臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第二四一О號
上 訴 人即 被 告 壬○○選任辯護人 蔡惠子 律師
莊立群 律師右列被告因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣桃園地方法院，八十九年度訴字第七九四號，中華民國九十一年六月十九日第一審判決（起訴案號台灣桃園地方法院檢察署：八十九年度偵字第一八五０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、壬○○前有賭博前科，又於民國（下同）八十年間因賭博案件，經原審法院判處有期徒刑七月，並經台灣高等法院八十四年三月二十四日駁回上訴確定，嗣經緝獲送監執行，刑期起算日八十六年八月三十日，指揮書執畢日期八十七年三月二十九日。明知未○○係遭其弟邱徐聖（原名辛○○於八十七年十二月一日更名）於八十七年六月二十一日持手槍射擊成傷，其為脫免邱徐聖之罪責，於同年六月二十三日以免除丁○○新台幣（下同）一百餘萬元賭債及每月給予安家費二萬元之條件，教唆丁○○出面頂罪，經丁○○應允後，於八十七年六月二十五日至壬○○位於桃園縣平鎮市高雙里高山下一三五之一號住處，依壬○○之指示書寫內容為：「六月二十日凌晨在龍潭發生一件槍擊案件是本人（丁○○）所為，見報所載與事實不符連累他人，『好漢做事，好漢當』，本人就紙筆描述當日所發生之事。當日在龍潭碰到有數面之緣法哥，他正要前往某處玩牌，相邀之下，共同前往，賭博之中，因下注關係與當事者發生口角衝突，怒火之下拔槍，用槍把敲擊他的臉部，本想嚇嚇他，不料槍枝走火，造成當事者受傷，深感愧疚（按咎之誤），本想前往自首，但本人有些私事有待處理，現在先呈上當日所用之槍枝，等近日私事處理完畢，定速往到案說明，懇請法官諒解」等語之不實內容犯案自白書；嗣壬○○與丁○○共同基於持有手槍、子彈之概括犯意，由壬○○將邱徐聖犯案所用之具殺傷力美製制式九mm貝瑞塔半自動手槍一支（含彈匣一個）、口徑九mm子彈二發交付予丁○○，二人乃於同年六月二十五日下午某時，攜帶上開手槍、子彈及丁○○所書寫上開自白書，藏放於中山高速公路中壢休息站停車場旁垃圾桶後，旋由丁○○於是日十八時二十分許，以公用電話告知警方係其犯案及藏放槍彈地點，警方旋至上址起獲前揭槍枝、子彈及其自白犯案之自白書一份，惟丁○○並未出面投案。繼之壬○○復於同年七月五日，又交付一把與槍擊案無關之制式美製九mm貝瑞塔半自動手槍一支（含彈匣一個），口徑九mm子彈五發（其中二發子彈經試射用罄）予丁○○，並共同將該槍、彈藏置於桃園縣平鎮市○○路水廠路口陸橋旁草叢內，並囑丁○○早日投案，丁○○旋於是日投案，並向警方供稱未○○遭槍擊，係其所為而為頂替，即帶同警方至上述藏放槍、彈地點，經警起獲上揭槍、彈。嗣後因壬○○未依約給予安家費，且第一審法院之判決刑期較丁○○預期為重，丁○○乃於高等法院審理時供出上情。
二、案經台灣高等法院檢察署函送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告壬○○矢口否認右揭犯罪事實，於原審辯稱：伊沒有叫丁○○出面頂罪，也沒有交付槍彈予丁○○，不知為何丁○○要指控伊，伊是無辜的。而伊根本沒有去監所接見過丁○○，是我太太去看，順便登記我的錢幫丁○○委任律師，亦未叫午○○送安家費給丁○○家人云云。本院審理時辯稱：曾因賭博，判刑七月，於八十七年三月二十九日執行完畢。我沒有槍，我也沒有見過槍。我沒有做的事情，我怎會承認。邱徐聖是我弟弟，原名辛○○。未○○好像以前作工程的時候，有見過。丁○○認識。未○○被辛○○槍殺的事情，我不知道。