，並曾喝水、吃便當，嗣調查員告知自白可減輕其刑，被告巳○○點頭同意，經調查員告以自白書的概要寫法後，被告巳○○即於錄影機鏡頭之拍攝下，自行書寫自白書，調查員則坐於一旁，未多加以提示，有本院勘驗筆錄在卷可憑，是尚難認被告巳○○於調查局之筆錄及自白書，非基於其自由意願所為。
㈤另證人即不透水布供應廠商岳中樞亦證述：其係開標後始提出規格封所要檢附之
不透水布樣品、實績報告及測試報告供被告未○○參考等語（見原審卷㈡第五十一頁至第五十五頁、原審卷㈤第一三七頁、原審卷㈥第八十八頁），顯見天太公司等投標時並未檢附規格封所要求之資料。再者，投標廠商峰榮公司、廣榮公司均未提出押標金，亦據證人即峰榮公司、廣榮公司之負責人乙○○、辛○○證述屬實在卷（見原審八十九年十月二十六日、八十九年十一月十日、九十年五月三十一日訊問筆錄），並有彰化商業銀行雙園分行、彰化銀行誠內分行各檢送之峰榮公司八十二年一月至三月間之帳戶往來明細表在卷可按（見原審卷㈥第四十頁以下及第四十八頁以下），且借牌之被告未○○，亦未提出峰榮公司、廣榮公司陪標之押標金等情，亦據被告未○○自承無訛。至本案扣案證物中雖有峰榮公司之退押標金收據，其上並有證人李俊澤及峰榮公司之署押、印文，惟並非證人李俊澤本人具領，復據證人李俊澤於原審法院調查時證述明確（見原審卷㈥第一四六頁），且前開退押標金收據之立據日期，為八十二年二月二十一日，竟較系爭工程開標之日期早一天，若真有辦理峰榮公司之退押標金一事，承辦人員焉會記載錯誤而不予更正之理。尤其被告巳○○於原審法院調查時自承：八十七年十一月九日在調查局訊問時筆錄均實在，開標當天被告己○○有告訴被告未○○說缺少的東西，改天補過來等語（見原審卷㈠第九十八頁）。是其後翻異前詞改稱：押標金有附，其自白顯與事實不符云云，自難採信。而證人蔡泳煌於原審法院調查時證稱：有看到押標金票據、來投標之廠商有來退押標金云云，顯均與事實不符，難以憑信。
㈥中隆企業股份有限公司（下簡稱中隆公司）於八十二年一月二十一日，委託國立
台灣工業技術學院營建工程技術系營建材料試驗室，就不透水布作試驗，惟該試驗報告是中隆公司持樣品送驗，意在將來要使用該產品時，即可持之交客戶查看，證明這些產品是合格的，因為國外之說明都是外文，這個試驗報告，就像是中文說明一樣，將來可向客戶證明該份產品性能合格，當初雖有提出該試驗予被告申○○○，但這個文件一點作用都沒有，只是合格之證明，中隆公司所作之前揭試驗報告，是為所有垃圾場作試驗，並非針對系爭工程，其亦不認識被告未○○，並不會為了不知道會不會成功之買賣，花五千多元，因洪辰鋒告知系爭工程得標者係被告未○○，其才會去找被告未○○，於調查局所稱：洪辰鋒安排其為不透水布之供應商之語，係為其公司外務員給洪辰鋒之資料，其是看小報工程招標前鋒新聞版，認識被告未○○、華太公司，因公司之人去開標現場，始查知被告未○○得標，美國鋼德公司授權其為國內代表，所以才到士林法院作公證，與招標工程提出之資料沒有任何關係，其提出表示有能力作這些產品，其僅係材料供應商而已，提出之資料是投標以後拿出的等情，已據證人岳中樞證述綦詳（見原審卷八十九年十一月十日、九十年四月二十六日訊問筆錄）。而被告未○○亦供承證人岳中樞係於開標後，經洪辰鋒介紹來的等語（見原審卷㈨第二十三頁），堪信中隆公司八十二年一月二十一日之試驗報告、八十二年二月二十六日臺灣士林地方法院公證書，均與被告未○○投標系爭工程無涉。被告未○○投標時，自無可能檢具規格封所需之不透水布。被告己○○、癸○○辯稱：規格封內之資料有檢附云云，則不足採。況被告己○○或稱規格封由洪辰鋒審，或稱由被告巳○○審查云云，另癸○○亦辯稱：其並未審標云云，是若其二人所辯為真，其二人既均未審標，當無從知悉究竟有無規格標。又其二人於原審法院調查中雖提出不透水布樣品一塊，但就其於何處尋獲此樣品，並未有合理之說明，自亦無從遽認確係系爭工程開標時，為天太公司、峰榮公司及廣榮公司規格封內所附之資料，而為被告己○○、癸○○有利之證明。
㈦另台北縣林口鄉農會票據號碼0000000號，農會簽發日期八十二年二月二
十日，提領換票戶名辛○○，票面金額二百七十萬元，農會簽發日期八十二年二月二十日，提領換票戶名蘇陳麗月，票面金額一百三十萬元，此二張支票票面金額雖合計四百萬元，惟二百七十萬元之支票為廣榮公司之合夥人張冠國所匯之款項，主要是作桃園之工程，並非辛○○投標五股鄉公所之押標金，已據證人王紀萍、辛○○證述在卷（見原審卷㈤第九十三頁、第一五三頁、第一五六頁）。證人王紀萍並於八十九年十二月十二日將二百七十萬元，匯入由數位股東合資投標「桃園武陵中學辦公大樓工程」押標金共一千萬元，於八十二年二月二十四日開行庫票，由辛○○林口農會帳戶000000000000開出，但未得標等情詳述明確，核與證人張冠國、黃仲謙等人所證述：確實是投標桃園武陵高中之工程，黃仲謙並證稱：是張冠國、李盈輝、黃仲謙一起湊起來用廣榮之牌照標的，所以僅有二百七十萬元，確實不是拿這筆錢來投標五股鄉公所之工程，蘇陳麗月、鄭根燦等人其並不認識等情綦詳（見原審卷㈥第一四五頁），並經原審法院函查台灣省立武陵高級中學開標紀錄屬實，有開標紀錄表、退還押標金申請書可按、及林口鄉農會跨行交易明細表可考，顯見該筆二百七十萬元款項確非系爭工程投標之押標金。至於峰榮公司雖有退押標金收據扣案，惟證人乙○○於原審法院調查時就確實有人來借標，時間久了已忘記誰來借標，其並沒提出該筆押標金等語證述明確，且該張扣案之退還押標金收據，立據日期為八十二年二月二十一日，其上李俊澤及峰榮公司之簽名、署押，並非證人李俊澤所為，其上蓋用之印鑑亦非其公司之正印，已如前述，是峰榮公司並未提出押標金，而被告未○○亦未提出借牌廠商之押標金，自無從有退還峰榮押標金之情事亦明。
㈧被告己○○、癸○○、巳○○皆知三家投標廠商應於投標時檢附之不透水布廠商
最近五年內完成一處至少一萬平方公尺以上高密度聚乙烯布舖設面積之完工實績證明文件，經法院公證、2.0 mm後不透水布樣品一塊，原製造廠商之原版型錄、指定之型號、該型號物性規格試驗報告，均未檢附，峰榮公司、廣榮公司又未有押標金，被告己○○、癸○○、巳○○等明知此情，未予廢標，其等圖利被告未○○使其得標之情，顯無疑義。且被告己○○、癸○○與巳○○明知天太公司、廣榮公司及峰榮公司並不符投標資格，竟由被告巳○○接續於天太公司、廣榮公司及峰榮公司所填具之五股鄉公所招標工程參加廠商登記表上為「符合規定准予投標」之記載，其等顯有以此不實之事項登載於職務所掌之公文書內之犯意聯絡，且此足影響五股鄉公所對於得標廠商資格之判定，足生損害於五股鄉公所，均昭至明。
㈨查被告己○○與癸○○，分別職司五股鄉公所秘書及主計主任，係屬一級主管，
依其等職務，對於投開標等相關規定，應相當熟悉，然其等竟於審標時故違規定，使被告未○○得以順利得標，而被告巳○○既明知三家投標廠商之投標資料不符規定，仍屈應被告己○○及癸○○之指示，虛偽為該三家廠商資格符合規定之登載，未以廢標處理。則其於非但此時有與被告己○○、癸○○為圖利第三人即被告未○○之犯意聯絡，且依刑法第二十一條第二項但書規定，亦無從主張其行為係「依所屬上級公務員命令之職務上行為」而阻卻違法。
㈩至檢察官公訴意旨雖認被告未○○以天太公司名義投標時，於標封內未附押標金
云云，而被告巳○○於調查局筆錄及自白書中雖亦供稱天太公司標封內未附票據云云。然查，五股鄉公所八十二年二月份會計憑證，其內五財字第五六三繳款書內，有「八十二年二月份，應急垃圾衛生掩埋場工程，押標金四百萬元」之登載，且蓋有台北縣五股鄉農會代理五股鄉公庫八十二年二月二十三日收付訖之章，此有該會計憑證乙冊可憑。再證人即五股鄉農會職員陳有惠於調查局中證稱：依據該會所留底的帳上顯示，在八十二年二月間，僅有二月二十三日當天繳交（指五股鄉公所）一筆四百萬元的押標金，並以臺灣銀行營業部所開立三紙支票，面額各為五十萬元、二百五十萬元及一百萬元之支票繳款，票號各係000000
0、0000000及0000000號，再依該會留底資料顯示，五股鄉公所於八十二年三月八日以押標金專戶帳號０九五一七一號，開立面額四百萬元之支票予天太公司，天太公司並將該紙支票存入臺灣銀行中崙分行中太公司之支存三０二三三號帳戶等情綦詳（見八十七年度偵字第二四０八一號偵查卷第一０八頁、第一０九頁）。而上開0000000、0000000及0000000號支票，分別係彰化商業銀行三重埔分行、中國農民銀行於八十二年二月十九日所簽發者，已據被告己○○提出該支票影本三紙附卷足參（附於原審卷㈡第一三六頁、第一三八頁及第一四五頁），足見本工程開標翌日確有四百萬元之押標金票據存入五股鄉公所設於五股鄉農會之押標金專用帳戶無疑。按上開三紙支票發票日之日期，距本工程開標日既僅隔四日，是被告己○○、癸○○所稱該支票既係開標日前即已簽發，焉有必要於開標時不提出者等語，已非無據。次者，出納管理單位除依法得自行保管之經費款項外，收納之各種款項及有價證券等，應依規定於當日或次日解繳公庫，最長不得逾五日，行政院訂頒之事務管理規則第七十條定有明文。則上開三紙票據雖於開標翌日即存入五股鄉農會，但依前述規定，實難認有違失之處，故難憑此遽謂天太公司未附押標金票據。被告巳○○此部分之自白，尚與事實有間。檢察官認天太公司亦未附押標金票據云云，自有誤會，附此說明。
四、有關被告丑○○洩漏國防以外祕密罪部分：㈠關於系爭工程之預算書，係由被告丑○○交付予被告未○○之事實，業據被告丑
○○於調查局、檢察官偵查及原審法院調查中供承甚詳（見八十七年度偵字第二四０八一號偵查卷第三０七頁、第三四０頁及原審卷㈦第三十九頁），核與被告未○○所自承：預算書為鄉公所之人員所交給，應該是向當時發包之清潔隊長要的等語相符（詳同上偵查卷第二０二頁、第二０九頁反面），參諸被告申○○○於原審法院調查時及本院亦供述：未○○告訴其鄉公所要招標，叫其去領標，當時其向建設課領了一份標單，過幾天未○○拿一份工程預算書叫其照抄，手寫的估價單是其寫的，藍色原子筆金額就是當初未○○拿鄉公所工程預算書給我照抄超下來的，拿去投標，投標後，紅色部分是投標後以比例計算出的金額等情（見原審卷㈡第七十九頁及本院審判筆錄），復佐以本次參與投標之廠商，天太公司、廣榮公司二家所檢附之工程估價明細表及單價分析表內容，與五股鄉公所之本工程預算書甚為跡近，亦有該預算書、估價明細表、單價分析表附卷可按（見八十七年度偵字第二四０八一號卷第一五四頁至一八四頁、八十七年度偵字第二五００六號卷六十三頁至第一二五頁），顯見被告丑○○前開所供交付工程預算書予被告未○○等語，容非虛構，應可採信。至被告丑○○於嗣後翻異稱：因工程預算書是開代表會要用的，交給他（指戴）並不是投標要用的云云，然本工程粗估所需經費六千六百八十萬零五百元，係由臺灣省政府全額補助，此有臺北縣政府八十一年七月二十四日五股鄉應急垃圾場闢設工程會審記錄及八十一年八月三日八一北府環四字第二六二三八九號函足考（附於扣案五股鄉急垃圾場《８１～８３》檔案卷宗內）。是五股鄉民代表會是否須審查此工程預算，已非無疑，況縱鄉民代表會要求審查，亦僅得就本工程所編列之概算加以審核，衡情，斷無索取各項細目之必要，故被告丑○○此部分所辯，悖於常情，亦與被告申○○○所供情節不符，是其嗣後否認有交付工程預算書予被告載老全云云，屬事後卸責之詞，不足為採。
㈡按工程預算書為設計規劃單位從坊間估價概算出工程之各項目之數量、單價、複
價之明細，雖非工程底價，但得由工程預算書推斷出工程底價，廠商並可藉此探知底價，是如讓投標廠商知悉，將造成不公平之現象，是工程預算書自屬應秘密文書，此由八十七年五月二十七日所制定公布之政府採購法第三十四條第一項明文規定：機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密，即可知之。本此意旨，系爭工程預算書自應屬國防以外應秘密之文書。
五、查被告己○○係五股鄉公所前秘書，被告癸○○係同鄉公所主計主任，被告巳○○係同鄉公所前建設課課員，被告丑○○則係五股鄉公所前清潔隊隊長，當時均係依據法令從事公務之人員，被告己○○、癸○○、巳○○等於辦理系爭工程開標時，明知未○○資格不符，均虛應故事，蓋章過關，對於主管之事項，直接圖利於未○○，使未○○借牌參與投標之天太公司得以順利得標，承包系爭工程，獲得利潤，被告陳顯練並交付國防以外應秘密之工程預算書予被告未○○，供其填寫投標資料，預知工程底價，核被告己○○、癸○○、巳○○所為，均係犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。檢察官起訴書原起訴法條就被告己○○、癸○○、巳○○部分，雖係引用同條例第六條第一項第四款之圖利罪，惟此部分經蒞庭檢察官於原審法院審理期日，當庭更正起訴法條為八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪。然按修正前貪污治罪條例第四第一項第三款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，其中所謂收取回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有，而浮報價額係指就原價故為提高，以少報多，從中圖利而言，本條款屬公務員之重大貪污行為，所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同之危害性方可相提併論 (刑事法律專題研究第七十九頁至第八十一頁，八十六年十二月法律座談會研討意見參照) 。本件被告己○○、癸○○、巳○○之行為，並無與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同之危害性可言，自無從以修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款相繩。爰在社會基礎事實同一之情形下，變更被告己○○、癸○○、巳○○部分之起訴法為貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。被告己○○、癸○○、巳○○明知得標廠商之天太營造公司、廣榮公司及峰榮公司資格不符，由被告巳○○於職務上所掌之「五股鄉公所招標工程招標工程參加廠商登記表」之公文書上為「符合規定准予投標」之登載，足以生損害於五股鄉公所，所為復犯刑法第二百十三條之登載不實公文書罪（此部分雖未據檢察官起訴，因與起訴而經論罪之圖利罪部分，有方法結果牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審酌）。