臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第二三三八號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 吳 卜 律師
許巍騰 律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 吳雨學 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一六八三號，中華民國九十一年六月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第一三０七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同未經許可，持有改造模型槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表一所示之物沒收。
甲○○共同未經許可，持有改造模型槍，處有期徒刑叄年陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；扣案如附表一所示之物沒收。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造四五玩具手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；扣案如附表二所示之物沒收。應執行有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；扣案如附表一、二所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○綽號「雄哥」，甲○○為其小弟。民國八十七年六月二十八日二十時十分許，丙○○（原審通緝中）與綽號「缺德」真實姓名、年籍不詳之成年男子在臺北市○○路○○○號地下室東興保齡球館內，由「缺德」以「方裕中」名義租用編號七六二號之貯物櫃後，共同將可發射子彈具有殺傷力之仿轉輪手槍製造之玩具掌心雷手槍一支（將其金屬槍管及轉輪彈倉車通改造而成，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之八厘米改造模型槍一支（以德製八厘米金屬模型槍之滑套、槍機、已車通之土造金屬槍管與仿半自動手槍製造之玩具槍槍身改造組合而成，槍枝管制編號0000000000號）暨具有殺傷力、口徑為零點二二吋制式子彈三顆、玩具槍金屬子彈加裝直徑約七ＭＭ之金屬彈頭改造而成之子彈三顆（案發後已試射一顆），藏放於上開編號七六二號貯物櫃中，「缺德」隨即將該貯物櫃之鑰匙一把交予丙○○，並囑咐丙○○於同日二十三時至臺北市○○○路、民權東路口將該把鑰匙交給乙○○。同日二十三時許，丙○○與乙○○見面後即共同搭坐計程車返回東興保齡球館，斯時甲○○與其不知情友人丁○○已等候在門口，丙○○並即依乙○○之指示將前開貯物櫃之鑰匙交予甲○○，乙○○、甲○○均明知貯物櫃藏置前開槍、彈，仍基於犯意之聯絡，因共同持有鑰匙，而對貯物櫃內之槍、彈有現實支配力，而共同未經許可，持有上開具殺傷力可發射子彈之掌心雷手槍一支、改造模型槍一支、子彈六顆。其後乙○○、丙○○在東興保齡球館大廳等候，甲○○則持貯物櫃鑰匙下樓拿取上開槍、彈，惟正轉動貯物櫃櫃鑰匙，尚未開啟，即遭接獲通報埋伏在該處之警員當場逮捕，並於甲○○身上查獲其未經許可製造進而未經許可持有之可發射子彈具殺傷力之四五改造玩具手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，係甲○○於
八十三、四年間，在臺北縣新店市○○路○○○巷○○號二樓所製造，其製造方法為﹕以仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造，槍管為塑膠材質之玩具手槍，內以銅質襯管加裝改造而成，惟槍管彈室部分仍為塑膠材質，以打擊底火（藥），引爆子彈內火藥為發射動力）。警方並隨即於保齡球館大廳內及門口逮捕乙○○、丙○○二人。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊之被告乙○○，矢口否認有右揭犯行，辯稱伊於八十七年六月二十八日二十三時四十分許，在臺北市○○○路、復興北路口訪友後欲返回景美住處適巧遇丙○○，因丙○○要去東興保齡球館，二人就順路一起搭計程車過去，伊不知丙○○去東興保齡球館要做何事云云。訊之被告甲○○，固不否認持有前開改造之四五玩具手槍一支，惟矢口否認有製造、改造四五玩具手槍或持有改造掌心雷玩具手槍、改造八厘米模型槍及子彈之犯行，辯稱因「缺德」對伊說要拿槍去繳械，伊才拿伊持有之改造四五玩具手槍一支前去東興保齡球館，到保齡球館，丙○○叫伊自行將槍放在保險箱內，伊尚未開箱，即被逮捕，不知保險箱內還有二支手槍及子彈六顆云云。惟查：