辛○○在八十七年六月二十一日持槍殺人的事情，我不知道。丁○○無欠一佰餘萬元的賭債。無叫丁○○寫一張自白書承認槍擊案是他做的。無在八十七年間持如原審判決書所載美製制式手槍交給丁○○。無叫丁○○將槍枝藏在中壢休息站。我都沒有作。我也沒有與丁○○將槍枝藏在平鎮市○○路，我沒有答應給他安家費每月二萬元。我有與他嫂嫂去與丁○○會面，但我不是他的家屬，我沒有辦法進去。無拿錢給他的家屬。丁○○為何說是因為沒有繼續給他安家費，所以他才出來告？我不知道。我與他哥哥本來是好友，後來很少聯絡。午○○是何人我不知道。（本院九十一年九月二日筆錄）
二、辯護人辯護意旨：
壹、按，「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；而「事實之認定，應依證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎」，「刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。」此有最高法院四十年臺上字第八六號判例及二十九年上字第五九一號判例可資參考；又「共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，為此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定」參最高法院四十六年台上字第四一九號判例。
貳、本件原審法院認定被告壬○○與丁○○共同基於持有手槍、子彈之概括犯意，連續未經許可持有手槍，判處被告壬○○有期徒刑六年，併科罰金新台幣（以下同）貳拾萬元。然查，原審判決認定被告壬○○連續未經許可持有手槍，其認定該犯罪事實之證據僅憑同案被告丁○○於 鈞院（八十八年上訴字第二六一號）之供述，除此之外再無其他任何積極證據足以認定被告壬○○連續未經許可持有手槍。然查，同案被告丁○○之說詞除於歷次偵、審程序中均前後不一，顯有嚴重之瑕疵外，伊甚至提供不實之文件，作為伊槍殺被害人未○○之不在場之證明（詳後述），丁○○之證詞與事實不符，且不足以作為認定被告壬○○連續未經許可持有手槍之積極證據，茲謹詳述如下：
一、按丁○○自民國（以下同）八十七年七月五日投案之日起至八十八年二月一日以前均坦承係伊於八十七年六月二十一日凌晨，在桃園龍潭鄉賭場內因賭筒子押注問題，持槍朝被害人未○○左臉頰打去，因其他友人阻擋，槍枝手火，反而傷及被害人未○○之臀部，其後伊將二把槍枝及七發子彈分別藏匿於高速公路中壢休息站之大型車垃圾桶內及桃園縣平鎮市與楊梅鎮之交界處，並通知或偕同員警取獲，該等槍枝係案外人李志雄交付，此有丁○○之下列筆錄可稽：桃園縣刑警隊偵二組於八十七年七月五日詢問丁○○之偵訊筆錄（參被證一號）；桃園地檢署檢察官張尹敏於八十七年七月五日詢問丁○○之筆錄（參被證二號）；中壢分局刑事組八十七年七月七日詢問丁○○之偵訊筆錄（參被證三號）；桃園地檢署檢察官黃錦秋於八十七年七月七日詢問丁○○之筆錄（參被證四號）；桃園地檢署檢察官林文亮於八十七年七月九日詢問丁○○之筆錄（參被證五號）；平鎮分局刑事組八十七年七月十七日詢問丁○○偵訊筆錄（參被證六號）；桃園地院法官曾雨明於八十七年九月二日詢問丁○○之筆錄（參被證七號）；桃園地院法官曾雨明於八十七年十月二十六日詢問丁○○之筆錄（參被證八號）；高等法院法官黃賽月於八十八年一月二十日詢問丁○○之筆錄（參被證九號）；綜上可知，在案發後七個月的時間，丁○○在歷經警、偵、一審、二審等八組不同人員之詢問，丁○○均明白表示且清楚描述未○○係伊於八十七年六月二十一日凌晨因賭注事情起口角，伊憤而持案外人李志雄所交付之槍枝毆打未○○，因友人阻檔，槍枝走火，反而傷及被害人未○○之臀部。