被告巳○○雖係於三份參加廠商登記表上為前開不實之登載，惟其登載時間密不可分，顯係接續為之，應係單純一罪。被告丑○○交付國防以外應秘密之預算書之行為，係犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外之秘密罪（此部分雖起訴法條漏未論列，惟起訴事實已載明，本院自得一併審酌）。被告己○○、癸○○、巳○○等人，就圖利罪及公務員登載不實文書罪之間，均有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。被告己○○、癸○○、巳○○所犯前揭圖利罪與登載不實公文書罪之間，有方法結果之牽連關係，應從較重之圖利罪處斷。按行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，仍以適用裁判時之法律為原則，適用最有利於行為人之裁判前之法律即包括行為時法與中間時法為例外。故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。本件被告己○○、癸○○、巳○○等人犯罪後，貪污治罪條例第六條一項第四款之圖利罪，業於八十五年十月二十三日及九十年十一月七日二度修正公布，修正前同條例第六條第一項第四款之圖利罪 (即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例)之條文為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」；八十五年十月二十三日修正之條文為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益。」；九十年十一月七日修正後之條文則為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而犯得利益」，被告己○○、癸○○、巳○○等人違背五股鄉應急垃圾衛生掩埋場工程投標須知補充說明書之規定，直接圖利被告未○○，並使被告未○○因而獲得利益，其等之行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，應有刑法第二條第一項但書之適用。本件修正前該條例第六條第一項第四款之圖利罪法定刑為五年以上有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金，修正後規定為五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金，其罰金刑已有提高，比較新舊法之結果，以修正前之行為法有利之被告，故依刑法第二條第一項但書規定，適用有利於行為人時法，即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定，併此敘明。被告巳○○於偵查中自白犯罪，爰依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第八條規定，減輕其刑。
六、原審認被告己○○、癸○○、巳○○等人均罪證明確，而予依法論科，固非無據，惟原判決認被告己○○、癸○○、巳○○及丑○○係犯八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪，認事用法尚有違誤，被告己○○、癸○○、巳○○及丑○○均上訴否認犯罪，檢察官上訴則認原審量刑過輕，雖均無理由，惟原判決關於此部分有前揭適用法律可議之處，自應由本院予以撤銷改判。查公務人員本應謀人民福祉，而恪盡職守，戮力從公，應思國家之每一份公帑，皆為民脂民膏，來之不易，應予珍惜，並作最有效、妥善之運用。若圖私人利益將危害人民之福祉，嚴重斲傷政府之形象，有違人民之付託。被告己○○、癸○○等人身為公務員，本應盡忠職守，克盡厥責，卻於審標時未堅持固守個人岡位，仔細核實審查，棄公務員之官箴於不顧，而圖利他人，爰審酌上情及其等犯罪之動機、目的、手段、自己並無犯罪所得、犯罪後態度及其他一切情狀，各量處有期徒刑五年，依法併各諭知褫奪公權三年。另被告巳○○於偵查中自白，除依法減輕其刑外，本院審酌其於本院嗣後之調查、審理中，雖改口否認犯行，惟其於案發時甫自學校畢業，為臨時雇員，屈從違法指示，固屬非是，然其情尚有可原之處，認其犯罪之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，而尚可憫恕，本院因認即使予以宣告法定最低度刑尤嫌過重，爰依檢察官所請依刑法第五十九條規定，遞減輕其刑。經綜合審酌上情，併被告巳○○犯罪之動機、目的、手段、犯後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑二年，並依法諭知褫奪公權一年。又被告巳○○無犯罪前科，有前科表在可憑，其於偵查中坦承犯行，犯後態度尚稱良好，本院認經此偵審程序，當有所警惕，因其已離開公家機關，而無再犯之虞，爰准檢察官所請，依刑法第七十四條第一款之規定，宣告緩刑，期間為四年。被告丑○○身為單位業務主管，有虧職守，提供工程預算書予投標廠商，固屬非是，然其於八十二年八月即已離職未再參與，亦未從中獲有利益，其情尚有可原之處，本院綜合審酌上情，併其犯罪之動機、手段、犯罪所得、犯後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑八月。
七、不另為無罪諭知部分：㈠檢察官公訴意旨另以：被告丑○○係五股鄉清潔隊隊長，緣有午○○ (另為無罪
判決，詳如後述)、吳碧寬 (原審通緝中)、子○○ (另為無罪判決，詳如後述)等人為使本件「五股鄉應急垃圾衛生掩埋場工程」興建計劃，順利通過上級審核並取得專款補助，乃由午○○指示承辦人清潔隊隊長丑○○於八十一年六月十二日陳報台北縣政府系爭工程興建計劃時，雖在計劃中載有使用台北縣○○鄉○○○段水碓窠小段 (下稱水碓窠小段) 第一七八號之私有土地，惟於「設置垃圾處理場補助款申請書」上僅填載使用水碓窠小段第一八０號，面積十二點五公頃之鄉有地，並未附私有地地主同意書、土地清冊、地籍圖及地籍謄本等資料，即陳轉台灣省政府環保處審核准許興建系爭工程。並指示丑○○於投標前，在五股鄉公所內，將所保管不得外流之工程預算書一份，交予未○○帶回，使未○○知悉工程參考底價，而涉有修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪嫌 (起訴書所載之起訴法條，雖係引用同條例第六條第一項第四款之圖利罪，惟此部分業經蒞庭檢察官於原審法院審理期日，當庭更正起訴法條如上，附此敘明，見原審卷㈨第七十八頁)。
㈡經查，被告丑○○於檢察官所指之系爭工程興建計劃中，記載現況為：「本場址
位於林一七八為私人土地，林一八０為公有土地，場址之開發使用已獲林一七八地主同意」，倘被告丑○○欲矇騙負責審核之台北縣政府人員，自亦無須於興建計劃中載明系爭垃圾場使用水碓窠小段第一七八地號之私有地部分，使得興建計劃書與該計劃附件之一之工程補助款申請書之記載不符，而增加台北縣政府審查人員發現錯誤之可能性，是檢察官認被告丑○○受被告午○○指示於工程補助款申請書全部記載公有土地，較容易過關云云，並無所據。再依台北縣政府環境保護局八十一年七月二十四日召開之台北縣五股鄉應急垃圾場闢設工程會審紀錄 (見偵字第三七六０號案卷第一八七頁至第一八九頁、原審卷㈤第三十七頁至第四十頁) ，五股鄉公所之代表於會中報告「有關場址前次複勘取得該用地土地同意書部分公所已辦妥」 (見原審卷㈤第三十九頁) ，而唯有私有地之提供使用始有出具同意書之問題，台北縣政府就系爭垃圾場用地派員會勘時，既已就私有地部分進行履勘，五股鄉公所復於會審會議中就私有地提出報告，被告丑○○自無於補助款申請書上漏載私有土地部分，或係行政上有所疏失，但此與被告未○○嗣後是否得以標得系爭工程，尚難認有所關連，此部分自難為被告丑○○有罪之認定，因檢察官認此部分與被告丑○○涉犯之洩漏國防以外應秘密之罪，有牽連犯之裁判上一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。
乙、關於被告午○○、未○○、申○○○、寅○○、壬○○、子○○、酉○○、辰○○部分：
壹、上訴人即被告午○○部分：
一、檢察官公訴意旨略以：被告午○○於民國八十年間任職台北縣五股鄉鄉長，與同鄉鄉民代表會主席之未○○二人，共同介紹吳碧寬、子○○等人集資購買坐落水確窠小段第一七八、一七八之三、四、五、六號等筆山坡地，信託登記於陳文鏗名下後，吳碧寬、子○○等人明知上開山坡地，屬林口特定區計劃範圍保護區，無法供作工業用地使用，竟為開發該土地以工業用地出售牟取暴利，仍積極設法尋求違法變更地目管道。迨於八十一年五月間，適台北縣五股鄉公所因應台灣省圾垃處理第二期計劃，著手在五股鄉內選地興建應急垃圾場，吳碧寬、子○○遂與主事之鄉長午○○謀議，由午○○設法擇定上述土地相鄰之同小段一八０號鄉有地為場址，伺機將吳碧寬等所有土地部分列入垃圾場用地，並藉闢建垃圾場之便，在該土地上興建聯外道路，造成開發之既定事責，俾日後順利變更地目開發使用。午○○、吳碧寬、子○○等人為使系爭垃圾場興建計劃，順利通過上級審核並取得專款補助，乃由午○○指示承辦人清潔隊隊長丑○○於八十一年六月十二日陳報台北縣政府系爭工程興建計劃時，雖在計劃中載有使用水碓窠小段第一七八號之私有土地，惟於「設置垃圾處理場補助款申請書」上僅填載使用同小段第一八０號，面積十二點五公頃之鄉有地，並未附私有地地主同意書、土地清冊、地籍圖及地籍謄本等資料，即陳轉台灣省政府環保處審核准許興建本工程。午○○、吳碧寬、子○○等人並為全盤主控本件工程進行，於八十一年六月間，由午○○逕自內定不具設計監造垃圾場資格、能力之壬○○ (另為無罪之判決，詳如後述) 、洪辰鋒二人，負責本件工程之規劃、設計及監造，且於同年九月二十一日規劃設計服務合約議價會議中，在壬○○、洪辰鋒所借牌之華太公司未提出估價單情況下，違反省頒規定，從優給予依建造費百分之四點三計算之服務費（其中規劃費百分之零點三、設計費百分之四），以攏絡二人配合行事；又於系爭工程八十二年一月間公告招標前，即決定將工程交由不具垃圾場建造資格、能力之未○○承作，由午○○授意其出面領標及借牌圍標，並由吳碧寬、子○○於八十二年二月二十二日第二次開標前之同年月十八日，前往台北縣○○鄉○○路○段○○○號未○○住處洽談合作事宜，在吳碧寬、子○○、未○○及其會計申○○○四人在場下，以子○○、未○○具名代表為雙方立協議書人，由子○○當場書具內容為：「一、甲方（指子○○代表一方）支出押標金肆佰萬。二、開標後得標收回押標金肆佰萬。甲方僅取回貳佰萬，餘數貳佰萬留乙方（指未○○）保管。三、開標金不足八成，由乙方保管之貳佰萬作支出。四、八十二年三月十五日左右，由甲方再補付貳佰萬元予乙方。同時再補足第三項的差額。五、得標金額與預算書之九成金額的差價，於工程完全竣工後，全部以現金付清。」等情之協議書一紙，再由申○○○代未○○在協議書上簽名後，將協議書交付未○○收執保管，午○○、吳碧寬、子○○及未○○四人，遂基於犯意之聯絡，共同於本件午○○建築經辦之垃圾場公用工程舞弊，以達其等前開違法變更地目牟利之目的。嗣午○○於系爭工程開標前，介紹壬○○及洪辰峰予未○○認識，提供規格封所需之不透水布等相關物件，並指示被告丑○○交付預算書予未○○，方便未○○填寫標單，參與圍標，並於八十二年二月二十二日開標時，指示己○○、癸○○、巳○○三人於審標時放水，讓未○○順利得標，嗣無視於未○○之拖延工期，未予扣款，並辦理現況結案，因認被告午○○涉犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告午○○涉犯前揭經辦公用工程舞弊罪之犯行，係以共同被告未○○於調查局北機組之供述，及於被告未○○住處所扣得之八十二年二月十八日協議書一紙，暨系爭工程開標前被告午○○曾邀被告未○○至鄉長辦公室，介紹被告壬○○、洪辰鋒予被告未○○認識，當場表示工程所需之不透水布、保護格網等產品製作商及施作商，投標所需之不透水布、實績證明及測試報告等規格封審查文件，被告壬○○、洪辰鋒均會安排，及系爭工程自被告未○○借牌圍標得逞至現況結案驗收付款過程，五股鄉公所相關人員均配合為之，顯係被告午○○指示對被告未○○放水無疑。又被告吳碧寬購入水碓窠小段第一七八號等筆土地，對外宣稱可開發為工業用地，亦經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以詐欺取財罪嫌起訴，被告午○○刻意設法擇定與前開土地相鄰之同小段一八０地號鄉有地為系爭工程場址，藉闢建垃圾場之便，造成開發之事實，俾日後順利變更地目開發使用等，為主要論據。
四、訊據被告午○○堅決否認有何工程舞弊之犯行，辯稱：系爭水碓窠小段第一七八號土地，位於林口台地斜坡面上，充其量僅能提供低密度開發修建道路使用，吳碧寬向他人誑稱有辦法將上開山坡地變更為工業用地，並完成整地開發等語，僅係其個人所設之騙局，與其無關。且系爭工程於八十一年五月間，擇定場址，迄同年七月適逢林口特定區保護區第二次通盤檢討，五股鄉公所建議台北縣政府，將周邊地段擬定改編為零星工業用地，並未將吳碧寬等所購得系爭水碓窠小段第一七八地號列入。另被告午○○卸任鄉長前，乃至發生災變前，從未建議將系爭水碓窠小段第一七八地號土地擬定改編為工業用地，並無藉造成開發之既定事實，俾能順利變更地目開發使用之情。其並未安排被告壬○○、洪辰鋒提供投標所需之不透水布、實績證明等物，亦未指使五股鄉公所相關人員配合被告未○○借牌圍標系爭工程，其為鄉民利益而興建系爭垃圾場，並未從中得利等語。
五、經查：㈠系爭水碓窠小段第一七八地號土地，係位於林口特定區計劃範圍保護區，有關特
定區之計劃，並非時任鄉長之被告午○○之職權，本院斟酌全案卷證，認並無證據證明被告午○○曾仲介系爭水碓窠小段第一七八地號等土地，而有經辦公用工程舞弊之動機，亦無經辦系爭公用工程舞弊之犯行。茲析述如下：
⑴系爭水碓窠小段第一七八地號等土地，係案外人吳碧寬、林碧川等人意圖為自己
不法所有，以開發工業區為由，保證於八十二年六月間，可以取得政府核准變更為工業用地，使楊瑞雄、賴進三、吳金塗、洪寶川等人陷於錯誤，而向林碧川等買受系爭水碓窠小段第一七八地號土地等事實，業據台灣板橋地方法院檢察官以八十六年度偵字第二一二三九五二號起訴書提起公訴，並經台灣板橋地方法院以八十八年度易字第五七二號判決判處罪刑在案，有前開起訴書及判決書在卷可憑，被告午○○並非前開案件之共同被告，亦無任何被害人指稱被告午○○參與系爭水碓窠小段第一七八地號等土地之買賣，自無法推認被告午○○曾仲介系爭水碓窠小段第一七八地號等土地之買賣。