（一）扣案之槍枝三支、子彈六顆，經送內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事局）鑑定結果，其中於東興保齡球館貯物櫃中查獲之掌心雷手槍一支（槍枝管制編號0000000000），係仿轉輪手槍製造之玩具手槍將其金屬槍管及轉輪彈倉車通改造而成，機械性能良好，認具殺傷力；八厘米手槍一支（槍枝管制編號000000000號），係以德製八厘米金屬模型槍之滑套、槍機、已車通之土造金屬槍管與仿半自動手槍製造之玩具槍槍身改造組合而成，機械性能良好，認具殺傷力；子彈六顆，其中三顆，均係制式口徑零點二二吋子彈，均具殺傷力；另三顆，均係以玩具槍金屬子彈加裝直徑約七ＭＭ之金屬彈頭改造而成，經試射一顆，可擊發，認具殺傷力，有刑事局鑑驗通知書在卷可稽（見偵卷第五六頁）。至於被告甲○○身上查獲之改造四五手槍一支，前開鑑驗通知書認係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍，槍管為塑膠材質，內以金屬襯管加裝改造而成，惟槍管彈室部分仍為塑膠材質，以打擊底火（藥），引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，至於是否有殺傷力，該局檢附「槍枝殺傷力鑑驗說明」作說明。惟觀諸該「槍枝殺傷力鑑驗說明」，記載：「三、槍枝殺傷力說明：（一）送驗槍枝係以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，依本局對同型式同材質之槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當（即裝填底火、適量火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝擊發，構造完整之子彈），則其最具威力之發射動能，均可達二十焦耳＼平方公分以上，足以穿入人體皮肉層。（二）槍枝材質部份如為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂；雖其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達二十焦耳＼平方公分以上，均認具殺傷力；惟其爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者。基於土造槍彈具不穩定性，本局統案實驗如上，不再個案測試。」（見偵查卷第五十七頁）。可知該「槍枝殺傷力鑑驗說明」乃一定型化之文書，並非就個別槍枝之特性，作更精密之鑑驗。原審進一步將本案手槍三支另送法務部調查局鑑定結果，略以：送鑑槍枝均機械性能良好，雖非制式槍械，然有經過改裝改造的事實，其是否具有殺傷力，端視所發射的子彈改裝改造情形而定，如有無金屬彈頭、有無添加發射火藥等，有該局鑑定通知書在卷足參（見原審卷第三一六頁）。依法務部調查局函覆內容，可知本案改造四五玩具手槍機械性能良好，如發射之子彈屬金屬彈頭或添加發射火藥等，應具有殺傷力。再參酌被告甲○○於警訊自承該把槍枝伊有擊發過一次，在新店山區擊發過等語（見偵查卷第十一頁反面），足認本案改造四五玩具手槍應係具可發射金屬子彈具有殺傷力之槍枝。被告上訴本院後，雖仍質疑扣案之改造四五手槍未經實測，不能逕認有殺傷力云云。本院就此再送請刑事局再做更精密之鑑定，經該局以「實際試射法」鑑驗（測試儀器：美國ＯＥＨＬＥＲ ＲＥＳＥＡＲＣＨ廠ＭＯＤＥＬ ５５型測速儀。試射、測速之方式：以待測槍枝裝填子彈或充填（壓縮）氣體及彈丸後，加以發射測試其發射速度，測試距離為槍口距第一測定光柵50公分，第一測定光柵距第二測定光柵200公分，當彈頭發射後經過第一光柵開始計時，至彈頭通過第二光柵後停止，取得彈頭通過第二光柵之時間，再加以計算其發射速度），結果：經以適用子彈（內具玩具槍用底火片半片、玩具槍底火藥一片及直徑約6mm，重量約0.882g之鋼珠一顆）裝填實際試射，測得金屬彈頭發射速度為350公尺/秒，經計算發射動能為53.9焦耳，單位面積動能為190.63焦耳/平方公分，並敘明該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，有該局九十二年八月二十五日刑鑑字第0920112710號函可按。被告甲○○就前述鑑定之所指之單位面積動能之計算方式有疑義，經本院再請刑事局說明，仍據覆稱：單位面積動能為190.63焦耳/平方公分無誤，並檢附詳細之說明，此有該局有該局九十二年十一月八日刑鑑字第0920216170號函可按。足見前開四五改造手槍確具殺傷力，被告甲○○所辯該槍枝不具殺傷力云云，自不可採。