二、詎料八十八年二月一日丁○○在接受鈞院（八十八年上訴字第二六一號）訊問時竟改口稱伊未槍擊未○○，伊係受本件被告壬○○之委託代替壬○○之弟弟辛○○（原名邱徐聖）頂罪云云。惟查，丁○○之上開說詞不僅全非事實，且毫無憑據，尤有進者，丁○○於其後歷次審問程序中對於頂替事件中最重要的「頂替之動機（誘因）」、「頂替之方式」、「藏匿槍枝及交付過程」、等說法均不一，茲敘述如下：
有關頂替動機（誘因）部分：
⑴ 鈞院法官陳祐治於八十八年五月十八日詢問丁○○之筆錄（參八十八年度上訴字
第二六一號，參被證十號），問：有何答辯？丁○○答：這件事情事我替辛○○扛罪，：：我欠賭場一百萬元，壬○○他們說要替我解決，並且每月二萬元之安家費．．．
⑵ 鈞院法官李世貴於八十八年九月十六日詢問丁○○之筆錄（參八十八年度上更一
字第五六四號，參被證十一號），問：為何替他頂罪？丁○○答：因為他是朋友那時沒想清楚；
⑶ 鈞院法官李世貴於八十八年十月五日詢問丁○○之筆錄（參八十八年度上更一字
第五六四號，參被證十二號），問：有說給多少好處？丁○○答：要處理我欠他一百多萬元的債務，還要每個月給我二萬元．．．
⑷ 鈞院法官帥嘉寶於八十八年十二月三日詢問丁○○之筆錄（參八十八年度上更一
字第五六四號，參被證十三號），問：壬○○為脫免辛○○之罪責，以免除你一百餘萬元賭債及每月給予安家費用二萬元之條件，請你出面頂罪？丁○○答：是。
⑸ 鈞院九十一年九月二十三日訊問筆錄第六頁，問：你為何願意幫他頂罪？丁○○
答：大家都是好友，他還答應給我安家費每月二萬元，但他後來只付一個月。問：還有你欠他的一百萬元賭債？丁○○答：沒有。
綜上可知，丁○○雖稱係受被告壬○○之委託頂替辛○○犯罪，然丁○○對於頂替之代價卻出現多種版本，忽而稱係伊積欠賭場一百萬元，被告壬○○同意代為處理，且願給付每月二萬元安家費；忽而稱係基於朋友情誼；突又稱係被告壬○○同意免除其所積欠被告壬○○一百餘萬元之賭債且願給付每月二萬元之安家費，現又改口稱未積欠被告壬○○一百餘萬元之賭債。丁○○之證詞顯有重大瑕疵，應不足採。原審判決竟單憑丁○○之前後不一之證詞即認定被告壬○○為脫免辛○○罪責，以免除丁○○一百餘萬元賭債及每月給予安家費二萬元之條件教唆丁○○出面頂替等情，其判決顯有嚴重之違誤，且與事實不符。
有關藏匿槍枝及交付槍枝部分：
⑴八十七年七月五日投案之日起至八十八年二月一日以前丁○○均稱該等槍枝係案外人李志雄交付。
⑵ 鈞院法官周美月於八十八年二月一日詢問丁○○時（參八十八年度上訴字第二六
一號，參被證十四號），丁○○供稱「：：槍不是我的，是壬○○叫我拿出去的」
⑶ 鈞院法官李世貴於八十八年九月十六日詢問丁○○之筆錄（參八十八年度上更一字第五六四號，參被證十一號），問：與壬○○連續兩次共同前往中壢休息站停車場旁垃圾桶及平鎮市○○路○○路口陸橋旁草叢內藏放兩把槍彈？丁○○答：沒有，是壬○○打給我，辛○○當時被收押，叫我替他弟弟扛罪，所以我打電話投案，我沒去藏槍，因我以前住楊梅那對那路很熟；
⑷ 鈞院法官李世貴於八十八年十月五日詢問丁○○之筆錄（參八十八年度上更一字第五六四號，參被證十二號）問：為何前審八十八年二月一日訊問筆錄有說槍不是我的，是壬○○叫我拿出去的，八十七年交第一把槍，在中壢高速公路休息站，第二把槍是放在延平路等語有何意見？丁○○答：第一現場我也不知道，當時我是替他頂罪才會這麼說，我去多沒去，是他們交代我講的；⑸桃園地方法院法官丁俊成於九十一年五月六日詢問丁○○之筆錄（參八十九年度感