⑵共同被告未○○雖於調查局北機組調查時指稱：被告午○○參與仲介系爭土地，
並收取佣金，於簽訂契約前，吳碧寬告知已與被告午○○說好了云云。惟證人即辦理系爭水碓窠小段土地移轉登記之代書游阿梅，於原審證稱：系爭水碓窠小段土地係劉國治仲介，被告午○○未到過其辦公室，亦未參與土地仲介情事等語 (見原審卷㈧第一一七頁、第一一八頁)，證人林碧川於原審調查時亦證稱：「(問：當初買那塊地找陳文鏗出來，有無經過鄉長介紹抽取傭金的情形？) 沒有。」等語 (見原審卷㈢第一三六頁) ，而共同被告未○○所謂「簽訂契約前，吳碧寬告知已與被告午○○說好了」，係輾轉得自吳碧寬之轉知，屬傳聞之詞，並無證據證明被告午○○確有參與其事，自無法僅以共同被告未○○前開有關被告蔡男收取土地仲介佣金之供述，在別無其他積極證據佐證之情形下，即為被告午○○不利之認定。且證人林碧川亦證稱：(系爭土地使用)同意書係其出具，因陳文鏗有自耕農身份，土地信託登記陳文鏗名下，陳文鏗之印章由其保管，被告午○○曾去找陳文鏗，陳文鏗通知其後，其再去找被告午○○，表示同意提供系爭土地當垃圾場等語 (見原審卷㈢第一三四頁) ，若果被告午○○確曾參與系爭水碓窠小段第一七八地號等土地之仲介買賣，自應知悉系爭水碓窠小段土地之實際地主係林碧川，其與林碧川熟識，如需取得土地使用同意書，直接與林碧川聯絡即可，無需輾轉先前往陳文鏗住處找尋陳文鏗，再由陳文鏗轉知林碧川提供土地使用同意書之必要。
⑶扣案之八十二年二月十八日協議書，係由被告子○○及未○○簽訂，依被告未○
○及申○○○之供詞，簽訂協議時吳碧寬、被告子○○、未○○及申○○○在場，被告午○○並未在場，則協議書內容為何？被告午○○無從得知。縱認被告午○○事先參與謀議，而屬同謀共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議行為，本件依卷內證據，就被告子○○及未○○簽訂協議一節，並無被告午○○參與謀議之嚴格證據，自難認簽訂協議書部分與被告午○○有關。
⑷台北縣五股鄉係於八十一年五月間選地興建系爭垃圾場，檢察官起訴認被告蔡郁
於五股鄉興建系爭垃圾場，應無從未卜先知，於八十年間即先行仲介買地，並與吳碧寬等人共謀闢建系爭垃圾場之便，在系爭水碓窠小段第一七八地號等土地上興建聯外道路，造成開發之事實，俾日後順利變更地目使用之可能。查系爭水碓窠小段第一七八地號等土地，係屬林口特地計劃區保護區，有關特定區之計劃，都市計畫法台灣省施行細則第三條規定，應由縣市政府擬定，非擔任鄉長之被告午○○所得決定，而地目變更則係地政機關權責，鄉長亦無權限，有關土地所有人將其土地一部分提供為垃圾場使用，該地得否申請為建地，經查相關法令並無規定，此亦有台北縣新莊地政事務所八九北縣莊地二字第一０七五八號函在卷可憑(見原審卷㈣第二十九頁、第三十頁)。是檢察官指訴被告午○○擇定上述土地相鄰之同小段一八０號鄉有地為垃圾場場址，伺機將吳碧寬等所有土地部分列入垃圾場用地，並藉闢建垃圾場之便，在該土地上興建聯外道路，造成開發之既定事責，俾日後順利變更地目開發使用，尚乏依據。
㈡檢察官指訴：被告午○○為使系爭工程興建計劃 (見偵卷第三七六０號案卷第一
六三頁以下) ，順利通過上級審核並取得專款補助，乃指示承辦人即被告丑○○於八十一年六月十二日陳報台北縣政府本工程興建計劃時，雖在計劃中載有使用系爭水碓窠小段第一七八號之私有土地，惟於「設置垃圾處理場補助款申請書」上僅填載使用同小段第一八０號，面積十二點五公頃之鄉有地，並未附私有地地主同意書、土地清冊、地籍圖及地籍謄本等資料，即陳轉台灣省政府環保處審核准許興建本工程云云。惟前開檢察官所指之興建計劃，現況記載「本場址位於林一七八為私人土地，林一八０為公有土地，場址之開發使用已獲林一七八地主同意」，倘被告午○○如欲矇騙負責審核之台北縣政府人員，自亦無須於興建計劃中載明系爭工程使用水碓窠小段第一七八地號土地部分，使得興建計劃書與該計劃附件之一之工程補助款申請書之記載不符，而增加台北縣政府審查人員發現錯誤之可能性。共同被告丑○○稱係被告午○○指示於工程補助款申請書全部記載公有土地，較容易過關乙節，並無所據。再依台北縣政府環境保護局八十一年七月二十四日召開之台北縣五股鄉應急垃圾場闢設工程會審紀錄 (見偵字第三七六０號案卷第一八七頁至第一八九頁、原審卷㈤第三十七頁至第四十頁) ，五股鄉公所之代表於會中報告「有關場址前次複勘取得該用地土地同意書部分公所已辦妥」 (見原審卷㈤第三十九頁) ，因私有地之提供使用始有出具同意書之問題，台北縣政府就系爭垃圾場用地派員會勘時，既已就私有地部分進行履勘，五股鄉公所復於會審會議中就私有地提出報告，被告午○○自無故意於設置垃圾處理場補助款申請書上指示故意漏載私有地部分之必要，故設置垃圾處理場補助款申請書上漏載私有土地部分，行政上承辦人員或有疏失，但台北縣政府是否核准補助，應審查工程計劃內容是否可行及是否符合補助要件，並非單憑申請書即予核准，亦即非因申請書未列私有地為用地，即可因此取得補助。雖證人丁○○於本院調查時證稱：八十一年五月十六日其至系爭應急垃圾場用地會勘，係會勘第一八０地號，惟其亦同時證稱：示意圖只是大概，正確要以地籍圖丈量為準，一八０地號之確實位置其亦不清楚等語；證人戊○○亦證稱：會勘只是看看現場，並未鑑界等語，除了一八０地號外，有無提及垃圾場會使用到私有地，因時間經過太久，已無印象；證人丙○○亦證稱，時隔過久，無法記憶會勘經過等語 (均見本院九十二年一月十六日訊問筆錄) ，是前開證人或因時隔過久無法記憶，或因未進行鑑界，而不知會勘土地之確切位置及地號，其等之證詞，尚無法推認五股鄉公所僅陳報系爭垃圾場係使用一八０號鄉有地，而未及於私有地，自無法據以為被告午○○不利之認定。
㈢檢察官指訴：被告午○○內定不具設計監造垃圾場資格、能力之被告壬○○、洪
辰鋒二人，負責本件工程之規劃、設計及監造，復於同年九月二十一日規劃設計服務合約議價會議中，違反省頒規定，從優給予依建造費百分之四點三計算之服務費（其中規劃費百分之零點三、設計費百分之四），以攏絡二人配合行事云云。惟系爭垃圾場委託華太環保顧問公司 (下稱華太公司) 規劃設計監造，係經過評比後，由五股鄉公所函請台北縣政府同意後再行於八十一年九月二十一日議價，並報請台北縣政府員監議，台北縣政府環境保護局函覆因該局人員不敷分派，不克派員監議，請五股鄉公所自行依權責辦理等情，此有五股鄉公所與台北縣政府環境保護局往來公函在卷可憑 (見原審卷㈣第一八四頁至第一八九頁) 。嗣華太公司於八十一年十月五日受五股鄉公所委製系爭工程之工程計劃書，且於八十二年一月十八日完成監造合約之議價，而洪辰峰任職於華太公司環工部門，係成功大學環境工程系學士、台大環境工程學研究所碩士、六十九年公務人員及環境工程技術人員高考及格，具環境工程技師資格，於七十五年至七十八年間曾擔任台北市政府環保局正工程司，並曾督導福德坑圾垃衛生掩埋場工程之施工，其學經歷完整，並有垃圾場施工之經驗，有相關之人事履歷資料在卷可參，檢察官指訴洪辰峰不具設計監造垃圾場資格、能力，尚乏依據。而系爭工程設計規費，因應急垃圾比一般垃圾緊急，受委託技術顧問機構需投入相當人力與時間，其服務費之計算，依行政院所頒與台灣省頒定之標準俱不相同，而如因工作性質、設計、施工地點及時間或其他情形確屬特殊，無法適應工程管理、委託服務者，其管理費之核定係屬縣政府權責，故有關台北縣應急垃圾場之委託技術顧問機構之規劃、設計、監造服務費用，於簽奉縣長核定後，同意依行政院所頒標準從寬從優認定等情，有台北縣政府八十一年八月二十日八一北府環四字第二九六五九六號函所檢附八十一年八月二十日台北縣政府垃圾處理場（廠）闢設協調管制小組第三次協調會議紀錄存卷可按（見原審卷㈣第一九０頁) 。次依行政院以八十一年二月二十八日臺８１孝授字第０二００八號訂頒之各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點第十點規定，建造費用在一千萬元以上未滿五千萬元者，其工程設計督導與指導之百比分，不得逾百分之四．五％，而工程監造費用之百分比則不得逾百分之三．五％，此有該處理點附於原審卷㈧第六十五頁可參。而本工程預估之建造費用為四千九百九十八萬一千元，此有前引五股鄉公所應急垃圾衛生掩埋場興建計劃書內所載經費概算及台北縣政府八十一年六月十六日簽稿可參，則被告午○○據此依行政院訂頒之標準與洪承鋒議價，並達成服務費用為建造費用之百分之四．三，實難認有何違失之處。
㈣有關被告午○○是否指示同案被告丑○○交付系爭工程之預算書予被告未○○部
分，迭據被告午○○堅詞否認在卷。被告丑○○雖一度供稱係被告午○○指示被告丑○○交付予被告未○○ (見偵字第二四０八一號卷第三二七頁反面、第三四０頁) ，惟嗣後即改稱被告午○○並未指示其交付工程預算書予被告未○○。而同案被告巳○○於偵審各庭亦供稱：被告未○○曾要求其交付工程預算書，其並未提供等情，設若被告午○○確已交待被告丑○○交付工程預算書予被告未○○，則被告未○○應無向被告巳○○要求交付工程預算書未果，再轉向被告丑○○索取之必要，是被告丑○○所述被告午○○曾指示其交付預算書予被告未○○一節，有不合情理之處，尚難遽採。且此部分僅被告丑○○前後不一致之供詞，別無其他積極證據，足資佐證，自無法僅以被告丑○○相互矛盾之瑕疵供詞，即認定被告午○○確實指示交付系爭工程之預算書予被告未○○，而論以洩密罪之共犯。
㈤系爭工程係於八十二年二月二十二日開標，係由被告己○○、癸○○及巳○○三
人負責審標、開標，被告午○○係五股鄉之鄉長，當時並未在場參與開標儀式，被告己○○、癸○○及巳○○亦從未指稱被告午○○指示其等於開標時放水。從而，參與投標廠商是否符合相關投標須知之規定，非被告午○○可得而知。另被告未○○於偵查中亦供稱：「他 (被告午○○) 當時有說垃圾場工程如果我要可以來領標單」、「他是標後才知我用天太的牌來標的。」 (見偵字第二四０八一號案卷第一四二頁) ，是被告午○○僅係告知被告未○○有此一工程存在，被告未○○可參與投標，並無證據證明被告午○○參與系爭工程之招標、審標、開標程序，並知悉被告未○○借牌投標、圍標等情事。原審判決以「本件開標放水情形，已達常人一望即知程度，被告己○○、癸○○及巳○○倘非受被告午○○授權，豈敢如此膽大妄為，視律法為無物。」等語，雖言之成理但尚屬推測之詞，苟依此定被告午○○之罪，則機關首長人人均可能因部屬之違法行為，而遭共犯論處，允非所宜，更有違證據裁判法則。
㈥系爭垃圾場工期延誤，因預算年度關係，台灣省政府環境保護處於八十四年三月
十四日以環四字第一七四四八號函通知五股鄉公所，如循司法訴訟程序辦理工程決算，較為費時，建請鄉公所衡量是否可先行辦理現況結案，至於工程尾款則俟訴訟後辦理決算時，再另案申請，嗣五股鄉公所即於八十四年四月十七日以八四北縣五清字第三九四七號函天太公司及華太公司，通知天太公司最遲應於八十四年五月十日前完工，如屆期未完工，則請設計監造單位華太公司辦理現況結案 (見偵字第二五六三九號案卷第三十一頁至第三十五頁) 。按所謂現況結案，係依已施作部分辦理驗收，至於該工程是否發揮預期之功能，非在考量之列。五股鄉公所乃於八十四年六月五日辦理現況結案驗收，並據以辦理結算，有八十四年五月二十四日八四北縣五消字第八三五六號函及台北縣五股鄉應急垃圾衛生掩埋場工程竣工驗收紀錄在卷可憑 (見偵字第二五六三九號案卷第三十六頁、第三十七頁) ，是被告午○○辦理現況結案，係依台灣省政府環境保護處之函示建議，非其個人作為，難認系爭工程嗣後以現況結案係屬經辦公共工程舞弊。而依前開驗收紀錄，系爭工程有「CW3 聯絡井破裂、不透水布破裂、未以不織布墊、底層表土淘空、CW1 聯絡井浸水未見、G8排氣管傾倒、G2排氣管浸水未見等缺失，五股鄉公所乃要求承包之天太公司於八十四年六月三十日前改善完成，惟天太公司並未就前開缺失進行改善，五股鄉公所乃於辦理決算後未付款，一再催促承包商修復改善，嗣並對天太公司提出民事違約賠償訴訟，獲賠七百五十二萬七千三百九十一元，有本院八十六年度重上字第二七四號民事判決在卷可憑 (見偵字第二四０八一號案卷第四一九頁至第四二八頁) ，是亦難認被告午○○對於天太公司工程延宕之過失，視而不見，而認有經辦公用工程舞弊之情事。
㈦按修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程
或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事」，其中所謂收取回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有，而浮報價額係指就原價故為提高，以少報多，從中圖利而言，本條款屬公務員之重大貪污行為，所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同之危害性方可相提併論，本件被告午○○之行為，並無與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同之危害性可言，自無法以修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款相繩。
六、原審未察，遽對被告午○○論罪科刑，尚有未洽。檢察官上訴主張原審量刑太輕，並無理由，被告午○○上訴否認犯罪，非無理由，爰將原判決關於被告午○○部分，予以撤銷改判，另為被告午○○無罪之諭知。
貳、上訴人即被告未○○部分：