（二）其次，被告乙○○雖辯稱案發當日係巧遇丙○○始順路至保齡球館云云。被告甲○○亦辯稱當日係「缺德」告知伊要繳械，故伊將所持有之改造四五玩具手槍一支帶至保齡球館欲放置於貯物櫃中，伊不知尚有其他槍、彈云云。惟查，丙○○與「缺德」共同將改造掌心雷玩具手槍、改造八厘米模型槍各一支、子彈六顆藏放於東興保齡球館貯物櫃內，貯物櫃之鑰匙係「缺德」要丙○○將之交予乙○○，到達保齡球後，丙○○原欲交付鑰匙予乙○○，但乙○○要求丙○○直接將鑰匙交給其小弟即甲○○，並命甲○○照鑰匙上之號碼去開櫃等情，已據丙○○於警詢時證述綦詳。丙○○嗣於檢察官訊問時仍明確供稱：「乙○○叫我將鑰匙交甲○○」（見偵卷第三六頁），其後檢察官點呼乙○○入庭，並就此質問乙○○，於乙○○當場否認上情後，丙○○雖改稱：「是我拜託他（乙○○）買煙順便交（鑰匙給）甲○○，但他沒拿，後我看見甲○○，直接交鑰匙給甲○○」云云（見偵卷第三六頁）。然此應僅是丙○○在乙○○在場之情況下，不敢明確指述之結果。此由檢察官訊問丙○○後，聲請原審法院羈押，於原審法官訊問時，丙○○在乙○○未在場之情況下，仍指稱：「是他（按即「缺德」）拿一袋子，叫我注意一下附近，他再放進去（貯物櫃），而他要走之前，要我拿一鑰匙去給「雄哥」及「小李」，同樣在晚上十一時去保齡球館交付，而雄哥、小李皆來了，而我鑰匙即直接給雄哥：：：」等語（原審八十七年度聲羈字第三八六卷，第五頁正面），經原審法院提示乙○○否認上情之警詢筆錄後，丙○○仍堅稱：「因乙○○是竹聯幫，小李是他小弟，本是要給他（許鑰匙），他不拿故才給小李」等語，並抱怨乙○○任意否認（見同上卷第五頁正、反面），即可印證。不僅如此，丙○○所述，與被告甲○○持貯物櫃鑰匙下樓蹲在編號七六二號貯物櫃前欲開啟及丙○○、被告乙○○在一樓門口及大廳等候為警查獲等情互核相符（此部分詳後述），足見丙○○所言應非虛妄。
（三）被告乙○○於警訊時陳稱：不知道丙○○有交何物給何人，不知道丙○○至保齡球館做何事云云（見偵查卷第九頁）；嗣於檢察官訊問時供稱﹕當日伊正要回家在光復北路、民權東路碰到丙○○，丙○○說要到保齡球館，到了丙○○問伊有沒有事，伊回答沒有，丙○○又要伊一起下樓等，伊下車沒三分鐘被警制伏云云；迄至原審於九十年六月十三日訊問前又陳稱﹕伊回景美順路載丙○○至東興保齡球館，丙○○說要介紹朋友給伊，伊剛好沒有香煙就跟著下去，約三至五分鐘就被三到五個人押住，伊與丙○○到保齡球館時丙○○在地下室保齡球館門口等朋友，伊自己一人就進入買香煙，伊進入保齡球館買一包煙約三至五分鐘等語。前後所述，均未論及有於保齡球館內碰到甲○○、丁○○之事。其後，原審於九十年六月十三日訊問時，乙○○始改稱：伊在走下去的樓梯上有見到丙○○和甲○○在樓梯中間碰面，那時李就和另一個人下去了，伊在樓梯中問丙○○叫伊下來做什麼，丙○○說等一下，伊下樓時到樓梯中間時甲○○和另一個人已走下去到玻璃門要進去，伊和甲○○沒有碰面也沒有講話等語（見原審卷第二七八、二七九頁），足見被告乙○○前後供述不符，已見其情虛。再者，原審法院將當日攝錄自保齡球館入口處即樓梯間之錄影帶中，八十七年六月二十九日零時零一秒至四十五秒部分，送刑事局以每秒擷取一張畫面並經電腦影像處理後列印輸出，共印出四十五張，茲就四十五秒內，乙○○、丙○○、甲○○及在場之丁○○之互動關係，以每秒一編號，羅列於後：編號一部分，有一名全身著深色衣褲之男子（即乙○○）由右側樓梯下樓至樓梯中間平台處（保齡球館位處地下室，平台以上之左、右兩側，各有樓梯下樓，匯集至中間平台，平台以下，則僅有一樓梯轉折下至保齡球館）；編號二部分，有一名著深色上衣、白色褲子之長髮男子（下稱丙○○）隨後也由右側樓梯下至至平台處；編號三部分，乙○○、丙○○自平台處走下一階梯；編號四部分，丙○○再往下走至第三階梯並轉身；編號五部分，乙○○、丙○○面對面分別站立於平台處下一階梯及第三階梯，乙○○似從隨身之包包拿取物品；編號六部分，乙○○、丙○○均站立不動，面向右側樓梯，而右側樓梯有二名（即丁○○）；編號七、八部分甲○○、丁○○再往下走至平台處，此時乙○○、丙○○仍停留在原處；編號九部分，甲○○再往下走至平台處下一階梯，丙○○則往上走一階梯；編號十至十四部分，乙○○、丁○○站在平台處，丙○○站立在下一階梯，三人成面對面三角站立形式，此時甲○○繼續往下走；編號十五至二十一部分，乙○○、丙○○、丁○○三人呈面對面三角站立形式，此時甲○○已走出畫面；編號二十二至二十五部分，丁○○往下走至中間樓梯間平台處下一階梯，乙○○、丙○○仍站立在中間樓梯間平台處；編號二十六至三十九部分，丁○○已走出畫面外，乙○○、丙○○仍站立在平台處或站或坐於樓梯階梯上；編號四十至四十五部分乙○○、丙○○在右側樓梯往上走，有列印之彩色分格畫面在卷可參（附入證物中）。