更字第一四號，被證十五號），問：對於證人壬○○所言有何意見？丁○○答：我確實是頂替的，這件案子是辛○○的事情，是辛○○本人要我頂替的，案子是辛○○做的，與壬○○無關，是有以電話聯絡，但是我不知道是誰以電話跟我聯絡頂替的事情，我並沒有槍殺未○○。
⑹ 鈞院九十一年九月二十三日訊問筆錄第五頁，問：本案的手槍、子彈是誰交給你
的？丁○○答：我與壬○○一起到中壢休息站的垃圾桶旁放，準備要頂替。第七頁，問：後來你的案子如何判？丁○○答：因為我當時只是為了頂替有拿過槍枝。
綜上可知，丁○○於歷次偵審程序時關於何人交付槍枝？有無參與藏槍？前後供述不一，時而稱本案查獲之槍枝及子彈係李志雄交付；時而又稱是壬○○交付槍枝給丁○○藏放；其後又辯稱從未見過槍枝，係辛○○等人自行藏匿後將藏匿地點告知丁○○；現稱係與壬○○一同藏匿槍枝及子彈，證人丁○○對於被告壬○○就有無與伊共同連續持有槍械，前後指述不一，丁○○之供述焉能作為認定被告壬○○犯罪之證據。
三、且查，八十七年六月三十日桃園縣警察局中壢分局查獲槍枝及子彈時，曾委託警政署刑事警察局鑑定查獲之手槍及子彈相關指紋，依該鑑定通知書認所送之手槍及子彈無可資比對之指紋（參被證十六號），亦即該等查獲之槍枝及子彈未發現有被告壬○○之指紋，是以，原審判決憑藉丁○○歷次供述不同之證詞，認定被告壬○○與丁○○共同連續持有槍械有嚴重違法。
四、況查，辛○○在八十七年六月二十二日突遭警方至辛○○營業處所請辛○○回警局協助辦案後，隨即遭警方移送桃園地檢署，並由桃園地檢署聲請羈押且禁止接見通信（被證二十一號），倘若槍殺未○○之人確為辛○○，辛○○在案發後隨即無預警遭檢方收押禁見，伊如何與壬○○勾串頂替事宜？又如何將槍枝交付與壬○○？原審判決未予深究即率以丁○○脫罪之詞判認被告壬○○與丁○○連續共同持有槍枝，實屬草率。
參、又原審判決認被告壬○○為脫免辛○○刑責，教唆丁○○頂替，認被告壬○○犯有頂替罪嫌。唯查原審判決認定被告壬○○觸犯頂替罪嫌所憑之證據不外為同案被告丁○○於 鈞院（八十八年上訴字第二六一號）之供述及丁○○之父己○○、姊姊丙○○、乙○○、女友羅雅琪等人之證詞：並認被告壬○○曾至看守所會見丁○○，丁○○所選任之癸○及庚○○律師均為壬○○所選任，費用亦由壬○○支付；而且被害人未○○於八十七年六月二十二日警訊時稱係遭辛○○所槍殺，且未○○積欠壬○○一百萬賭債，未○○未依辛○○指示清償賭債，辛○○因而心生不滿槍殺未○○自屬可能云云，除此之外再無任何證據，然查，丁○○、己○○、丙○○、乙○○、羅雅祺等人係丁○○之至親，渠等之證詞必定係有利於丁○○，而該等人士之說詞因係昧於事理胡亂編撰，該等證人於歷次偵、審程序均前後不一，且出示偽造之文件，有嚴重之瑕疵，且查被告壬○○未曾至看守所與丁○○會面，亦未替丁○○委請律師，更遑論支付律師費，原審判決所認定之事實有嚴重違誤，茲謹詳述如下：
一、證人丁○○部分：丁○○在案發七個月均坦承係伊於八十七年六月二十一日凌晨，在桃園龍潭鄉賭場內因賭筒子押注問題，持槍朝被害人未○○左臉頰打去，因其他友人阻擋，槍枝手火，反而傷及被害人未○○之臀部，其後伊將二把槍枝及七發子彈分別藏匿於高速公路中壢休息站之大型車垃圾桶內及桃園縣平鎮市與楊梅鎮之交界處，並通知或偕同員警取獲，該等槍枝係案外人李志雄交付（詳見前述第貳點第一點），其後雖改稱係頂替辛○○，然其對於頂替事件中最重要的「頂替之動機（誘因）」、「頂替之方式」、「藏匿槍枝及交付過程」、等說法均不一（詳見前述第貳點第二點）。
就丁○○案發當日不在場證明部分：