一、檢察官公訴意旨略以：未○○係台北縣五股鄉鄉民代表會前任主席，並為丙級營造業保圓公司實際負責人，乃從事營造業務之人。緣午○○ (另為無罪判決，詳如前述) 任職五股鄉鄉長，八十年間與未○○二人，共同介紹吳碧寬、子○○等人集資購買系爭水碓窠小段第一七八地號等土地，為開發該土地以工業用地出售牟取暴利，仍積極設法尋求違法變更地目管道，迨於八十一年五月間，適台北縣五股鄉公所因應台灣省圾垃處理第二期計劃，著手在五股鄉內選地興建應急垃圾場，吳碧寬、子○○遂與主事之鄉長午○○謀議，由午○○設法擇定上述土地相鄰之同小段一八０號鄉有地為場址，伺機將吳碧寬等所有土地部分列入垃圾場用地，並藉闢建垃圾場之便，在該土地上興建聯外道路，造成開發之既定事責，俾日後順利變更地目開發使用。系爭工程於八十二年一月間公告招標前，午○○即決定將工程交由不具垃圾場建造資格、能力之未○○承作，由午○○授意其出面領標及借牌圍標，並由吳碧寬、子○○於八十二年二月二十二日第二次開標前之同年月十八日，前往台北縣○○鄉○○路○段○○○號未○○住處洽談合作事宜，在吳碧寬、子○○、未○○及其會計申○○○四人在場下，以子○○、未○○具名代表為雙方立協議書人，由子○○當場書具協議書，共同於系爭經辦之垃圾場公用工程舞弊，以達其等前開違法變更地目牟利之目的。系爭工程開標前，未○○向天太公司、峰榮公司及廣榮公司借牌，命不知情之申○○○前往五股鄉公所領取標單後，交付丑○○洩漏之工程預算書予申○○○據以填寫，均未附押標金票據及規格封文件，即將三份標單密封投寄五股鄉公所競標。八十二年二月二十二日工程開標時，負責審標之鄉公所秘書己○○、主計主任癸○○及建設課課員巳○○等三人，奉鄉長午○○指示對未○○放水，使資格不符之天太公司得以得標。未○○於向天太公司借牌得標後，亦應注意請求具興建垃圾場工程資格能力之營造商從旁協助，並於施工時謹慎行事，確實按工程設計圖施工，以確保工程品質合乎標準及如期完工，避免危險事故發生；依當時情形又無不能注意之情事，仍強行借牌承作本件工程，並於八十二年三月十日開工後，逕自草率施工，為節省施工成本，擅自將工程蛇籠規定材質，由高密度聚乙烯變更為八番鐵絲網施作，不依工程設計圖所示施作垃圾場傾卸槽，亦未依程序施工，先行鋪設不透水布，致事後傾卸槽無法施工，減損垃圾場完工營運之功能，又限於本身施工能力，一再停工，拖延工期，致五股鄉公所不得已於八十四年六月五日以現況結案驗收。嗣於八十七年十月十八日下午二時三十分許，系爭垃圾場終因設計不當、施工不良，致涵水過多無法宣洩而崩毀，遽然形成土石流，淹沒下方○○○鄉○○路九十九之二號房屋，使居民吳政村、鍾秀菊、楊英傑、許舜耀、洪添德、徐廣汪及蔡良村不及走避慘遭活埋而當場窒息死亡。因認未○○涉犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪及刑法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪嫌。
二、檢察官認被告未○○涉犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪及刑法第二百七十六條第二項之業務過之罪嫌，係以被告未○○之供述，調查人員在被告未○○住處查獲扣案之協議書，及本件工程自被告未○○借牌圍標得逞至現況結驗收付款過程，五股鄉公所相關人員極盡配合之能事，顯係對被告未○○放水無訛，認被告載老全與被告午○○等人藉闢建垃圾場之便，在系爭第一七八地號等土地上興建道路，造成開發之事實，俾日後順利變更地目，而利用本件垃圾場公用工程舞弊牟利云云。訊據被告未○○堅詞否認有何不法犯行，辯稱：五股鄉選地興建系爭垃圾場，工程兩次招標未果後，其始經五股鄉鄉長午○○告知有此項工程。嗣吳碧寬為尋求其前所購得土地之商機，乃向伊提出借款供其與標，而其須修築垃圾場週邊道路工程之要約，經衡量此等對待給付與前開工程內容並無不合，遂應允之，而簽具八十二年二月十八日之協議書。其確曾向天太公司借牌投標，又為避免投標廠商未達三家而致流標之情況再度發生，乃通知擁有甲級營造廠商資格之峰榮公司、廣榮公司可參與系爭工程之投標，是可知其參與系爭工程投標並無營私舞弊之情。又工程預算書僅「工程設計規劃單位」就各該工程需要支出之項目所為之預計估算，並非「工程底價」，各該工程中所應嚴守秘密者乃為「底價」，而不及於工程預算書，其縱有向五股鄉公所索得工程預算書，亦難據以指為營私舞弊。況其依前開預算書所填製之投標金額總價，為二千八百八十九萬元，而系爭工程之底價則為三千三百二十萬元，益可知工程預算書與底價容有相當程度之差異，未可等同視之。倘五股鄉公所人員有意營私舞弊，則逕由鄉長告知其底價即可，何須如此週折迂迴。其於開工後，即按圖施工，華太公司亦依約到場監工。惟因居民持續抗爭，致工程進度延滯，經五股鄉公所應允出面調解，並同意展延工期，絕未曾恣意展延工期，延滯工程進度，其確有按圖施作，由於現場坡度陡峭，蛇籠若使用聚乙烯材質將無法承受石頭之壓力，乃暫以八番鐵絲網先行固定，並向華太公司反應，及建議改用承重力較強之八番鐵絲，以強化蛇籠之承重能力，其曾提出變更材質之申請，但未經核准，即按原設計施工，在「審計室抽查（八十二年十二月七日）前」即「提出變更材質之申請」，並未有任何營私舞弊之情。另因居民抗爭日趨激烈，致進場道路無法施作，隨之延滯傾卸槽平台及傾卸槽構築進度，其當時已將此情況呈報華太公司及五股鄉公所，然因無法與居民達成共識，致傾卸槽工程始終無法進行，伊遂於八十三年五月間經華太公司及五股鄉公所，向台北縣政府環保局申請「變更傾卸槽之施工設計」，並經台灣省環保處同意在案。關於傾卸槽之施作，並無不按圖施工，恣意延滯及惡意棄置不顧之情形，五股鄉公所亦依法結算本工程逾期日數，並扣留其所應支付之「逾期罰款」，且此罰款已逾工程尾款，是其並未取得其餘工程款，而終未能就本工程前開缺失作補強善後。系爭垃圾衛生掩埋場固於八十七年十月十八日發生崩塌意外，並致人死亡之結果，然此距被告與五股鄉公所就辦理現況結案業已三年四月餘，崩塌原因，經專業單位鑑定之結果，均一致認定為「工程設計不當」所致，與其「原初之施工」全然無涉，再加以五股鄉公所嗣後任人傾倒廢棄金屬，致原已鋪設完成之不透水布破裂，加以五股鄉公所嗣又未經審慎之評估檢討，即率爾將原設計用作垃圾掩埋之場地，改為灰渣掩埋場，難認死亡之結果與其之施工有相當之因果關係等語。經查：
三、有關被告未○○涉犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪嫌部分：
㈠被告未○○雖於八十七年十二月二十一日之調查局筆錄，自承因仲介系爭水碓窠
小段第一七八地號等土地而收受佣金，惟嗣後即翻異前詞，檢調亦查無所謂佣金之數額及被告未○○確實收受佣金之證據。而系爭水碓窠小段第一七八地號等土地買賣之日期，係在八十年五月間，五股鄉公所規劃興建系爭垃圾掩埋場係在八十一年五月間，亦即在購地後一年以後，而被告未○○投標系爭工程則在八十二年二月二十二日，由於八十一年五月間五股鄉公所因應台灣省垃圾處理第二期計劃著手規劃興建垃圾掩埋場之前，尚無垃圾掩埋場之規劃案，是被告未○○甚難未卜先知，仲介吳碧寬在一年以前先行購買與系爭垃圾場工程相鄰之土地，而供日後變更地目轉賣得利。且系爭水碓窠小段第一七八地號等土地，係案外人吳碧寬、林碧川等人意圖為自己不法所有，以開發工業區為由，保證於八十二年六月間，可以取得政府核准變更為工業用地，使楊瑞雄、賴進三、吳金塗、洪寶川等人陷於錯誤，而向林碧川等買受系爭第一七八地號土地等事實，業據台灣板橋地方法院檢察官以八十六年度偵字第二一二三九五二號起訴書提起公訴，並經台灣板橋地方法院以八十八年度易字第五七二號判決判處罪刑在案，有前開起訴書及判決書在卷可憑，被告未○○並非前開案件之共同被告，亦無任何被害人指稱被告未○○參與系爭水碓窠小段第一七八地號等土地之買賣，自無法推認被告未○○曾仲介系爭水碓窠小段第一七八地號等土地之買賣，而有共同工程舞弊之動機。
㈡檢察官所指之協議書內容，雖提及押標金、投標等情，惟尚無從單依協議書之內容即推知系爭工程有何舞弊情事，尚難據此為被告未○○不利之認定。
㈢被告未○○向天太公司、峰榮公司及廣榮公司借牌圍標系爭工程等情，已堪認定
，業如前述。然修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事」，其中所謂收取回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有，而浮報價額係指就原價故為提高，以少報多，從中圖利而言，本條款屬公務員之重大貪污行為，所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同之危害性方可相提併論，而「所謂舞弊應指財務之弊端而言，縱有借牌及尋找無意投標之廠商陪標以達得標之目的，惟其既係以底價或以下之價格得標，則其所獲得之工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，所為縱有不合，亦不該當經辦公用工程舞弊之罪。本件被告未○○借牌圍標之行為，並無與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同之危害性可言，自無法以修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款相繩。至於貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，公務員圖利之對象，係無公務員身分者，因彼此係基於相互對立之對向關係，行為縱有合致，使該無身分者，因而圖得不法利益，但彼此之行為係各自有其目的，分別就該行為負責，即無所謂犯意聯絡及行為分擔，該無此身分之被圖利對象，即難論以圖利罪之共同正犯。本件被告未○○之借牌圍標行為，被告己○○、癸○○及巳○○未嚴格審標，圖利被告未○○，因被告未○○與依據法律從事公務之人員，無共同之目的，依前開見解，亦難論以圖利罪之共同正犯，附此敘明。
㈣系爭工程於被告未○○開始施作後，工期拖延，因預算年度故，台灣省政府環境
保護處乃於八十四年三月十四日以八四台環四字第一七四四八號函，建請五股鄉公辦理現況結案，嗣五股鄉公所即於八十四年四月十七日以八四北縣五清字第三九四七號函通知承包系爭工程之承包商天太公司，系爭工程補助款，台灣省環境保護處已無法辦理保留，請天太公司於八十四年五月十日前完工，否則請華太公司以該期限為準，辦理現況結案 (見八十七年偵字第二五六三九號卷第三十一頁、八十七年偵字第二四０八二號案卷第一六三號) ，嗣即於八十四年六月五日以八十四年五月九日為基準日辦理現況結案，是系爭工程辦理現況結案並非依被告未○○之意，尚難以結果係以現況結案收場，推認被告載老全有共同舞弊情事。
四、有關被告未○○涉犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪嫌部分：㈠台灣板橋地方法院檢察署檢察官分別囑託財團法人台灣工業技術研究發展基金會
及台灣省結構工程技師公會，就系爭垃圾場於八十七年十月十八日之災變發生原因進行鑑定，原審法院亦函請行政院公共工程技術委員會進行鑑定，依前開三機關所出具之鑑定報告，均無法證明被告未○○之行為，與被害人吳政村等人之死亡，有相當因果關係。茲析述如下：
⑴依卷附財團法人台灣工業技術研究發展基金會八十七年十二月十五日之鑑定報
告第十章崩毀機制綜合分析，對於可能導致系爭垃圾掩埋場崩塌之可能與被告未○○有關之施工方面之原因，共有：施工檢驗管制不妥：一般土木工程中，若有夯實回填土壤部分時，則均應詳細規定設計基準，並要求於施工中搭配檢驗工作。但，本基地之施工記錄中並未能提供相關之檢驗記錄，而現場檢驗的密度有二處較低於其他六處，占百分之二十五，可能有夯實不良之嫌，故將之列入致災之直接證據之一。加勁材料規格不明：本基地加勁材料強度規定有170KN/M(10t/m)和100KN/M(10t/m)兩種，設計圖上有些地方誤寫成17t/mm和10t/mm。依工程合約規範廠商應提出材料檢驗證明，但實際執行並無記錄可資佐證。而經自行採樣檢驗的材質，有一項為150KN/M(10t/m)者，本項因素亦列為直接致災證據之一。部分工程不知有無確實補做：根據五股鄉公所八十四年十二月十三日函文記錄，承包商未完成之部分工程，鄉公所將扣款自行僱工完成，但目前並無後續記錄以知其是否有補做，目前無法判斷此部分之影響程度有多大，僅列為間接證據等三種。有關施工檢驗不妥部分，財團法人台灣工業技術研究發展基金會之鑑定報告僅就系爭工程之土壤夯實僅檢查八處，並未全部檢查，且其檢驗之結論亦僅認為「可能有夯實不良之嫌」，並非肯定之鑑定結論，尚難以此即遽認系爭工程確有土壤夯實不良之情事。且依系爭工程合約施工規範之㈤加勁土堤施工規範，5.1施工步驟第9小點，回填土滾壓實密度需在百分之八十五以上，而依卷附台灣省結構工程技師公會鑑定報告第十頁記載「加勁土牆內填土工地密度試驗所得乾土單位重為1.90t/ mmm，約達改良ＡＡＳＨＴＯ試驗最大乾土單位重之９３％，因此夯實度合乎施工規範之要求」。是財團法人台灣工業技術研究發展基金會及台灣省結構工程技師公會鑑定之結論不盡相同，自難認系爭工程之施工檢驗管制確有不妥，而與被害人吳政村等人之死亡間，有相當因果關係。至於加勁材料規格不明部分：系爭工程之加勁土堤，自災變後鑑定時，完工已約五年之久，加勁材料之強度本即隨時間之經過而減弱，台灣省結構工程技師公會鑑定報告第十二頁亦載明：「加勁格網之極限抗拉能力Tf受材質及時間之影響甚鉅，加勁格網新料Tf若為100 單位，則隨著其受力後之時間增長，Tf逐年下降，依國內一般規範其下降最大可到百分之四十，若再加上施工損傷及其他因素影響，長期情況之極限抗拉能力約只達實驗所得新料強度百分之三十三」、「加勁土堤施工迄今約五年，推估其因潛變而Tf下降至約達百分之七十，加上施工損傷耐久損失而取初始Tf值之百分之六十五為極限抗拉能力，亦即 (10t/m)規格之加勁格網取6t/m加以評估，而17t/m規格者取10.2t/m加以評估」，則財團法人台灣工業技術研究發展基金會於施工後五年後，所取樣之加勁材料其強度仍有15t/m ，已超出台灣省結構工程技師公會指出加勁材料使用五年後所應有之強度，是尚難以此推認系爭工程於當初施作之時加勁材料有強度不足之情事，從而，被告未○○施工時有無加勁材料規格不明之情形，亦難推定。另有關工程不知有無確實補作之部分，係屬系爭工程現況結案後另行發包之施工關係，其後續工程係由五股鄉公所另行發包工，與被告未○○自無關聯，自不得作為認定被告未○○有罪之憑據。
⑵卷附台灣省結構工程技師公會鑑定報告於第二十二頁，雖稱：「標的物之實際
施工斷面與設計斷面略有出入，然經穩定分析結果之安全係數差距不大，只是施工斷面之牆體寬度增加，在加勁格網用量無明顯增加之情況下，將使加勁格網於堤心區附近搭接或錯開而形成之加勁薄弱區更形明顯；‧‧‧‧除非已經原設計者同意，否則施工者和監造者難辭分擔一小部分未按圖施工責任」云云。然查，上開鑑定報告於認加勁擋土牆寬度增加之情況下，仍認安全係數差距不大，且依上開鑑定報告第十八頁之表六「穩定性分析結果」表，亦顯示系爭工程擋土牆浸水之各種狀況中，實際施工斷面之安全係數皆較設計斷面之安全係數為高，是以縱認加勁擋土牆之牆體寬度增加，亦應對於安全無影響。
⑶按行政院公共工程委員會工程技術委員會鑑定書於第三頁鑑定意見第二點，明