上開畫面中之男子，經被告乙○○、甲○○及丁○○於原審法院或本院多次勘驗錄影帶時，依當時各人之穿著、外觀，反覆辨識，確認無訛（見原審卷第三二０至三二九、三三二、
三三三、三二六至三二八、三五七、三五八、三七五至三七七頁，本院卷（一）第八十、八一、八二、一０一至一０四、一二三至一二七、一五二至一五八頁）。由上開錄影帶畫面資料，可知被告乙○○、丙○○二人與甲○○、丁○○二人僅相隔約六秒，先後下樓，且係被告乙○○、丙○○先行下樓，並在樓梯平台停留等待被告甲○○、丁○○下樓，丁○○下樓後又在樓梯間與被告乙○○、丙○○交談，被告甲○○則自行下樓。此與被告乙○○前述丙○○在保齡球館門口等朋友，伊自行下去買煙，或伊下樓前看見丙○○與甲○○在樓梯間碰面，伊下樓時甲○○與另一人已下去等情，均不相同；另由上開畫面，亦可見被告乙○○、丙○○與甲○○之友人丁○○並非不相識。參諸甲○○於警詢時亦稱：我知道乙○○係幫派份子，綽號「雄哥」，他以前幫竹聯幫幫主陳啟禮開過車，我們都稱他雄哥等語（見偵卷第十一頁），足見被告乙○○刻意隱瞞上情而推諉全不知情，益徵其與被告甲○○關係菲淺；丙○○所稱被告甲○○為被告乙○○之小弟，被告乙○○指示將貯物櫃鑰匙交付被告甲○○等情，應堪採信。至於被告乙○○住所轄區之台北市警察局文山第二分局固函復本院稱：乙○○非該局列管之幫派份子等語（見該局九十一年十一月一日，北市警文二分刑字第09162495100號函可按（本院卷（一）第一七二頁)，或可認乙○○非轄區警局列管之幫派份子，在無其他證據足資佐證之情形下，甚至不得僅以丙○○及甲○○之供述，逕認被告乙○○係幫派份子，然被告乙○○與被告甲○○間確實有前述密切之關係，應可認定。
（四）被告乙○○雖舉證人唐錫元，證稱：八十七年六月二十八日大約晚上七、八點時因乙○○介紹一做美容保養之人給伊認識，故伊與乙○○相約在民生東路、光復北路口的豆漿店，再由被告乙○○帶伊去找該人，大約晚上九、十點時渠等談完要離開，伊在路口陪乙○○等計程車，此時有一位伊不認識的年輕人過來跟乙○○打招呼，伊想伊不認識就要離開，伊有聽到那個人問乙○○說要去那裡，乙○○說他要回景美，那個人就說順路要搭被告乙○○的計程車等語（見原審九十年八月二十二日訊問筆錄）。惟被告乙○○就其於何處碰到丙○○，前後所述不一，於警詢時稱：民生東路、光復北路口（見偵卷第九頁），於檢察官訊問時稱：在民權東路、光復北路口（見偵查卷第七十九頁），在原審訊問時，或稱在民生東路、復興北路口（見原審卷第一六０頁），或稱：在民生東路、光復北路口碰到丙○○。且依證人唐錫元於訊問時所繪製之相關人員所站立之位置圖，其與被告乙○○係面向民生東路等候計程車，被告乙○○站立在證人唐錫元右側，唐錫元所述之年輕人係由民生東路即唐錫元之左側走近；但依被告乙○○所繪製之位置圖，則係其與唐錫元面向光復北路等候計程車，丙○○係從後面民生東路走近，有唐錫元及被告乙○○繪製之圖二份附卷可稽（見原審卷第三一一、三一二頁），二人所述顯有不同。再參酌本案查獲時間為八十七年六月二十八日，至證人唐錫元於九十年八月二十二日到庭作證時間相距長達三年，期間被告乙○○於警詢、偵訊甚至原審審理中始終未提及當日有碰到唐錫元之情事，何以相距三年後始聲請訊問？唐錫元又如何能清楚記憶三年前之情形？唐錫元雖稱其於本案案發時在電視上看到乙○○，這個案子都有關心問過乙○○云云（見原審卷第二九五頁）。所述縱無不實，何以被告在此之前均未聲請訊問？且本案之關鍵在於被告乙○○是否知悉貯物櫃內是否有前開槍、彈，並指示丙○○將貯物櫃之鑰匙逕交付予甲○○，由甲○○前往拿取。亦即乙○○於案發前之當睌是否與唐錫元見面、在何處見面，甚至先在何處與丙○○見面，均無礙本案事實之認定。查丙○○於案發當日即八十七年六月二十八日晚上八時十一分許，甫與「缺德」前往東興保齡球館存放前開貯物櫃內之槍、彈，此不僅經丙○○於警詢、檢察官及法官訊問時供述在卷（見偵卷第五頁反面、三二、三三、九十頁、原審聲羈字第三八六卷第四、五頁），並經原審法院及本院勘驗錄影帶無訛（見原審卷第三二八頁、本院卷（一）第一二五、一二六頁），且為被告二人所不否認。