按證人丁○○於八十八年度上訴字第二六一號殺人未遂案件中屢屢稱案發當日係伊大舅圓七（去世滿四十九日），伊回新竹祭拜，有不在場證明，此可參被證十四號筆錄，丙○○之陳情書（參被證十七號）及丁○○八十八年二月二十四日答辯狀及所附之證物（參被證十八號），該等證物均顯示，丁○○之大舅楊瑞堂係於八十七年五月六日去世，八十七年六月二十一日清晨進行圓七法會，丁○○甚至聲請傳訊證人甲○○、陳祐樺出庭作證，以證明案發當時八十七年六月二十一日凌晨丁○○與甲○○、陳祐樺同遊，不在案發現場。惟查，依據丙○○提供鈞院關於楊瑞堂之知，楊瑞堂係於八十七年五月九日去世，並非證人丁○○、丙○○所稱之五月六日，而楊瑞堂滿七之日應在八十七年六月二十六日並非八十七年六月二十一日。縱上可知，證人丁○○、丙○○為了替丁○○脫罪，竟出具不實之文件，謊稱楊瑞堂是在八十七年五月六日去世（實為五月九日），在案發當日清晨（六月二十一日）舉行圓七法會（實為六月二十六日）並串連證人甲○○、陳祐樺做偽證，證人丁○○、丙○○不誠實、玩弄司法、違法之做法令人遺憾，原審判決未予明究，難謂無疏失。
二、證人己○○部分：按證人己○○於原審證稱：「我是事後才知道的，是在桃院將我兒子丁○○判刑之前，是八十七年間，詳細時間我忘記了，有一個午○○，綽號「小萬」，到我們竹東的家，說要送安家費二萬元，萬有說是壬○○要他送來的，在地方法院收押之後的事，後來我記得在地方法院開庭時，壬○○、辛○○向我說如丁○○把案子擔起來只會被判三、四年，當時我一直責備我小孩，為何要開槍殺人，後來地方法院判我小孩十二年，上訴到高院之後，壬○○常常叫午○○到我家來要談安家費之事，我覺得非常懷疑，就要丁○○把實情講出來，不然要死給他看，當時是高院審理時我去監獄會客時講的。」（參原審卷第八十頁，參被證十九號），然查，證人上開說詞前後矛盾且與事實相違，茲敘述如下：
按鈞院於九十一年十月七日再度傳訊己○○作證，己○○對於何人叫小萬送錢一事，只稱係姓邱的送來的並未指明係壬○○，己○○證稱：「．．．小萬說是一個姓邱的人叫他拿過來的安家費」，（問：小萬說是姓邱的叫他送來的，他有無指明是那個人？），己○○證稱：「他沒有說，但我一聽就知道是壬○○，因為我只認識他。
」。
己○○於原審稱小萬在依審判決前曾至沈家一次，上訴高院後，壬○○常常叫午○○到沈家，然查，己○○於鈞院卻證稱：「（問：送錢的小萬總共去過你家幾次？）他先送了一次二萬元，後來被告壬○○說要分幾次給我們，小萬又來了一次」，證人己○○關於午○○至沈家的次數前後說辭不一。
又己○○於九十一年十月七日在鈞院及一審時均證稱，伊係在地院判決證人丁○○十二年有期徒刑後，上訴到高院，高院審理時伊至監獄會見丁○○，以死相脅，要求丁○○說出實情，丁○○才說出頂替之事云云，然查，桃園地院以證人丁○○觸犯殺人罪嫌判處有期徒刑十二年，係在八十七年十一月九日，證人丁○○提出上訴之時間係八十七年十二月十七日，高等法院受理該上訴案件的時間是八十八年一月二十二日，高院第一次開庭審理係在八十八年二月一日（被證二十號），唯，觀之鈞院向桃園看守所所調閱丁○○自八十七年七月五日羈押入所至出所期間之全部接見表可知，己○○僅於八十七年八月二十七日及八十七年九月九日至桃園看守所會見丁○○，當時地院根本尚未判決，由此顯見證人己○○所稱係於高院時以死相脅丁○○，丁○○才說出頂替之情乙事與事實相違，而原審判決以證人己○○偽證之證詞，驗證證人丁○○漏洞百出之證詞，竟而認定被告壬○○之犯罪事實，實屬草率。
鈞院於九十一年十二月二日傳訊午○○，午○○表示伊認識辛○○，不認識壬○○，伊拿錢給過丁○○家人，是因為伊與丁○○間有借貸關係，金額大概為一、二千，並稱伊未曾拿過安家費給丁○○父親（被證二十二號），顯見證人己○○所言俱屬不實。