確記載：「本案發生災害時距其完工已有相當時日，且已填埋灰渣垃圾，但依施工照片1-20顯示之部分施工狀況，尚稱良好，惟尚無法全面判斷施工單位當時施工及完工時之狀況 (且遑論回溯至八十四年六月五日之工程狀況) 。」；另第四頁鑑定意見第四點亦載明「本案災害發生之原因，係因颱風豪雨來襲，掩埋場內積水無法排除致產生崩塌，如八十四年時未改作灰渣掩埋場時，因其荷重情況未改變，且如滲出水收集系統又未堵塞時，其積水之情況自然會比較輕微，崩塌之風險相對較低，但比較輕微是否就不會產生崩塌則無法斷言。」(見原審卷㈣第一四０頁至第一四四頁)，是依上開鑑定意見，亦無法全面判斷施工單位當時施工及完工時之狀況，惟至少就現存證據顯示施工狀況尚稱良好，另原審法院為求慎重起見，再次函詢行政院公共工程委員會說明本案是否能做現場鑑定，該會覆稱：由於鑑定主體已於八十七年十月十八日颱風來襲時崩塌破壞，故無法再進行現場鑑定，就八十四年六月五日之工程現況，施工單位有無按圖施工，亦無法進行鑑定。而就原審法院所詢「台北縣五股鄉公所現況結案後，如未改作灰渣掩埋場使用，而僅放置不理，於八十七年十月十八日颱風來襲時，是否仍會發生崩塌」之問題，該會表示此一問題係假設性問題，該會之相關說明僅屬推論供為參，非屬可現場鑑定之事項，有該會九十年六月一日(九十)工程術字第九００一八０二二號函在卷可憑 (見原審㈥卷第一二八頁至第一二九頁)，是無法據此推論系爭工程有何未依圖施工之情事或系爭垃圾場如未改作灰渣場使用，亦會發生崩塌等情，自不得率為被告未○○有罪之認定。
㈡系爭工程於辦理現況結案後，未完工之實際工程進度為：㈠進出道路百分之七十
九，㈡污水池百分之九十四點七，㈢傾卸槽百分之零，㈣其他零星工程百分之七十一。五股鄉公所為改善施工瑕疵及完成未完成部分，後續發包相關工程情形為：㈠五股鄉應急垃圾衛生掩埋場後續工程 (含進出場道路及門禁、滲出水返送系統整建、外線接電) ；㈡五股鄉應急垃圾衛生掩埋場道路追加工程；○○○鄉○○○○○道路工程；㈣曝氣池出口道路及排水溝工程；㈤傾卸台進場道路工程；㈥灰渣掩埋場深水井鑿設及水電設備配置工程等，並均依規定完成驗收，此有五股鄉公所九十二年一月十四日北縣五清字第０九二００００一一五號函附於本院卷可憑。是系爭工程於八十四年六月五日辦理現況結案後，復於同址施作多項工程，嗣於八十七年十月十八日發生災變，因災變現場並非由原承包系爭工程之天太公司施工，其他後續之工程對於災變之發生有無影響，財團法人台灣工業技術研究發展基金會等鑑定報告，就此並未一併納入鑑定之範圍，究竟後續工程之施工情形如何，被告未○○不得而知。再佐以，系爭垃垃場自八十六年六月間未依原設計為應急圾垃場使用，而改變為灰渣場使用，益使現場使用狀況及現場安全增添變數，依卷附之證據，本院無從獲得被告未○○就被害人吳政等人死亡，應負過失責任之確實無疑心證。
㈢至於檢察官所指被害人吳政村等人因系爭垃圾場崩塌災變慘遭活埋死亡，經檢察
官相驗屍體履勘現場屬實，製有相驗屍體證明書、勘驗筆錄、驗斷書及照片等附卷等情，亦僅能得被害人吳政村等人因系爭垃圾場崩塌災變慘遭活埋死亡，但無法推認其等之死亡與被告載老全之施工行為確有相當因果關係。
㈣綜上，被告載老全此部分行為，尚難認與刑法業務過失致人於死罪規定之構成要
件該當，本院復查無其他積極證據足資證明被告載老全有何業務過失致人於死之行為，不能證明其犯罪。
五、原審未察，遽對被告未○○論罪科刑，尚有未洽，檢察官上訴主張原審量刑太輕，並無理由，被告未○○上訴否認犯罪，非無理由，爰將原判決關於被告未○○部分，予以撤銷改判，另為被告未○○無罪之諭知。
參、上訴人即被告申○○○部分：
一、檢察官公訴意旨略以：被告申○○○係被告未○○所經營保圓公司之會計，負責為未○○辦理工程投標事宜，被告午○○於系爭工程八十二年一月間公告招標前，即決定將工程交由不具垃圾場建造資格、能力之被告未○○承作，並由吳碧寬、被告子○○於八十二年二月二十二日第二次開標前之同年月十八日，前往台北縣○○鄉○○路○段○○○號未○○住處洽談合作事宜，在吳碧寬、被告子○○、未○○及申○○○四人在場下，以被告子○○、未○○具名代表為雙方立協議書人，由子○○當場書具內容為：「一、甲方（指子○○代表一方）支出押標金肆佰萬。二、開標後得標收回押標金肆佰萬。甲方僅取回貳佰萬，餘數貳佰萬留乙方（指未○○）保管。三、開標金不足八成，由乙方保管之貳佰萬作支出。
四、八十二年三月十五日左右，由甲方再補付貳佰萬元于乙方。同時再補足第三項的差額。五、得標金額與預算書之九成金額的差價，於工程完全竣工後，全部以現金付清。」等語之協議書一紙，再由被告申○○○代被告未○○在協議書上簽名後，將協議書交付被告未○○收執保管，被告午○○、吳碧寬、子○○及未○○四人，遂基於犯意之聯絡，共同於本件被告午○○經辦之垃圾場公用工程舞弊，以達到違法變更地目牟利之目的，被告申○○○則基於幫助未○○之故意，協助被告未○○與午○○等人簽定上揭協議書及處理工程投標與後續事宜，因認被告申○○○涉嫌幫助未○○犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪嫌。
二、檢察官認被告申○○○涉有右揭犯行，係以被告申○○○、未○○於調查局調查時及偵查中，就被告申○○○如何於開標前代被告未○○簽署八十二年二月十八日協議書如何協助被告未○○進行圍標事宜，及如何幫忙被告未○○處理本件工程事務等語綦詳，被告申○○○就系爭工程舞弊案細節部分，涉入頗深，顯見其對被告未○○參與工程舞弊，應有相當之認識，於此情形，其仍對被告未○○繼續施以助力，堪認有幫助被告未○○之犯意至明，為主要論據。訊據被告申○○○堅詞否認有幫助工程舞弊之犯行，辯稱：保圓公司為家族公司型態，由被告未○○一家人經營並參與事務，其每月僅領薪一萬餘元，有權限處理者僅為一般雜務。其依被告未○○之指示，向五股鄉公所領取本工程標單及填寫標單，不知被告未○○與吳碧川、午○○就土地及工程有無舞弊之情事。而借牌標工程承作，乃工程業界常有之慣例，與工程有無舞弊毫無關聯，自難期待被告申○○○自借牌之事實即足以洞悉舞弊之情事等語。
三、經查：㈠檢察官起訴之事實，就系爭土地買賣變更地目之過程細節，均未提及與被告申○
○○有何關連，證人即水碓窠小段第一七八地號土地之地主吳金塗、洪寶川、呂玉樹等人於原審法院調查時亦未提及被告申○○○參與系爭土地買賣等情 (見原審卷㈦第十八、十九頁) ，是有關系爭土地買賣變更地目之過程，應認與被告申○○○並無關連。而被告申○○○雖於八十二年二月二十八日，被告未○○與被告子○○簽訂協議書時，誦讀協議書內容予被告未○○知悉，並代被告未○○簽署用印，係基於其擔任被告未○○之會計而代替被告未○○完成簽署協議書之過程，應認係被告未○○之手足工具而已，尚難憑此推認被告申○○○全然知悉協議書之背景、內容及對於其間有無進行工程舞弊之情事有所認知。
㈡被告申○○○係被告未○○所經營保圓公司之會計，遵被告未○○之指示，前往
五股鄉公所領取投標文件，並依被告未○○所提供之資料填寫天太公司之投標文件，未曾為廣榮、峰榮公司製作或處理有關投標之文件，此為被告申○○○所一再陳明。雖被告申○○○於八十七年十一月三日調查局訊問時曾表示：天太公司、廣榮公司及峰榮公司三家公司之標單均係由其密封等語 (見八十七年偵字第二四０八一號案卷第一九四頁) ，惟經原審勘驗調查局八十七年十一月三日訊問被告申○○○之錄影帶，被告申○○○表明僅填寫天太公司一家之投標資料及密封，至於廣榮及峰榮公司部分，被告申○○○或表示並不認識亦未處理，或表示時間過久，已經忘記，並未表示亦係由其填寫並密封，此有原審勘驗筆錄在卷可憑( 見原審卷㈧第三十頁至第四十九頁) ，是此部分被告申○○○於調查局之筆錄與其實際陳述，有所不合，尚難採為不利於被告申○○○之認定。因並無證據證明被告申○○○知悉且參與廣榮及峰榮公司參與投標之相關事務，自難認其知悉或參與圍標之事。至於被告申○○○雖知悉保圓公司向天太公司借牌承包系爭工程，然借牌行為為工程業界常有之事，或有不當或涉及違反商業會計法，但難謂與工程舞弊有何關聯，尚難以被告申○○○知悉被告未○○借牌一事，即推認被告申○○○參與或幫助工程舞弊。
㈢被告申○○○受被告未○○之指示至五股鄉公所領標後，因有關工程投標之單價
分析文件繁複，被告申○○○不知從何寫起，乃向被告未○○表示工程過於複雜，請其再考慮是否投標，未料被告未○○數日後即交付被告申○○○系爭工程之工程預算書，並指導被告申○○○依預算書之內容填戴及指示總價數額，應如何填載等情，業據被告未○○於八十七年十月二十九日偵訊中自承：「 (投標之有關金額資料是否你填寫的？) 是照我的指示填寫的」，被告申○○○既係依被告未○○之指示而填寫天太公司投標之相關資料，對於被告未○○於何處因何原因取得預算書，何以指示被告申○○○依預算書內容填載？被告申○○○全不知情，尚難因被告申○○○填寫標單之一般事務處理行為，即推認被告申○○○係基於幫助被告未○○為工程舞弊之犯行。
四、原審未察，遽對被告申○○○論罪科刑，尚有未洽，檢察官上訴主張被告申○○○填寫標單與被告未○○共同進行圍標，應與被告未○○論以共同正犯，而非僅為幫助犯。然檢察官於起訴書中亦以被告申○○○填寫標單之過程，並非構成要件行為，而認被告申○○○係幫助犯，再者，「所謂舞弊應指財務之弊端而言，縱有借牌及尋找無意投標之廠商陪標以達得標之目的，惟其既係以底價或以下之價格得標，則其所獲得之工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益」，因被告申○○○所為填寫標單行為並非工程舞弊之行為，亦難認係該罪之構成要件行為，檢察官以幫助犯起訴被告申○○○，但就被告申○○○相同之行為，竟上訴主張係共同正犯，前後立論歧異，尚難認為有理。尤以，如前所述，被告未○○經本院諭知無罪，主嫌犯既無罪責，無論被告申○○○為共犯或幫助犯，更無成立犯罪之餘地。被告申○○○上訴否認犯罪，經核並非無理由，爰將原判決有關被告申○○○部分予以撤銷，另為被告申○○○無罪之諭知。
肆、上訴人即被告寅○○部分：
一、檢察官公訴意旨略以：被告寅○○係新紀工程顧問有限公司 (下稱新紀公司) 工程師，明知其本身並無垃圾場工程規劃、設計及監造資格能力，竟自八十一年十月間起，在新紀公司總經理壬○○ (另判決無罪，詳如後述) 引介，參與系爭工程之規劃設計事宜，其於是時本應注意不可為牟私利貿然參與，或於參與後應積極謀求具有設計垃圾場工程資格能力之人給予協助，俾使系爭工程之規劃設計合乎安全規定，以避免危險事故發生，依當時情形又無不能注意之情事，竟仍與洪辰鋒從事系爭工程規劃設計等工作；且明知其未作地質鑽探，即在業務上作成之工程計劃書內偽填載鑽探報告資料，持交五股鄉公所據以陳報台北縣政府核備，足生損害於五股鄉公所及台北縣政府。迨於八十二年一月十八日監造議價會議，被告午○○裁示依建造費百分之三點零三計算服務費，委託壬○○、洪辰鋒借牌之華太公司承包監造工作後，被告寅○○即在壬○○指示下出任系爭工程監工，而為實際受五股鄉公所委託承辦監工事務之人，其於是時亦本應注意不可遽然接受，或於接受職務後積極任事以補不足，避免危險事故發生，依當時情形又無不能注意之情事，竟於監工期間，任令未○○自行變更工程蛇籠材質，及未依程序施工先行鋪設不透水布，並故意曲解工程合約所定工期一百二十日曆天，使未○○得以一再展延工期，不致遭受罰款，而為未○○圖得不法之利益，對於監督之本件工程事務，為違背其任務之行為。嗣至八十七年十月十八日下午二時三十分許，系爭垃圾場終因設計不當、施工不良，致涵水過多無法宣洩而崩毀，遽然形成土石流，淹沒下方○○○鄉○○路九十九之二號房屋，使居民吳政村、鍾秀菊、楊英傑、許舜耀、洪添德、徐廣汪及蔡良村不及走避慘遭活埋而當場窒息死亡。因認被告寅○○涉犯刑法第三百四十二第一項之背信罪 (此部分原起訴法條為貪污治罪條例第六條第一項第四款，蒞庭檢察官於原審法院審理期日，當庭變更為刑法第三百四十二條第一項，見原審卷㈨第七十八頁) 、刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪及刑法第二百七十六條第二項之業務過失致人於死罪嫌云云。
二、有關被告寅○○涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌部分：㈠檢察官認被告寅○○涉犯背信罪嫌，係以被告寅○○監工不實之情，業據被告未
○○、申○○○陳稱無訛，並有審計部台灣省台北縣審計室八十三年二月十五日審北四字第八三一０四號函、五股鄉公所營繕工程結算明細表、監工日報表、華太公司八十二年八月三十一日 (八二) 華監字第００三號函及天太公司報告書等為主要論據。訊據被告寅○○堅詞否認有何背信犯行，辯稱：被告寅○○僅是新紀公司派遣至系爭工程現場支援之監工，需聽從洪辰鋒之指揮監督，五股鄉公所與天太公司之函文往來並非以被告寅○○為聯絡對象，被告寅○○在監工日報上記載之各欄並無不實，所估算之完成百分比亦與實際進度相符，無背信之行為，至於業主即五股鄉公所是否願給付承商估驗款，是否准予展期，是否採取逾期扣款或終止合約等處理方式，均非監工所能過問等語。
㈡經查：檢察官認被告寅○○監工不當而有背信犯行之具體情事為：⑴任令未○○
自行變更工程蛇籠材質；⑵未依程序施工先行鋪設不透水布；⑶故意曲解工程合約所定工期一百二十日曆天，使未○○得以一再展延工期，未因施工逾期致遭罰款等。經本院斟酌全案卷證，認被告寅○○並無為被告未○○之利益，而為違背其任務之行為。茲析述如下：
⑴有關變更工程蛇籠材質部分：
被告寅○○係系爭工程現場監工，其於發現承包之天太公司以八番鐵絲網作蛇籠，而非以高密度聚乙烯施作，即向天太公司表示與設計圖不符，應聲請變更設計，承包系爭工程之天太公司據此乃於審計單位八十二年十二月七日抽查本件工程進度前之八十二年十月二十六日、八十二年十一月五日、八十二年十二月二十四日，數度提出聲請書，請求業主即五股鄉公所准予變更設計，有各該聲請書附卷可憑，足見被告寅○○並無檢察官所指任令未○○未經核准自行變更工程蛇籠材質。否則，承包之天太公司應不會在審計單位抽查本件工程進度前，即多次向五股鄉公所聲請變更設計。至八十二年十二月七日審計單位就系爭工程之蛇龍質部分提出糾正，被告寅○○即於八十三年一月十二日以（八三) 華監字第００七號函覆五股鄉公所，表示「有關蛇籠以高密度聚乙烯為材質於施工過程斷裂，本公司監工及設計人員至現場實地瞭解後，係因承商使用之材料及山坡地坡度甚陡所致，經與承商研討結果，為免延誤工程進度，同意承商在工程品質及施工安全考量上，依有關規定提出變更，唯承商至目前為止，均未提出有關變更材質之品質報告。」等語，足見被告寅○○並未任令被告未○○未經核准自行變更工程蛇籠材質，尚難認此部分被告寅○○有何為被告未○○之利益，而為違背其監工任務之背信行為。