其次，本案係因有人檢舉，六月二十八日晚上，在東興保齡球館將有槍枝交易，警方始提前於下午七時許前往了解，進而進駐保齡球館埋伏並監視錄影帶，迨至二十九日零時二分許，見甲○○持鑰匙蹲在本案貯物櫃前欲開啟時，始前往逮捕等事實，已經承辦警員己○○於檢察官及本院訊問時證述在卷，經核與本院勘驗錄影帶之結果，亦相符合（以上見偵卷第七六、七七頁，本院卷（一）第九三至九七、第一二三頁以下）。再者，丙○○於警詢、檢察官、法官訊問時，多次指述係「缺德」交待將貯物櫃鑰匙交予乙○○；乙○○及丙○○亦坦承兩人係同車前往本案保齡球館；甲○○於警詢及偵、審中亦稱案發前丙○○或「缺德」連繫其前往保齡球館；而許、陳二人到達時，甲○○、丁○○已在現場等候，其後四人即先後進入保齡球館，而有交付鑰匙、欲開啟貯物櫃即被逮捕之行為。參諸被告甲○○、乙○○均與「缺德」認識（見原審聲羈字第三八六卷第頁、丙○○之供述）；而本案發生時間在晚上零時許，若非事先約定，被告乙○○如何能於茫茫台北市巧遇丙○○？若係巧遇且僅順路搭乘計程車送丙○○至保齡球館，乙○○何須跟進保齡球館內勾留？（況乙○○自承與丙○○不熟─見偵卷第八頁反面警詢筆錄）到保齡球館後，又何能巧遇已經相認識之甲○○？被告所辯順便買菸、其不認識「缺德」、不知貯物櫃內有本案槍、彈云云，實不可採。
（五）再者，被告甲○○雖亦辯稱伊當日只是將持有之改造四五玩具手槍帶至保齡球館，不知貯物櫃中尚有另二把槍枝及子彈云云，惟被告甲○○對當日究係「缺德」或丙○○要伊「繳槍」一節，於警詢、偵訊迄原審訊問時始終反覆不一，且對於為何「缺德」要伊繳槍卻由丙○○將保齡球館貯物櫃之鑰匙交付給伊亦無法說明，衡之常情，如被告甲○○不知貯物櫃中已另有槍、彈，丙○○或「缺德」二人豈敢將已藏有槍、彈之鑰匙隨意交予被告甲○○。再者，若僅依前述四十五張錄影帶之畫面，被告甲○○似乎於八十七年六月二十九日零時零一秒以後，始與乙○○等人自保齡球館大門進入，實則，被告甲○○於八十七年六月二十九日下午二十三時五十五分三十一秒即與丁○○出現在保齡球館之大廳，此經本院勘驗錄影帶在卷（見本院卷（一）第一二四頁）。丙○○於檢察官訊問時更稱：「缺德」打開貯物櫃時，請我拿著手提袋，他打開叫我放進去，我問他那是什麼，他要我節制點，「缺德」交鑰匙給我，並說十一點再到保齡球館，到時會有二人來找我，我交鑰匙給該二人，我就可回去（見偵卷第九十頁）；又稱：「他（缺德）放（槍、彈）時，要我注意一下旁邊（見同上卷第三二頁、第五頁反面）。丁○○亦證稱：甲○○有跟我，他有一個朋友會來，是否丙○○不不敢確定，然後我看到對方有拿東西給甲○○等語（見本院卷
（一）第一五二頁）。足見不只丙○○知悉貯物櫃放置槍、彈，被告甲○○、乙○○更即係「缺德」所指於十一時許會在十一時出現在保齡球館之人。若再對照前述交付鑰匙之經過及被告甲○○取槍時，乙○○、丙○○二人在保齡球館等候暨行為時間係在深夜等事實，實可認被告甲○○明知貯物櫃內有前述之槍、彈，其目的亦在自貯物櫃取槍、彈。否則，若意在將其所改造之手槍放入貯物櫃內，以便繳械，何須勞師動眾，並先前往等候拿取鑰匙？不僅如此，丙○○係應「缺德」之囑要將貯物櫃鑰匙交予被告乙○○，而被告乙○○則要求丙○○直接將鑰匙交給甲○○下樓開啟貯物櫃等情，已如前述，則被告甲○○所辯繳械云云，更不可採。應附帶一提者，被告甲○○對於當日究係「缺德」或丙○○要伊前往保齡球館「繳槍」一節，於警詢、偵訊、原審訊問時始終反覆不一，加以被告甲○○否認知悉貯物櫃內有槍、彈，故已難究明係何人指示甲○○前往保齡球館拿取槍、彈，惟亦不影響於被告甲○○持有本案槍、彈之事實之認定。其次，警員己○○雖陳稱警方接獲之線報係保齡球內有槍枝之交易云云。揆諸前述過程，雖有可疑，然仍無積極證據證明確係槍、彈之買賣。加以己○○所指之檢舉人之筆錄，已無法覓得（見本院卷（一）第九三頁，移第三八頁），則所謂交易云云，究何所指，亦已不能究明。然均無礙於被告二人持有前開槍、彈之認定。再者，被告甲○○、乙○○及丙○○就彼此是否認識？是否熟識？或是否認識「缺德」？不僅各人所述前後反覆，即彼此間所述亦常有不符。然乙○○、丙○○、甲○○三人，彼此認識，原為渠等所不否認，甲○○更於檢察官二度訊問時均坦承係「缺德」打電話要伊持槍前往保齡球館「繳械」（見偵卷第三四、三五、七七頁），甲○○其後所辯不認識「缺德」云云，實不可採。丙○○所辯其不認識甲○○，或辯稱其與甲○○不熟云云，亦難採信。同理，乙○○認識「缺德」，亦經丙○○指述在卷，被告乙○○所辯不認識「缺德」云云，亦不可採。