三、證人丙○○部分：按證人丙○○於九十一年十月七日在 鈞院證述時稱，伊在委請林合民律師擔任丁○○之辯護人時即已知悉丁○○係頂替辛○○，然查，證人丙○○係在八十八年一月二十六日委任林合民律師（參被證二十號），也就是八十八年一月二十六日丙○○就已知悉丁○○係頂替，然查，觀之證人丙○○於原審八十九年八月三十日之證詞係稱：「．．．上高院時，他會去找未○○、子○○出來作對我弟弟有利之證詞，我弟弟就可以減輕徒刑，後來我們一直想找羅、陳去向他們道歉，但一直都沒有找到他們，後來高院開庭時碰到羅、陳，我跪下請求他們原諒，．．．」，而該證人丁○○涉嫌殺人之案件高院第一次開庭是在八十八年二月一日，證人丙○○既然於八十八一月二十六日前即知悉丁○○係頂替何以在二月一日還下跪請求被槍擊的未○○原諒？
又證人丙○○多次於證述時指稱案發當日係其大舅楊瑞堂之忌日（圓七，死後四十九日），證人丁○○有不在場證明，然查，承前所述，楊瑞堂係於八十七年五月九日去世，並非證人丁○○、丙○○所稱之五月六日，而楊瑞堂滿七之日應在八十七年六月二十六日，非案發之六月二十一日，證人丙○○之證詞顯屬不實，要不足採。
證人丙○○一再宣稱被告壬○○在丁○○遭羈押之期間曾至看守所探視丁○○，原審判決亦如是認定，然查，證人丁○○已於九十一年十月七日在鈞院證稱被告壬○○從未至看守所內接見丁○○，僅其妻寅○○進去（問：當天被告壬○○有無去？丁○○答：會面的時候只有寅○○進來。）證人丙○○對非親身經歷、見聞之事作證陳述，其說詞毫不可採，原審判決依據丙○○之說詞所認定之事實亦為錯誤。
又證人丙○○稱丁○○涉嫌殺人未遂案件中一、二審律師費用均係被告壬○○所給付，原審判決亦如是認定，然查，庚○○律師及其助理楊傳榮已於鈞院證述渠等未曾見過壬○○，支付律師費係「小邱」，非被告壬○○，而癸○律師雖稱律師費係壬○○給付，然該費用係丁○○大哥戊○○拿出三萬元交給壬○○，請壬○○轉給律師之費用。況查，鈞院詢問證人午○○：「丁○○被關時的律師費是誰付的？」午○○稱：「應該是他哥哥吧（丁○○哥哥），他哥哥也來找過我，我問他為何被關，他說他會處理。他來找過我老闆，律師費是丁○○哥哥付的，我有看到他拿錢給我老闆，說要打官司用的，為何要透過辛○○我就不清楚，前有無交給律師我就不清楚。」，此亦可證丙○○之說詞與事實不符。
四、關於被害人未○○及子○○證詞部份：未○○及子○○除在八十七年六月廿二日之警訊中陳述渠等在桃園縣龍潭鄉之街上遭被告辛○○、綽號「法哥」之姓名年籍不詳之人及另二名姓名年籍不詳之人共四人擄走之外，從第二次警訊，偵訊以迄審理時，均證稱係在賭場才遇見丁○○，後因推筒子押注先後順序起爭執，而遭丁○○槍擊，渠等證詞核與丁○○在警訊、偵訊及一審審理時之說詞相符。且查，未○○及子○○於警訊、偵訊及第一審審理時業一再陳明渠等會在第一次警訊時陳證係遭被告強押上車及開槍攻擊，係因未○○已有賭博案件在法院審理中，心中害怕 (如果說自己係因賭博與人發生糾紛而遭槍擊）會再有賭博涉案，所以才指證係在外面遭被告持槍討債、射殺，且未○○欠被告新台幣 (以下同）壹佰伍拾萬元，案發前數日被告曾向未○○追討債務，而案發當時被告亦在場，丁○○與渠等無怨仇，未○○及子○○才會猜測認丁○○開槍係受被告指示 (被證二十三號)。
原審判決對此有利於被告壬○○之證詞未予採信，亦未說明不採信的理由，反而僅以「猜測」之方式認「未○○積欠被告賭債，因未○○未依被告參八十七年偵字第一○六五九號槍砲彈藥刀械管制條例卷第四、第五頁及第十一頁」（八十七年訴字第一一○二號違反槍砲彈藥刀械管制條例卷第三十七、三十八頁）（八十七年偵字第九二三三號殺人未遂卷第八十八頁、一百三十四頁）。指示還款，致被告心生不滿，甚而殺人，自屬可能」 (參原審判決第十八至二十頁)推定被告犯罪，自有認定犯罪事實不依證據之違法情形。