⑵有關未依程序施工，而先行鋪設不透水布部分：
有關系爭工程之不透水布及傾卸槽，其施作之程序何者為先？被告寅○○依其專業知識認係不透水布先於傾卸槽，第一審共同被告蒲耀鵬 (業經原審判決無罪確定) 則認應先施作傾卸槽，再鋪設不透水布 (見八十七年度偵字第二四０八一號案卷第三五０頁反面、第三五一頁) 。其二人所言，程序確有不同，何者為正確，並無現場之施作手冊可資為憑，尚難斷定被告寅○○於監工時未依程序施工，而先行鋪設不透水布。而系爭工程場址嗣後發生災變，經財團法人台灣工業技術研究發展基金會、台灣省結構工程技師公會及行政院公共工程技術委員會分別鑑定災變原因，鑑定結果並未特別指出系爭工程有未依程序施工，而先行鋪設不透水布之情形，是亦難認定被告寅○○有檢察官所指未依程序施工而先行鋪設不透布之違背任務情事。
⑶曲解工程合約所定工期一百二十日曆天部分：
被告寅○○自進場監工後，關於天太公司每日施工狀況及八十二年四月二十二日至同年六月十五日停工情形，均已紀錄於監工日報上，並回報華太公司洪辰鋒及五股鄉公所，此有監工日報在卷可證。而八十二年五月十五日，系爭工程監造人洪辰鋒與五股鄉公所及天太公司召開停工協調會，要求天太公司儘速積極施工，該協調會被告寅○○並未參加，但該協調會係依據被告寅○○所製作之監工日報，其上連續記載天太公司停工因而召開，另台北縣環保局八十二年七月一日北縣環四字第一九四○五號函指示五股鄉公所辦理該垃圾場工程進度嚴重落後，其資料來源亦係依據被告寅○○所填製之監工日報及月進度表而為之，是被告寅○○確有依約監工。再者，依行政院公共工程委員會八十九年九月十八日工程企字第八九０二五三０三號函 (見原審卷㈤第四十三頁) 說明第五點有關工期展延之認定，應由承商以書面方式向機關 (即業主) 提出申請，並經負責監造之技師審查簽註意見後，由機關依廠商核備之預定進度表核定之，亦即有關工期延展之認定，係由監造技師審查簽註意見後，送由機關核定，被告寅○○係本件工程現場之監工，有關工期是否展延，非其權限範圍得決定之事，是尚無從認定被告寅○○有曲解工程合約所定工期一百二十日曆天之事實，而推認被告寅○○監工不實，有違背其任務之行為。
㈢綜上，被告寅○○此部分行為，尚難認與刑法第三百四十二條第一項規定之背信
罪構成要件相當，又查無其他積極證據足資證明被告寅○○有何背信犯行，自不能證明其犯罪。
三、有關被告寅○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪嫌部分：
㈠檢察官認被告寅○○涉有行使業務登載不實文書罪嫌，無非係以被告寅○○自承
系爭工程用地並未實施地質鑽探，而有關地質鑽探資料之工程計劃書乃其所寫，及被告壬○○供述該工程計劃書確為被告寅○○撰製交付五股鄉公所等語，並有該工程計畫書乙份扣案等資為論據。訊據被告寅○○堅決否認行使業務不實文書之犯行，辯稱：工程計劃書提出時，華太公司與五股鄉公所沒有合約關係，服務建議書，不是業務上的文書，該建議書是洪辰鋒所寫，由新紀公司排版打字，華太公司雖然沒有實施地質鑽探，但在七十年中央地質研究所曾進行地質鑽探，鑽探結果與我們的建議書所提建議記載是一樣的，所以並沒有不實登載的情形等語。
㈡經查：
⑴按刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪之成立，須從事業務之人將明知為不實之事項，登載於職務上所掌之文書，始克當之。
⑵華太公司受五股鄉公所委託所製作之八十一年十月五日之系爭工程工程計劃書（
即扣案酉○○持有、扣押物編號００２），係洪辰鋒向華太公司借牌，於八十一年九月向五股鄉公所承攬系爭工程之設計規劃後，依五股鄉公所委託所製作者等情，已據被告壬○○於偵查中述稱：八十一年間其在一次會議中認識與會之五股鄉公所清潔隊長丑○○，當時其有意承攬五股鄉公所該工程之規劃設計，但因並非其之專長且其所經營之公司資格並不符合，所以未由其公司設計規劃，後來將此事告知洪辰鋒，洪辰鋒很有興趣，所以其即帶洪辰鋒至五股鄉公所找清潔隊長丑○○及鄉長，事後洪辰鋒向華太借牌承攬系爭工程，但是華太公司未派人支援，洪辰鋒表示須人手幫忙，所以其介紹所任職之新系公司關係企業─新紀公司之經理寅○○幫忙，有關分工細節由寅○○與洪辰鋒洽談，主要工程之規劃設計都是由洪辰鋒來作，監工的工作則由寅○○派員處理等語（見八十七年度偵字第二四０八二號偵查卷第九十頁反頁）。另被告酉○○於調查局調查時亦供承：系爭工程由洪辰鋒引介而來，經我同意後即由洪辰峰與五股鄉公所接洽，八十一年九月間由洪辰鋒代表華太公司與五股鄉公所簽訂委託規劃設計監造合約，因此本案的規劃設計授權洪辰鋒負責，至工程監造部分則由華太公司委託新系（關係企業係新紀公司）壬○○負責；關於文件、設計圖等洪辰鋒負責，工地現場則由新系公司寅○○負責等情（見八十七年度偵字第二四０八二號偵查卷第三十八頁、第三十九頁正反頁）。則被告寅○○辯稱：前開工程計劃書係洪辰鋒所寫，其僅負責排版打字等語，尚非無據，縱認該計劃書係被告寅○○所書寫，亦僅係依洪辰鋒之指示而為，自難依此遽以推認其為該計劃書之業務製作者。
⑶該工程計劃書，於三、計劃內容之１之⑵內所記載者，係：「不透水布舖設：據
鑽探報告資料，掩埋場址所在地質為透水性極佳之砂礫石級配層」等文字，依文義顯係引用某鑽探報告資料，至係何份鑽探報告並未指明，更非描述登載係本身所作之鑽探，故無從僅依被告寅○○所自承系爭工程用地並未實施地質鑽探，而遽謂該計劃書此部分所載即係不實。況經濟部中央地質調查所於六十九年間曾就林口─八里等地從事地質調查，其中林口層地質係屬紅土、礫石，此有被告寅○○於原審法院九十一年三月二十五日審理中所提出之該地質圖附卷足參（附於該日審判筆錄後附之證件袋內），顯見該計劃書所載系爭工程用地之地質與實際情形並不相牟，其內容亦非虛偽。
⑷綜上，被告寅○○此部分行為，尚難認與刑法第二百十五條、第二百十六條規定
之構成要件該當，又查無其他積極證據足資證明被告寅○○有何行使業務上登載不實文書之行為，是不能證明其犯罪。
四、有關被告寅○○涉犯刑法第二百七十六條第二項業務過失致人於死罪嫌部分：㈠檢察官認被告寅○○涉犯業過失致人於死罪嫌，係以被告寅○○為從事工程相關
業務之人，明知本身缺乏資格能力，依當時情形無不能注意之情形，竟疏未注意貿然行事，肇致本件崩塌災變事，使被害人吳政村等人因系爭垃圾場崩塌災變慘遭活埋死亡，經檢察官相驗屍體履勘現場屬實，製有相驗屍體證明書、勘驗筆錄、驗斷書及照片等附卷，因本件災變乃因垃圾場工程設計不當、施工不良所致，經財團法人台灣工業技術研究發展基金會鑑定在案，為主要論據。訊據被告寅○○堅詞否認有何業務過失致人於死之犯行，辯稱：依卷內三份鑑定報告，均無法證明被告寅○○於監工上有何過失，自不得認被告寅○○之監工，與被害人吳政村等人之死亡間有相當因果關係等語。
㈡經查：
⑴台灣板橋地方法院檢察署檢察官分別囑託財團法人台灣工業技術研究發展基金會
及台灣省結構工程技師公會就系爭垃圾場於八十七年十月十八日之災變發生原因進行鑑定，原審法院亦函請行政院公共工程技術委員會進行鑑定，依前開三機關所出具之鑑定報告，均無法證明被告寅○○之監工行為，與被害人吳政村等人之死亡間，有相當因果關係。茲析述如下：
①依卷附財團法人台灣工業技術研究發展基金會八十七年十二月十五日之鑑定報
告第十章崩毀機制綜合分析，對於可能導致系爭垃圾掩埋場崩塌之可能與被告寅○○有關之施工方面之原因，共有：施工檢驗管制不妥：一般土木工程中，若有夯實回填土壤部分時，則均應詳細規定設計基準，並要求於施工中搭配檢驗工作。但，本基地之施工記錄中並未能提供相關之檢驗記錄，而現場檢驗的密度有二處較低於其他六處，占百分之二十五，可能有夯實不良之嫌，故將之列入致災之直接證據之一，加勁材料規格不明：本基地加勁材料強度規定有170KN/M(10t/m)和100KN/M(10t/m)兩種，設計圖上有些地方誤寫成17t/mm和10t/mm。依工程合約規範廠商應提出材料檢驗證明，但實際執行並無記錄可資佐證。而經自行採樣檢驗的材質，有一項為150KN/M(10t/m)者，本項因素亦列為直接致災證據之一，部分工程不知有無確實補作：根據五股鄉公所八十四年十二月十三日函文記錄，承包商未完成之部分工程，鄉公所將扣款自行僱工完成，但目前並無後續記錄以知其是否有補作，目前無法判斷此部分之影響程度有多大，僅列為間接證據等三種。查有關施工檢驗不妥部分，財團法人台灣工業技術研究發展基金會之鑑定報告僅就系爭工程之土壤夯實僅檢查八處，並未全部檢查，檢驗之結論亦僅認為「可能有夯實不良之嫌」，並非肯定之鑑定結論，尚難以此即遽認系爭工程確有土壤夯實不良之情事。且依系爭工程合約施工規範之㈤加勁土堤施工規範，5.1施工步驟第9小點，回填土滾壓實密度需在百分之八十五以上，而依卷附台灣省結構工程技師公會鑑定報告第十頁記載「加勁土牆內填土工地密度試驗所得乾土單位重為1.90t/mmm ，約達改良ＡＡＳＨＴＯ試驗最大乾土單位重之９３％，因此夯實度合乎施工規範之要求。
」，是財團法人台灣工業技術研究發展基金會及台灣省結構工程技師公會鑑定之結論不盡相同，自難認系爭工程之施工檢驗管制確有不妥，而與被害人吳政村等人之死亡間，有相當因果關係。關於加勁材料規格不明部分：加勁材料之強度，非現場監工肉眼所得辨識，必須送往實驗室做檢驗方可得知，而系爭工程之加勁材料於進場時皆有檢驗合格證明，被告寅○○自無從得知其有無強度不足之情事。何況系爭工程之加勁土堤於災變後鑑定時，完工已約五年之久，加勁材料之強度本即隨時間之經過而減弱，台灣省結構工程技師公會鑑定報告第十二頁亦載明：「地工加勁格網之極限抗拉能力Tf受材質及時間之影響甚鉅，加勁格網新料Tf若為 100單位，則隨著其受力後之時間增長，Tf逐年下降，依國內一般規範其下降最大可到百分之四十，若再加上施工損傷及其他因素影響，長期情況之極限抗拉能力約只達實驗所得新料強度百分之三十三」、「加勁土堤施工迄今約五年，推估其因潛變而Tf下降至約達百分之七十，加上施工損傷耐久損失而取初始Tf值之百分之六十五為極限抗拉能力，亦即 (10t/m)規格之加勁格網取6t/m加以評估，而17t/m規格者取10.2t/m加以評估」，是財團法人台灣工業技術研究發展基金會於施工後五年後，所取樣之加勁材料其強度仍有15t/m ，已超出台灣省結構工程技師公會指出加勁材料使用五年後所應有之強度，是尚能以此推認系爭工程於當初施作之時加勁材料有強度不足之情事，準此，被告寅○○無應注意能注意而不注意之過失情事。至於有關工程不知有無確實補作之部分，係屬系爭工程現況結案後另行發包之施工關係，與被告寅○○自無關聯，自不得作為認定被告寅○○有罪之基礎。
②卷附台灣省結構工程技師公會鑑定報告於第二十二頁，雖稱：「標的物之實際
施工斷面與設計斷面略有出入，然經穩定分析結果之安全係數差距不大，只是施工斷面之牆體寬度增加，在加勁格網用量無明顯增加之情況下，將使加勁格網於堤心區附近搭接或錯開而形成之加勁薄弱區更形明顯；‧‧‧‧除非已經原設計者同意，否則施工者和監造者難辭分擔一小部分未按圖施工責任」云云。然查，上開鑑定報告於認加勁擋土牆寬度增加之情況下，仍認安全係數差距不大，且依上開鑑定報告第十八頁之表六「穩定性分析結果」表，亦顯示系爭工程擋土牆浸水之各種狀況中，實際施工斷面之安全係數皆較設計斷面之安全係數為高，是以縱認加勁擋土牆之牆體寬度增加，亦應對於安全無影響。
③按行政院公共工程委員會工程技術委員會鑑定書於第三頁鑑定意見第二點明載
確記載：「本案發生災害時距其完工已有相當時日，且已填埋灰渣垃圾，但依施工照片1-20顯示之部分施工狀況，尚稱良好，惟尚無法全面判斷施工單位當時施工及完工時之狀況 (且遑論回溯至八十四年六月五日之工程狀況) 。」；另第四頁鑑定意見第四點亦載明「本案災害發生之原因，係因颱風豪雨來襲，掩埋場內積水無法排除致產生崩塌，如八十四年時未改作灰渣掩埋場時，因其荷重情況未改變，且如滲出水收集系統又未堵塞時，其積水之情況自然會比較輕微，崩塌之風險相對較低，但比較輕微是否就不會產生崩塌則無法斷言。」(見原審卷㈣第一四０頁至第一四四頁)，是依上開鑑定意見，亦無法全面判斷施工單位當時施工及完工時之狀況，惟至少就現存證據顯示施工狀況尚稱良好，另原審法院為求慎重起見，再次函詢行政院公共工程委員會說明本案是否能作現場鑑定，該會覆稱：由於鑑定主體已於八十七年十月十八日颱風來襲時崩塌破壞，故無法再進行現場鑑定，就八十四年六月五日之工程現況，施工單位有無按圖施工，亦無法進行鑑定。而就原審法院所詢「台北縣五股鄉公所現況結案後，如未改作灰渣掩埋場使用，而僅放置不理，於八十七年十月十八日颱風來襲時，是否仍會發生崩塌」之問題，該會表示此一問題係假設性問題，該會之相關說明僅屬推論供為參，非屬可現場鑑定之事項，有該會九十年六月一日(九十)工程術字第九００一八０二二號函在卷可憑 (見原審㈥卷第一二八頁至第一二九頁) ，是無法據此推論系爭工程有何未依圖施工之情事或系爭垃圾場如未改作灰渣場使用，則仍會造成崩塌等情，自不得率為被告寅○○有罪之認定。
⑵系爭工程於被告未○○開始施作後，工期屢屢拖延，因預算年度故，台灣省政府
環境保護處乃於八十四年三月十四日以八四台環四字第一七四四八號函建請五股鄉公所理現況結案，嗣五股鄉公所即於八十四年四月十七日以八四北縣五清字第三九四七號函通知承包商天太公司，系爭工程補助款，台灣省政府環境保護處已無法辦理保留，請天太公司於八十四年五月十日前完工，否則請華太公司以該期限為準，辦理現況結案 (見八十七年偵字第二五六三九號函第三十一頁、八十七年偵字第二四０八二號案卷第一六三號) 。嗣即於八十四年六月五日以八十四年五月九日為基準日，辦理現況結案，未完工之實際工程進度為：㈠進出道路百分之七十九，㈡污水池百分之九十四點七，㈢傾卸槽百分之零，㈣其他零星工程百分之七十一。五股鄉公所為改善施工瑕疵及完成未完成部分後續發包相關工程情形為：㈠五股鄉應急垃圾衛生掩埋場後續工程 (含進出場道路及門禁、滲○○○鄉○○○○○道路工程；㈣曝氣池出口道路及排水溝工程；㈤傾卸台進場道路工程；㈥灰渣掩埋場深水井鑿設及水電設備配置工程等，全部均依規定完成驗收，此有五股鄉公所九十二年一月十四日北縣五清字第０九二００００一一五號函附於本院卷可憑。是系爭工程於八十四年六月五日辦理現況結案後，復於同址施作多項工程，嗣於八十七年十月十八日發生災變，因災變現場並非當由原承包系爭工程之天太公司施工，其他後續之工程對於災變之發生有無影響，財團法人台灣工業技術研究發展基金會等鑑定報告，就此並未一併納入鑑定之範圍，究竟被告寅○○就天太公司承包工程於現況結案前之監工有無過失之情形，因原址復有其他工程之介入，尚難斷定。再佐以，系爭垃垃場自八十六年六月間未依原設計為應急圾垃場使用，而改變為灰渣場使用，益使現場使用狀況及現場安全增添變數，依卷附之證據，本院無從獲得被告寅○○就被害人吳政村等人之死亡，應負過失致死刑責之確實無疑心證，尚無法為被告寅○○不利之認定。