（六）被告二人雖辯稱：貯物櫃內之槍、彈未在渠二人實力支配下，未曾占有、管有，難認係持有云云。然被告二人均明知貯物櫃內存有槍、彈，被告甲○○係依被告乙○○之指示，持貯物櫃之鑰匙前往拿取槍、彈，均如前述，被告甲○○雖未開啟貯物櫃即被埋伏之警方逮捕，然被告甲○○不僅已取得鑰匙，且已走至置放前開槍、彈之貯物櫃前蹲下，取出鑰匙轉動鑰匙孔，此經被告甲○○供述在卷（見原審卷第三七五頁），且經原審法院勘驗錄影帶無訛（見同上頁），足見貯物櫃內之槍、彈已在被告二之人實力支配及管領之狀態，所辯未持有云云，實不可採。應另敘明者是，共同持有者，須本於合同之意思，亦即係以共同犯罪目的而持有。被告二人係本於共同犯罪之意思而共同持有貯物櫃之槍、彈之事實，固可認定。然丙○○係依「缺德」之囑付交付鑰匙予被告乙○○，雖已不能究明「缺德」或丙○○交付前開槍、彈予乙○○之原因，然「缺德」或丙○○交付之目的，顯然在使乙○○持有，而無與乙○○或甲○○共同持有之意思，自不能認「缺德」、丙○○亦與被告二人共同持有，公訴人認丙○○與被告二人共同持有，尚屬誤會。應再敘明者是丁○○雖與被告甲○○同赴保齡球館，然丁○○並不知甲○○持有改造之四五手槍，亦不知貯物櫃內存置槍、彈或被告二人前往保齡球館之目的，應認丁○○單純陪同被告甲○○在場，其對本案被告二人之犯行不僅未參與，亦不知情。
（七）關於在被告甲○○身上查獲之改造四五玩具手槍部分，被告甲○○於警詢時已供稱係因一時好玩所以自己改造，把槍管及撞針換過，並有新店山區擊發過等語（見偵查卷第十一頁），其後於檢察官及原審訊問時亦多次供承其於八十三、四年間在臺北縣新店市○○路○○○巷○○號二樓市住處改造，改造之後放置家中等語（見偵卷第三四頁反面、原審卷第四七頁、四九頁反面、七五頁、二三七頁正面、二三七頁反面）。徵諸前述鑑定意旨，與被告甲○○所述改造情形，亦無不符，且有該改造手槍可證，應認被告甲○○關於此部分之自白與事實相符，可以採信。被告甲○○其後翻異前供，辯稱警詢是隨便亂講云云，顯為卸責之詞，應不可採。被告甲○○未經許可而製造進而持有可發射子彈之手槍之事證明確，可以認定
（八）綜上所述，本件事證明確，被告等犯行均堪認定，應依法論科。本案事證已明，被告另聲請傳喚東興保齡球館當天之主事人員。然該保齡球館早已停業，本院傳喚曾任職該球館之戊○○、庚○○，其中戊○○係本案案發後始到職，庚○○於本案案發時雖任職外場副理，然警方在球館之埋伏、監控，均非與庚○○接洽，當時有經理多人，究竟是何人與警方接洽，已無法確定等事實，已經戊○○、庚○○於本院訊問時證述在卷；參諸東興保齡球館並非勞工保險之投保單位之事實（見勞工保險局九十二年一月七日函），可知警方在球館之埋伏、監控，係以球館之何人接洽，實已不能究明。然仍不影響於本案事實之認定。同理，錄影帶顯示之當天之情形，已極明確，亦無必要，且無從再至現場勘驗。末查，同案被告丙○○自九十年三月二十八日起，迄本院言詞辯論終結時，仍通緝中，此經本院查明在卷，然丙○○於警詢及檢察官訊問時，就本案經過已指述明確，前後並無明顯岐異，被告二人在接受檢察官訊問時，丙○○甚且二度在場供述，丙○○且係同時獲案之人，坦承貯物櫃內之槍、彈係其與「缺德」共同存置，並依「缺德」之囑，將貯物櫃鑰匙交付乙○○，乙○○不僅與丙○○同赴保齡球館，甲○○、乙○○並在約定時間內出現，並取得前開鑰匙，前往拿取槍、彈，均如前述，丙○○所述，並無不合情理之情形，或誣陷被告之必要，其於警詢及檢察官訊問筆錄應可採信，亦無毋庸待其到庭再終結本案。被告二人以丙○○聲請訊問丙○○，應無必要，併予敘明。
二、按被告甲○○未經許可製造四五手槍之時間為八十三、八十四年間，製造後並即放置家中，並未經許可持有至本案被發覺時。然被告製造手槍時之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項規定﹕未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍礮者，處五年以下有期徒刑；同條第三項規定﹕未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍礮之一者，處三年以下有期徒刑。亦即被告甲○○未經許可製造手槍之法定刑，為五年以下有期徒刑；其製造後持有手槍之法定刑為三年以下有期徒刑。