且查，原審判決稱未○○、子○○嗣後警、偵訊筆錄與初次筆錄不同，係迴護、配合丁○○頂替辛○○之詞，並因此認定辛○○確有涉案，更屬荒謬，按辛○○與未○○、子○○非親非故，反係未○○積欠辛○○壹佰萬元，倘若如原審判決所稱辛○○係因未○○積欠賭債不還而槍殺未○○，則辛○○既係未○○之殺身仇人，又係未○○之債主，未○○及其妻子何以不報復辛○○，讓法律將辛○○繩之於法，夫妻得以安心度日，反而甘冒觸犯刑法偽證罪之責而「迴護」辛○○，此豈合乎常情及日常生活經驗。
由此可知，證人丁○○、丙○○、己○○之證詞有嚴重之瑕疵，且前後不一，甚至涉及為虛偽不實之證詞，渠等證詞自屬不可採，而本案除該等證人之證詞外，又無其他證據足證被告壬○○涉有頂替等罪嫌。為此，狀請 鈞院鑒核，賜被告壬○○無罪之判決。
三、本院查：
（一）右揭被告壬○○教唆丁○○出面頂罪及交付具殺傷力之手槍、子彈等情，迭據證人丁○○於本院丁○○殺人未遂案調查時供述：「．．．．．，我沒有殺人，槍不是我的，是壬○○叫我拿出去的，八十七年六月二十五日交第一把槍，在中壢高速公路休息站，第二把槍係放在（中壢市○○○路．．．。」（見本院八十八年度上訴字第二六一號八十八年二月一日筆錄）、於本院更審調查時供述：「（上訴理由？）不是我做的，為了替辛○○（即邱徐聖）頂罪才扛下。」、「．．．，壬○○是打電話給我；那時辛○○被收押，叫我替他弟（辛○○）扛罪，．．．」、「（是誰叫你頂替？）壬○○去年七月二十三日【（案發後）（經查應係八十七年六月二十三日，辛○○於八十七年六月二十二日遭裁定羈押）】，跟我說的，在他家，只知在中壢市（或）平鎮市詳細地址不知，當時是壬○○住的，．．．，他問我要不要頂替辛○○拿槍與殺人的事。」、「（有說給多少好處？）要處理我欠他一百多萬元的債務，還每個月給我二萬元，壬○○說大概坐牢二年就好，．．．．，是辛○○收押後【經查辛○○於八十七年六月二十二日遭裁定羈押】他們才叫我出來頂替，他們後來沒給我家二萬元，所以我才會翻供，．．．。」（見本院八十八年上更（一）字第五二四號卷八十八年十月五日筆錄），復於原審調查中與被告壬○○對質時供稱：「（你有無開槍殺未○○、子○○二人？）沒有，是辛○○開槍的，我當時沒有在場，是八十七年六月二十多日，報紙刊登這項消息後，壬○○找我頂替他弟弟，他先打電話給我，後來再親自來找我，他說每月要給我二萬元的安家費，．．．．，壬○○就說要拿槍給我拿出來，之後壬○○就打電話給我，我就到他中壢（按應係平鎮）的住家，我就在他家中寫自白書，是有關整個事件的自白書，．．．．，第一把槍是放在中山高速公路中壢休息站的一個垃圾桶內，．．．，第二把槍是八十七年七月五日我向警察自首時，我告訴警察，槍是放在中壢市自來水廠附近，是用一個黑色皮包包起來，是我帶警察取出這把槍，．．．。」、「（為何事後會說出實情？）因為在高院審理時，我家人不斷來看我，我家人說壬○○只拿過一次安家費二萬元，當時我已經在法院羈押七、八個月，期間他們只有叫一個叫午○○的人來會客，我說只要他們願意照付安家費，我還是願意把事情頂下來，可是他們沒有按照當初講的條件履行，所以我才把實情講出來，後來我覺得這樣做是不對的，且沒有一點仁義道德，所以我才會把實情講出來。」（見原審八十九年八月三十日筆錄），核與證人即丁○○之父己○○於原審調查時證稱：「我是事後才知道的，是在台灣桃園地方法院將我兒子丁○○判刑之前，是八十七年間，詳細時間我忘記了，有一個午○○，綽號「小萬」，到我們新竹縣竹東鎮的家，說要送安家費二萬元，午○○有說是壬○○要他送來的，在台灣桃園地方法院判刑之前只送過一次安家費，之後就沒有送過，這時間是丁○○已經被法院收押之後的事，後來我記得在地方法院開庭時，壬○○向我說如丁○○把案子擔起來只會被判三、四年，當時我一直責備我小孩，為何要開槍殺人，後來台灣桃園地方法院判我小孩十二年，上訴到高院之後，壬○○常常叫午○○到我家來要談安家費之事，我覺得非常懷疑，就要丁○○把實情講出來，要不然要死給他看，當時是高院審理時我去監獄會客時講的。」