⑶至於檢察官所指被害人吳政村等人因系爭垃圾場崩塌災變慘遭活埋死亡，經檢察
官相驗屍體履勘現場屬實，製有相驗屍體證明書、勘驗筆錄、驗斷書及照片等附卷等情，亦僅能證明被害人吳政村等人因系爭垃圾場崩塌災變慘遭活埋死亡，但無法推認其等之死亡與被告寅○○之監工行為確有相當因果關係。
㈢綜上，被告寅○○此部分行為，亦難認與刑法業務過失致人於死罪規定之構成要
件該當，本院復查無其他積極證據足資證明被告寅○○有何業務過失致人於死之行為，應不能證明其犯罪。
四、原審未查，遽對被告寅○○論罪科刑，尚有未洽，檢察官上訴主張原審量刑太輕，並無理由，被告寅○○上訴否認犯罪，非無理由，爰將原判決關於被告寅○○部分，予以撤銷改判，另為被告寅○○無罪之諭知。
伍、被告子○○部分：
一、檢察官公訴意旨略以：被告子○○與吳碧寬，經由午○○、未○○二人共同介紹，集資購買水碓窠小段第一七八、一七八之三、四、五、六號等山坡地，子○○等人竟為開發該等土地以工業用地出售牟取暴利，積極設法尋求違法變更地目管道，適五股鄉公所因應台灣省圾垃處理第二期計劃，著手在五股鄉內選地興建應急垃圾場，吳碧寬、子○○遂與主事之鄉長午○○謀議，由午○○設法擇定上述土地相鄰之同小段一八０號鄉有地為場址，伺機將私有土地列入垃圾場用地，並藉闢建垃圾場之便，找來未○○施作工程，在該土地上興建聯外道路，造成開發之既定事實，俾日後順利變更地目開發使用。並由吳碧寬、子○○於八十二年二月二十二日第二次開標前之同年月十八日，前往台北縣○○鄉○○路○段○○○號未○○住處洽談合作事宜，在吳碧寬、子○○、未○○及其會計申○○○四人在場下，以子○○、未○○具名代表為雙方立協議書人，由子○○當場書具內容為：「一、甲方（指子○○代表一方）支出壓標金肆佰萬。二、開標後得標收回壓標金肆佰萬。甲方僅取回貳佰萬，餘數貳佰萬留乙方（指未○○）保管。
三、開標金不足八成，由乙方保管之貳佰萬作支出。四、八十二年三月十五日左右，由甲方再補付貳佰萬元于乙方。同時再補足第三項的差額。五、得標金額與預算書之九成金額的差價，於工程完全竣工後，全部以現金付清。」等語之協議書一紙，再由申○○○代未○○在協議書上簽名後，將協議書交付未○○收執保管，午○○、吳碧寬、子○○及未○○四人，遂基於犯意之聯絡，共同於午○○建築經辦之系爭垃圾場公用工程舞弊，以達違法變更地目牟利之目的。因認被告子○○涉犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之公用工程舞弊罪嫌云云。
二、檢察官認被告子○○涉有公用工程舞弊罪嫌，無非係以被告未○○之供詞及協議書之簽立資為依據。訊據被告子○○堅決否認有何不法犯行，辯稱：土地乃吳碧寬、林碧川兄弟投資，擬與未○○合作因而與未○○協議，其並未獲告知內容，事前亦不認識未○○。吳碧寬在與未○○簽立協議書並交款之時，囑其出面代理為之，因吳碧寬係其妹婿，有姻親關係，未防備其中有何詭詐，認係單純幫忙而已，無何不可。而協議書之簽立，至多僅能推論有人支付押標金予未○○，因無其他不法約定之記載，更無涉及將系爭工程應如何施作，應由何人出面承作等細節，不涉及違法等語。
三、經查：㈠被告未○○固於調查局訊問時供承其曾仲介、子○○、吳碧寬買賣土地云云，惟
於原審法院調查時即改稱：調查局筆錄其係隨便說的等語，是其所供有關被告子○○是否介入土地買賣之部分，前後不一，因無積極可信證據足資佐證，其於調查局中之供述，尚難遽信。
㈡被告子○○並未參與系爭土地買賣，無一地主認識被告子○○等情，已據證人即
水碓窠小段第一七八號土地之地主吳金塗、洪寶川、呂玉樹等人於原審法院調查時證述：其三人是在八十年一起買的一七八地號土地，吳碧寬、林碧川介紹的，後來還有游阿梅，．．．並無子○○出面等語綦詳（參原審卷㈦第十八、十九頁），且被告子○○復確非本件系爭土地買賣雙方之當事人，復有買賣合約書、土地登記簿謄本存卷足參。是被告子○○對於系爭水碓窠小段第一七八地號土地，並無任何權利，亦無證據證明有參與系爭土地買賣之情事，難以認定有共同舞弊，以達違法變更地目牟利之犯罪意圖。
㈢系爭協議書上所載之四百萬元，乃分別由吳碧寬、林天惠、蔡恆賢以台銀支票匯
入五股鄉農會，業經原審法院調閱銀行交易明細查證明確，是協議書所載四百萬元確非被告子○○所支付或交付，從而，被告未○○所供有關子○○仲介買賣，給付四百萬元之部分，顯與事實不符，自難憑信。而被告子○○雖有出面書立協議書內容並簽名，然該協議書之內容，僅提及押標金、投標等情，無從單依協議書之內容知悉有何舞弊情事，自無從僅以此協議書即推認被告子○○共同為工程舞弊。是檢察官所舉證據，尚難達於無所懷疑之程度，從而被告子○○所為否認工程舞弊之辯解，在客觀上足對被訴之犯行形成合理之可疑，尚難僅因協議書之簽立及被告未○○之供詞為被告子○○犯罪之認定。
㈣此外，復查無其他積極證據足以證明被告子○○有何檢察官所指之犯行，不能證明被告子○○犯罪。
四、檢察官未提出適合於證明被告子○○犯罪之積極證據，原審就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告子○○有罪之心證，應認不能證明被告子○○犯罪，經核認事用法，尚無違誤。檢察官上訴指摘被告子○○與在逃之吳碧寬有姻親關係，受託處理簽立協議書及交款，難謂不知情，被告未○○事後翻異之詞，係迴護被告子○○，認被告子○○仍犯有貪污治罪條例第四條第一項第三款之公用工程舞弊罪嫌云云。惟被告子○○與在逃之吳碧寬雖有姻親關係，並不代表對於吳碧寬與被告未○○間之行事全然知情，被告子○○雖出面代表吳碧寬與被告未○○簽訂協議書，但並未親自交款，由協議書之書面文義，亦難判斷有何舞弊情事，尚難因此即推認被告子○○知情而參與其事。又被告未○○與被告子○○素無交情，僅於簽立協議書當日見過一面，尚難認有何迴護之必要與利益，檢察官認被告未○○翻異前詞，係為迴護被告子○○，乃推測之詞，尚無法依此即為被告子○○不利之認定，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
陸、被告壬○○、酉○○、辰○○部分：
一、檢察官公訴意旨略以：被告壬○○係新紀公司總經理，於執行工程規劃、設計及監造業務時，明知其本身並無垃圾場工程規劃、設計及監造資格能力，於八十一年六月間，與洪辰鋒二人經午○○洽請負責本件工程之規劃、設計及監造時，應注意不可借牌承作，竟為牟私利，由洪辰鋒出面向華太公司借牌承作後，亦應注意請求具規劃、設計、監造垃圾場工程資格能力之廠商從旁協助，俾使本件工程之規劃、設計及監造合乎安全規定，並確保工程品質，以避免危險事故發生，依當時情形又無不能注意之情事，竟仍與洪辰鋒強行借牌承包系爭工程規劃、設計、監造等工作，並與洪辰鋒協議分配，逕由不具垃圾場規劃、設計能力之洪辰鋒、寅○○ (另為無罪之判決，已如前述) 負責規劃設計工作；壬○○本人則負責監造工作，自八十一年十月間起，逕自將上開規劃、設計及監造工作完全交由洪辰鋒、寅○○處理，任其二人粗率行事，而坐收朋分服務費利潤。被告酉○○、辰○○分別係華太公司、天太公司之負責人，二人為其公司執行工程規劃設計監造、工程承包施作業務，先後於八十一年、八十二年間，洪辰鋒、未○○分別前來借牌時，明知洪辰鋒、未○○並無垃圾場工程規劃設計監造、承包施作之資格能力，均應注意不可同意借牌，竟為賺取借牌費謀利，率然允予借牌；迨洪辰鋒、未○○借牌承作後，亦皆應注意提供必要協助，以保工程品質無虞，避免危險事故發生，依當時情形又無不能注意之情事，竟仍分別借牌予洪辰鋒、未○○，任其等自行草率將事，而坐收借牌費利潤。於八十七年十月十八日下午二時三十分許，系爭垃圾場終因設計不當、施工不良，致涵水過多無法渲洩而崩毀，遽然形成土石流，淹沒下方○○○鄉○○路九十九之二號房屋，使居民吳政村、鍾秀菊、楊英傑、許舜耀、洪添德、徐廣汪及蔡良村不及走避慘遭活埋而當場窒息死亡。因認被告壬○○、酉○○、辰○○均涉犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪嫌等語。
二、檢察官認被告壬○○、酉○○、辰○○三人涉有業務過失致死之罪嫌，無非以其等均自承無資格能力，或借牌予無資格能力者承作等情，及本件災變乃因垃圾場工程設計不當、施工不良所致，而被告壬○○、酉○○、辰○○均為從事工程相關業務之人，對於承作工程須具備一定資格能力，當知之甚詳，故於從事本身欠缺資格能力之工程，或借牌予不具資格能力者承作工程時，本應注意不得逕自為之，或應有具資格能力之協助，以確保工程品質安全避免危險事故發生，依當時情形皆無不能注意之情況，竟疏未注意貿然行事，肇致本件崩塌災變事故等資為論據。
三、訊據被告壬○○、酉○○、辰○○三人堅詞否認有何業務過失致死之犯行，其等辯解各如下：
㈠被告壬○○部分：
其係新紀公司總經理，新紀公司主要營業項目係從事環境影響評估，而垃圾掩埋場之興建通常須做環境影響評估工作，系爭工程其原本要參與環境影響評估部分，但因五股鄉公所無經費而未進行環境影響評估，其即退出。嗣因洪辰鋒需人力支援，向其洽請支援，其乃指派新紀公司經理寅○○支援，並由洪辰鋒指揮，其既未擔任共同監造人，新紀公司亦未負責設計監造，公司及個人均未參與系爭工程等語。
㈡被告酉○○部分：
其係華太公司負責人，華太公司獲得系爭工程設計監造後，因商業成本考量，將與福德坑掩埋場工程，有實際之經驗，為一有專業能力之環境工程技師，華太公司將設計部分轉包由其負責，並無違誤。至於監造部分，亦與新紀公司簽立監造承攬合約，全權委託新紀公司負責，是本案中設計部分已由洪辰鋒實際負責，監造部分亦由新紀公司負責，其並非實際執行及行為之人，不清楚本工程之情形等語。
㈢被告辰○○部分：
其係天太公司之負責人，因一時錯誤，將牌照借予被告未○○使用，雙方並無期約行為，被告未○○從事營造甚久，並實際經營保圓公司，為一丙級營造公司，依內政部營造業管理規則第十六條規定：丙等營造業承攬二千二百五十萬元以下之工程，本案工程以底價二千八百八十九萬元得標，但其總價係包含規格標專業廠商之不透水布單獨施工之價款在內，如扣除上述不透水布之專業規格，被告未○○實際所施作之擋土牆、整地及周邊工程，僅為一般之營造工程，被告未○○承作系爭工程之能力應屬無疑，嗣後系爭工程得標後之承攬、施工等一切事實，均由被告未○○負責，其從未插手，純為借牌關係，其借牌之行為，已違反營造業規則，受到嚴苛處分，商譽損失嚴重，被告未○○始為事實上執行業務之人，其事實上並不執行此項業務，與刑法上第二百七十六條第二項之業務過失致死罪嫌顯不相當等語。
四、經查：㈠被告壬○○部分：
⑴系爭工程係洪辰鋒以華太公司名義，與五股鄉公所簽立設計、規劃及監造契約，
被告壬○○雖本欲參與本工程，然因五股鄉公所未有環境響評估之規劃，被告壬○○乃退出本工程，由洪辰峰獨力負責，嗣因洪辰鋒需人力支援，被告壬○○乃指派被告寅○○「協助」洪辰鋒全權負責處理工程之監造業務等情，業據被告壬○○於原審法院調查、審理中供承在卷（原審卷㈠第八十五頁、原審卷㈨九十一年三月二十日審判筆錄），再互核被告寅○○於調查局陳稱：八十二年二月二十二日未○○以天太公司得標系爭工程，壬○○即指派伊負責工地現瑒監工等語，及於原審法院調查中亦供承：當初剛開始我們只是幫他們作環境影響評估，後因沒有此筆經費，所以洪辰鋒叫我們來做監工，因洪辰鋒當時在北部另一家環康實業有限公司，因他係用華太公司名義接系爭工程，他不願讓環康公司知道有承接系爭工程，而華太公司在台中，因此華太公司（指在台北）只有洪辰鋒一人，現場監工是洪辰鋒派其去，看現場有無按照設計圖進行，如果有問題就反應給監造負責人洪辰鋒工程師等語相符（見原審卷㈠第七十六頁以下）。再參諸扣案監工日誌均由被告寅○○簽章，有扣案監工日誌足參，且五股鄉公所之公文均以洪辰鋒為收件人，業經證人即環康公司之員工陳鴻儒於原審法院調查中證述明確（詳原審法院九十年八月十四日訊問筆錄），而系爭工程設計規劃係由洪辰鋒負責，現場監工部分由寅○○負責乙事，除據被告寅○○自承無訛外，並有被告寅○○於原審法院所提出之由洪辰鋒親筆製作之衛生掩埋場剖面圖在卷足稽（附於原審卷㈨證物袋二）。另五股鄉公所就系爭工程准於八十二年三月十日正式開工，及工程進行中之停工會議，亦均由洪辰鋒出面，並未見被告壬○○參與，此有該停工會議記錄、華太公司與五股鄉公所公文往來公文存卷可按（附華太公司函卷，扣押物所有人寅○○，編號００二－一及本院證物夾編號五），足見被告壬○○所辯：伊並未參與本工程之設計、規劃及監造等語，尚非無據。
⑵被告壬○○於調查局雖供述：系爭工程名義上由華太公司負責設計監造，實際上
係由新紀公司承作，因新紀公司不具設計監造垃圾掩埋場資格，所以借牌承作，系爭工程由洪辰鋒負責設計，其負責監造，各人就負責項目指揮公司員工協辦云云；被告未○○於調查局雖亦供稱：在投標前，五股鄉鄉長午○○找其去辦公室，並當場介紹洪辰鋒、壬○○予其認識，並表示本工程所需之不透水布、保護格網等產品製造商、施作商，華太均會安排，另投標時所需檢附之審查文件，如不透水布、實績證明、測試報告等，華太亦會請安排好之公司提供．．．二家陪標商投標之送審文件，洪承鋒、壬○○有講過，由他們找來的公司提供，系爭工程壬○○、洪辰鋒安排之廠商為：1.不透水布製造商：美國鋼德內裡系統公司，國內代表岳中樞。2.不透水布舖設商：中隆企業股份有限公司。3.保護格網製造商：英國E.L.G.L 公司，國內代理商文賜企業股份有限公司．．．本工程不透水布製造商之授權書於八十三年二月取得送核，延遲近一年，其因係壬○○拖延未交，系爭工程蛇籠規定材質為聚乙烯，但實際使用之材料為八番鐵線網，變更規格有向洪辰鋒、壬○○、黃勝會、寅○○四人當面報告過，且經他們同意，有正式向五股鄉公所申請變更，結果沒有核准，洪辰鋒、壬○○、黃勝會、寅○○告知，變更規格沒那簡單，不能核准，但私下仍用八番鐵線就可以，伊即依此施作云云（見八十七年度偵字第二四０八一號偵查卷第一三０頁至第一三五頁）。惟查：①系爭工程設計規劃者係洪辰鋒，現場監工者係被告寅○○，已如前述。
②證人卯○○於原審法院調查時證述：壬○○是其公司總經理，但負責人不是他，