嗣上開規定於八十六年十一月二十四日修正公布，同年月二十六日生效，將未經許可，製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，改列為第十一條，法定刑提高至五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金；對於未經許可持有該等槍砲者，則改列為第十一條第四項，並將法定刑提高為一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。其後第十一條之規定，再於八十九年七月五日再修正公布，同年月七日生效，其中第一項條文，將原條文規定「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱．．．」修正為「未經許可，製造、販賣或運輸第四條『第一項』第一款所稱．．．」；並將同條第一項、第四項之「槍礮」二字，改為「槍砲」，惟法定刑均未改變。因之，就被告甲○○製造手槍部分，比較修正前後之規定，顯然修正前即其行為時之法律，有利於被告甲○○。然被告甲○○製造後持有改造手槍，迨至八十七年六月二十八日案發時仍持有中，仍應適用其獲案時有效之法律，且比較獲案時之法律與其後修正之法律，修正後之法律對甲○○並無不利，自應適用八十九年七月五日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定。其次，被告二人持有可發射子彈之掌心雷手槍部分，被告二人持有之時間為八十七年六月二十八日，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項有前述修正之情形，比較修正後之法律，與被告行為時之法律，修正後之法律對被告二人並無不利，自應適用八十九年七月五日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定。關於被告二人持有改造模型部分，按規範此部分行為之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之規定，於被告二人行為後之九十年十一月十四日，雖亦有修正，然比較修正前後之該條項之規定，修正後僅增列「第一項之」四字，其餘構成要件及法定刑，均無不同，亦及修正後之規定，對被告亦無不利，亦應適用九十年十一月十四日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之規定。
三、核被告乙○○、甲○○於八十七年六月二十八日未經許可持有八厘米改造模型槍、未經許可持有可發射子彈之改造掌心雷玩具手槍及未經許可持有子彈六顆，所為各均犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項未經許可，持有改造模型槍罪、修正後同條例第十一條第四項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪及同條例第十二條第四項未經許可，持有子彈罪。又被告甲○○另於
八十三、八十四年間製造可發射子彈具有殺傷力之四五玩具手槍並持有，核其所為，另犯八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍礮罪；被告持有該等槍砲至本案案發時所為，係犯八十九年七月五日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪。被告乙○○、甲○○就持有具殺傷力之改造模型槍、可發射子彈具有殺傷力之掌心雷玩具手槍一支、具有殺傷力之子彈六顆部分，有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○、甲○○一行為同時持有具殺傷力之改造模型槍一支、可發射子彈具有殺傷力之掌心雷玩具手槍一支、具有殺傷力之子彈六顆，係同時侵害觸犯三罪名，為想像競合犯，應各依刑法第五十五條之規定，從一重之修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項未經許可，持有改造模型槍論處。被告甲○○持有該改造四五玩具手槍之行為，係犯八十九年七月五日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪，其法定刑為一年以上，七年以下有期徒刑；但其製造手槍所為，係犯八十六年十一月二十四日修正前之槍礮彈藥刀械管制條例，法定刑為五年以下有期徒刑。甲○○之製造及持有行為雖有高、低度關係，仍應論以較重之持有罪。惟被告甲○○所犯持有改造四五手槍及持有改造模型槍二罪，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。
四、原審法院認被告罪證明確，固無不當，然並無證據足以證明被告乙○○確係竹聯幫份子，原審法院逕予認定，稍有未洽。又被告甲○○未經許可製造可發射子彈之改造手槍部分，原審判決於事實欄未明白認定被告係「未經許可」而製造，亦有未洽。再者，被告甲○○製造槍砲進而持有部分，槍砲彈藥刀械管制條例於被告製造及行為後，均有修正，原審疏未比較適用，逕以被告製造四五手槍論罪，亦有未洽。末按，槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項，於九十年十一月二十四日亦經修正公布，原審判決亦未比較適用，同有未當。本件被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有未述不當情形，自應由本院將原審判決撤銷改判，並審酌槍砲、彈藥均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全；被告等或無故製造，或持有槍彈，且不僅一把，嚴重危害社會安全，影響社會治安甚鉅，並參酌其品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，爰分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就罰金部分均諭知易服勞役之折算標準，且就被告甲○○部分定其應執行刑。又槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項原規定犯該條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間三年。然大法官會議對該規定於八十七年十二月十八日著成釋字第四七一號解釋例，明示該條例第十九條第一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，宣告自解釋條例公布之日不予適用。立法院於被告行為後並修正刪除槍砲彈藥刀械管制條例第十九條規定，經總統於九十年十一月十四日公布施行，同年月十六日生效，本件自不能諭知被告等令入勞動場所強制工作，附此敘明。
五、扣案如附表一改造掌心雷玩具手槍一支、改造八厘米模型槍一支、制式子彈三顆、改造玩具手槍子彈二顆，及附表二所示改造四五玩具手槍一支，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。至於扣案原具殺傷力之直徑七ＭＭ之改造玩具金屬子彈一顆，業經內政部警政署刑事警察局試射，已不具殺傷，非屬違禁物，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第五十一條第五、七、十款、第四十二條第二項、第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 施 俊 堯法 官 林 瑞 斌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 丁 淑 蘭中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十條：
未經許可，擅自改造模型槍、販賣或運輸改造模型槍者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借改造模型槍者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列改造模型槍者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可、轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表一：
一、改造掌心雷手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）。
二、改造八厘米模型槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）。
三、制式口徑零點二二吋子彈叁顆。
四、玩具槍金屬子彈直徑七ＭＭ子貳顆（扣案送鑑叁顆，試射壹顆，餘貳顆）。附表二：改造四五手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）。
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