系爭工程係因洪辰鋒之關係，新紀公司輔導工程之進行，是環康公司洪辰鋒主導系爭工程，去現場監工，主要是經過公司主管部門開會，其會同劉永堂去過一、二次等情（見原審九十年八月十四日訊問筆錄）；於本院調查時再次到庭證稱：系爭工程之設計部分係洪辰峰所為，監造亦由洪辰峰負責，其曾至工程現場一、二次，大部分係同事劉永堂前往現場看有無下雨及施工情形，再將資料交給監工寅○○作監工日報表，現場如果有技術上之問題，大家都會去問洪辰峰，工程進行中，其等均聽洪辰峰指揮等語 (見本院九十二年六月十三日訊問筆錄)。
③證人即本工程保護格網供應商林華盛於原審法院調查中具結陳證：我們公司是做
加勁土堤保護格網材料之一，均係與未○○接洽，均是公司老闆接洽的，如何接洽伊不知道，不認識壬○○、寅○○、洪辰鋒等語（見原審九十年八月十四訊問筆錄）。
④證人岳中樞於原審法院調查時證稱：不透水布是在開挖面挖好，蛇籠做好才舖設
，做好後交給未○○，主要是看小報前鋒新聞板，來查看誰要來投標、得標，才會知道有未○○、華太公司。在開標時，我們業務員也有到現場去，得標當時只會知道得標編號、得標金額，不會知道得標主，但業務員陸陸○○○鄉○○○○○道得標主，因其跟未○○不熟，也不知道他的信譽如何，才會打電話給洪辰峰，洪辰峰在台北市環保局當職員，在作第一個福德坑垃圾掩埋場時，其就認識他了，因此在電話中問未○○的信譽如何，洪辰峰才告訴其得標主是誰，並告知未○○還不算壞，所以才會去找未○○。其主要是跟小姐接洽，很久之後才跟一個矮矮的戴老闆接洽見第一次面等語在卷（見原審八十九年十一月十日、九十年三月一日、九十一年三月十五日訊問筆錄）。
⑤被告未○○於偵查中供稱：投標所需之文件是洪辰鋒給的，包括不透水布之樣品
，當時得標之後，有關施工材料其都不知如何取得，所以問洪辰鋒，他說有辦法。第一次遇見洪辰鋒是在鄉公所，由鄉長介紹認識；不透水布販售商，係洪辰鋒介紹；其所僱用之人都是洪辰鋒介紹而來等語（見八十七年度偵字第二四０八一號偵查卷第一四一頁至一四三頁、第二０九頁至第二一一頁、第二九九頁、第三百頁），另於原審法院審理中亦供稱：（得標以後，何人跟你接洽？）我跟洪辰鋒說如果有事再與我聯繫，我跟壬○○不熟，沒有跟壬○○講過；（有關不透水布製作商的安排係何人？）是洪辰鋒介紹的；（施工期間壬○○有無到過現場？）沒有印像等語（見原審九十一年三月二十日審判筆錄），顯見被告未○○所述與調查局所言不符甚然。
綜上，新紀公司之員工既證稱系爭工程監造負責人並非被告壬○○，而系爭工程材料商之供應者，或證稱未見過被告壬○○，或證稱係與洪辰鋒連絡，而被告壬○○如確係系爭工程設計規劃或監造者，被告未○○就是否認識被告壬○○、材料商是否被告壬○○介紹等節，又焉有前後陳述不一？凡此實難認被告壬○○有參與系爭工程之設計規劃或監造業務之行為。被告壬○○於調查局有關其負責監造，及未○○所稱二家陪標商投標之送審文件，壬○○亦有講過，由他們找來的公司提供，亦由被告壬○○代為安排廠商，拖延未拿授權者係壬○○，變更蛇籠規定材質時，亦有向被告壬○○報告等部分，均與事實有間，故此部分供詞，不足採為被告壬○○不利之證明。
⑶此外，復查無其他積極證據足資證明被告壬○○於系爭工程有何參與設計、規劃
及監造之行為，自難認被告壬○○有檢察官所指之過失犯行，亦不能證明被告壬○○之行為與被害人吳政村等人死亡間，有何因果關係，是被告壬○○之犯罪係屬不能證明。
⑷原審認不能證明被告壬○○犯罪，而為被告壬○○無罪之諭知，經核認事用法，
並無不合。檢察官上訴指摘：被告壬○○於調查局供稱系爭工程監造部分係由其負責，而於偵審中亦稱其不諳垃圾場之設計與監造，並指派新紀公司經理寅○○支援洪辰峰，如無一定利益可取，被告壬○○當無指派寅○○支援之理，故本件工程監造部分，被告壬○○知情並實際由其負責云云。惟被告壬○○係台灣大學環保博士，原擔任新紀公司之總經理，而新紀公司之主要營業項目為各種環境品質標準測定及檢驗分析，洪辰峰於五股鄉公所垃圾衛生掩埋場規劃評估計劃服務建議書中亦載明環境影響評估工作，由新紀公司負責，然系爭工程嗣後因經費關係，並未從事環境影響評估，而洪辰峰則以華太公司名義與五股鄉公所簽訂設計合約及監造合約，此有各該合約附卷可憑。倘被告壬○○為系爭工程之監造人，何以前開計劃服務建議書及各該合約中均未有被告壬○○列名其上，尚難僅以被告壬○○於調查局供稱系爭工程監造部分係由其負責，而認其實際負責系爭工程之監造人。而新紀公司指派被告寅○○支援洪辰峰，故取得相當之費用，然此乃合理之人事服務費用，尚難因此即推認被告壬○○係系爭工程之監造人，而認被告壬○○該當於業務過失致人於死之罪。檢察官執此為由提起上訴，尚難認為有理，此部分之上訴應予駁回。
㈡被告酉○○、辰○○部分：
⑴按華太公司八十一年十二月一日變更登記事項卡所載營業項目之一為：事業廢棄
物及垃圾之焚化、掩埋、回收處理等業務之規劃、設計、承包、施工及監造等，而新紀公司之營業項目則為：各項環境品質標準測定及檢驗分析、環境保護工程規劃分析、設計等顧問業務、國內外電腦軟體設計及買賣、環保設備之設計與製造、前項各項有關商品及器材之買賣、進出口貿易業務及代理國內外前各項有關廠商報價、投標及經銷業務等，有經濟部商業司以九十年八月七日經（九０）商一字第０九００二一０八五０號函檢送之華太公司變更登記事項卡及新紀公司變更登記事項卡在卷可考（見原審卷㈦第四十九頁至第六十六頁），由此可知華太公司確具有設計、規劃、監造垃圾掩埋場之資格，至新紀公司則無此資格甚明。故被告壬○○於調查局所述：因新紀公司不具設計監造垃圾掩埋場資格，所以洪承鋒向華太借牌承作等語，應認與事實相符，堪以採信。至被告酉○○雖辯稱：其係華太公司實際負責人，華太公司獲得系爭工程設計監造後，因商業成本考量，將設計部分委託交由洪辰鋒負責承攬云云，惟被告酉○○於原審法院調查中自承未將華太公司大小章交給洪辰鋒，華太公司與五股鄉公所簽約後轉給洪辰鋒負責，即使未把大小章交給洪辰鋒，也有授權給洪辰鋒刻大小章發函云云，則華太公司若確實際承攬本工程，焉有需令洪承鋒另行刻印，而非以原有印章處理本工程事務之理；且被告酉○○復自承未收過五股鄉公所任何公文，系爭工程亦未有人將該過程告知，其亦未提供投標廠商應有之資格等語在卷（見原審卷㈠第八十八頁、八十八年七月二十三日訊問筆錄），則本件系爭工程之監造服務合約書、規劃設計委託服務合約書，若確係被告酉○○與五股鄉公所訂立，則實際負責人酉○○焉有對於系爭工程進行之情形，既未置理亦不知悉之理。再者被告酉○○於原審法院審理時亦供稱：洪辰鋒不是華太公司之職員，平常他掛名在華太公司，如有案子就讓他抽佣，僅系爭工程交他做等語（見原審卷㈨九十一年三月二十日審判筆錄），顯見洪辰鋒與華太公司並無何僱用或委任關係，而其既能全權代表華太公司處理系爭工程，若謂其非向華太公司借牌承攬，孰能置信！另華太公司與五股鄉公司訂約後，有關系爭工程之設計、規劃監造費用，係由新紀公司向五股鄉公所領取後，將五股鄉公所開立之支票寄至華太公司，華太公司入帳後，新紀公司再持發票向華太公司領款，而華太公司交付新紀公司之金額，為百分之八十，剩餘之百分之二十，為華太公司之稅金、人事相關費用，巳據被告酉○○調查局及原審九十一年三月二十日審理時供陳在卷，是華太公司若確僅委託新紀公司監造，焉有任由新紀公司自行向五股鄉公所請領設計、規劃、監造費用，又焉有需扣除百分之二十者？凡此在在證明，被告酉○○所辯並非借牌予洪辰鋒云云，洵非可取。
⑵被告辰○○係天太公司之負責人，被告辰○○於八十二年二月二十二日將天太公
司之甲級營造牌借予被告未○○參與系爭工程投標嗣並得標，未○○遂以天太公司名義與五股鄉公所訂立書面工程之承攬合約，但實際承攬本工程及施工者，係未○○所經營之保圓營造公司等情，業據被告辰○○自白不諱，並與被告未○○供述情節相符，是此部分事實亦足是認。被告酉○○、辰○○間借牌之行為，堪已認定。
⑶按刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所
謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。此有最高法院七十六年度台上字第一九二號判例可參。本件被告酉○○、辰○○既僅係單純之借牌關係，均未實際參與工程之設計、規劃、監造或施作，己如前述，因單純出借營業牌照供他人承攬設計、規劃監造垃圾掩埋場或供他人承攬工程營造之情形，並不當然會發生事後工程現場崩塌致人於死之結果。換言之，「借牌行為」本身，固有違反營造業管理規則或另觸犯其他法令，應由內政部主管機關予以行政處罰，惟就發生系爭垃圾場崩塌致人於死之結果而言，應無相當因果關係。
⑷綜上，被告辰○○、酉○○二人，對系爭垃圾場工程之施工，並非施工者，亦無
監督之責，已難認定其等對於系爭垃圾場之工程，有何應監督、注意之義務，而前述之「借牌行為」本身，與嗣後現場發生崩塌致人於死之結果間，亦無相當因果關係，其二人所辯無過失，無庸負擔業務過失致人於死之罪責等語，應堪採信。此外，復查無其他積極之證據足以證明被告辰○○、酉○○二人有何檢察官所指之業務過失致人於死犯行，自屬不能證明被告辰○○、酉○○二人犯罪。
⑸原審認不能證明被告辰○○、酉○○犯罪，而為被告辰○○、酉○○二人無罪之
諭知，經核認事用法，並無不合。檢察官上訴指摘被告辰○○、酉○○借牌予他人投標、施作工程，用以收取借牌費用，應對借用牌照者施作之工程，負有確保該工程具一定品質、安全，防止工程施作不良，造成他人傷亡之保證人義務，被告辰○○、酉○○未提供任監督、協助，致工程品質、安全性均不良，造成被害人吳政村等人死亡之結果，因認被告辰○○、酉○○對於被害人吳政村等人之死亡有相當因果關係云云。惟過失之不純正不作為犯，行為人需具有保證人之地位，即需防止結果發生之法定義務，並非任何人因不作為致發生構成要件該當之結果，均能成立不純正不作為犯，僅有法律上對於結果之發生負有防止義務之人，不履行此等防止義務，致發生構成要件該當之結果，始有可能構成不純正不作為犯。此等防止義務即係刑法第十五條第一項：「對於一定結果之發生，法律上有防止之義務」者。又此行為人之防止義務，雖不以法律設有明文規定者為限，而以法律之精神觀察之，有此義務亦屬之 (最高法院三十一年度上字第二三二四號判例參看) ，但仍需事實上承擔保證結果不發生之義務，始足構成保證人之地位，被告辰○○、酉○○對於系爭工程之設計、規劃、監造之進行，並未參與，亦無選任、監督之權，由客觀判斷其二人亦無從防止本件災變發生之可能，彼二人既不具保證人之地位，並無何注意義務可言。是檢察官執此為由上訴，難認有理，此部分之上訴，應予駁回。
⑹被告酉○○經合法傳喚，未於審理期日到庭，雖具狀陳稱因右側脛骨骨折，手術
後併發不癒合，不良於行等情，惟依其提出之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書所載，被告酉○○因前開疾病長期於該院骨科門診追蹤，因被告酉○○之病情，尚能至醫院門診追蹤，尚難認係有正當理由，無法到庭，爰依刑事訴訟法第三百七十一條之規定，不待其陳述，逕行判決。
丙、另被告未○○借牌承攬系爭工程，而逃漏保圓公司營利事業所得稅部分，及被告羅茂源、辰○○因分別借牌予洪辰鋒、未○○，而以華太公司、天太營造公司名義領具五股鄉公所核發之款項時，開具發票，涉填載不實之會計憑證，及申報營利事業所得稅時，涉有將此不實事項登載於申報書，而涉犯商業會計法第七十一條、刑法第二百十六條、第二百十四條之罪部分，均宜由相關機關另行處理，合此說明。
丁、有關系爭工程開標之相關資料，經原審法院向五股鄉公所函調，該所覆稱前開相關資料，已於八十七年十月十九日由台灣板橋地方法院檢察署扣押在案，有扣押物品目錄表、該所八十九年三月九日 (八九)北縣五清字第００二五五二號函(見原審卷㈢第一四八頁)及九十年八月六日 (九十)北縣五主字第０九四０八號函 (見原審卷㈦第三頁) ，惟前開系爭工程開標之相關資料，於本案經檢察官起訴後未見隨同移入原審法院贓物庫，原審法院發覺後，分別於九十一年三月二十日、九十一年三月二十一日相繼以電話向台灣板橋地方法院檢察署原承辦人員洽詢前開資料去向，然均無所獲，嗣於九十一年四月十八日以板院通刑真八八訴八四九字第一七六七五號函，行文台灣板橋地方法院檢察署調前開相關資料 (見原審卷第三十八頁) ，該署覆稱：經電詢當時承辦本案之調查員匡得輿稱：當時並未將證物入庫，而係直接交予承辦陳培基書記官，證物如有短少需另詢陳書記官。詢之陳培基書記官稱：當初匡調查員確有將扣案物品送署，但已不記憶有無清點，如入庫清單未記載，應係清點入庫時已缺少該證物，亦可能係證物已在贓物庫而漏未記載。經該署電請匡得輿調查員至原審法院及贓物庫清點、找尋，結果均未發現上開相關資料，致原審法院函請檢送之相關資料，無從檢送，此亦有該署九十一年五月二十三日庚○森言九一聲他字第三六一號函 (見原審卷第三十九頁) 在卷可憑。是有關系爭工程開標之相關資料並未隨案移送原審法院，該等資料是否業已逸失？相關承辦人員有無疏失，應負何種責任？宜由權責機關另行查明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項、八十一年七月十七日修正貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第四款、第八條、第十六條、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第一百三十二條第一項、第二百十三條、第二十八條、第五十五條、第五十九條、第三十七條第二項、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 趙 功 恆法 官 蘇 素 娥右正本證明與原本無異。
圖利、公務員登載不實、業務過失致人於死部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
洩密、業務登載不實、背信部分，不得上訴。
書記官 何 閣 梅中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十八 日附錄：本案論罪科刑法條全文八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第一百三十二條第一項公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖書、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。