、「後來我去監獄會客時，明有答應我要把實情講出來，後來明在高院就有把實情講出來，．．．。」之情節相符，並據證人即丁○○之姊姊丙○○於原審供述：丁○○在地方法院開庭時，我都有去旁聽，且在地院，壬○○幫我們委任庚○○律師，擔任辯護人，高院他幫我們委任癸○擔任辯護人，且二位律師都有承認律師費用都是壬○○出的，後來壬○○還有到我們家要戶口名簿，由我媽具名委任律師，在高院是由我具名委任律師，．．．後來地方法院宣判時，當我們知道丁○○被判有期徒刑十二年，我們就到壬○○家中找他，說為何判這麼重，當時辛○○也在場，欽說本案還可上訴到高等法院，上高院時，他會找未○○、子○○出來做對我弟弟有利的證詞，我弟弟就可以減輕徒刑，後來我們一直想找羅、陳去向他們道歉，但一直都沒有找到他們，後來在高院開庭時碰到羅、陳，我下跪請求他們原諒，．．．丁○○說壬○○叫他頂罪，但詳細情形，未講清楚，但我弟弟確實沒有去殺人，因案發當天，正好是我舅舅楊瑞堂忌日，我弟弟有在場祭拜，所以他沒有去殺人。（原審八十九年八月三十日筆錄、原審卷第八十、八十一頁）、乙○○於原審供述：我們來地方法院聽宣判時候，我弟弟丁○○被判十二年，我們聽了很難過，我、丙○○、羅雅琪就一起開車到壬○○平鎮的汽車貸款公司，我弟弟認識壬○○、辛○○六、七年了，都一直跟在他身邊當小弟，我要壬○○他們幫丁○○解決事情，壬○○說會幫忙請律師，他說頂多會判二、三年，叫我們不要擔心，後來我們去台北監獄探監，丁○○問我壬○○有沒有叫人送安家費到我們家，我說沒有，我說你自己做的事，為何要人家送安家費，未○○、子○○告辛○○殺人未遂，壬○○就要丁○○出來頂罪，當時都是壬○○聯絡策劃，當時辛○○不可能聯絡（見原審八十九年十一月二十一日筆錄、原審卷第一七六頁）、證人即丁○○之女友羅雅琪於原審供述：我認識丁○○，不認識壬○○，丁○○是以前男朋友，辛○○、欽二人只是看過而已，是因丁○○案件，才看到他們，我與丙○○到壬○○、金開的汽車貸款公司，那時他們還未營業，我們是去問案情，談丁○○幫辛○○頂替的事，他們向丙○○說這件案件不會判很久，會請律師幫忙打官司，叫沈出來頂罪，是頂替辛○○開槍殺人的案件，當時丙○○還不知壬○○是委託丁○○出來頂罪，後來丙○○另外有請律師，才發現這件案件不是丁○○做的，有去探丁○○的監，與我一起去的楊富雄是丁○○舅舅的兒子（見原審八十九年十一月十日筆錄、原審卷第一五八、一五九頁）於原審調查時證述明確在卷（見原審八十九年八月三十日、八十九年十一月十日、同年月二十一日筆錄），而參酌四位證人之供述，渠等人證言與丁○○供證之情節相符，是證人丁○○上開供證，堪信為真。
（二）證人丁○○於八十七年六月二十五日以公用電話告知警方藏槍地點係在國道中山高速公路中壢休息站停車場，經警前往取獲上述手槍一支、子彈二發及自白書一封等情，亦有八十七年六月二十日之員警報告書在卷足按，並有扣案之上述手槍一支、子彈二發在卷足稽，暨嗣其於自首後帶警至桃園縣中壢市○○路○○路口藏槍之地點起獲手槍一支、子彈五發（其中二發經試射用罄），亦有上述手槍、子彈扣案足憑，且扣案之手槍二支（均各含彈匣一個）及子彈七顆，經送驗結果：其中槍支管制編號0000000000手槍一支，係美國BERETTA廠92FS型制式口徑九mm半自動手槍一支，槍管內具六條來復線，機械性能良好，具殺傷力；其中二顆子彈經鑑定，係口徑九mm之制式半自動手槍彈，彈底標記均為'ACP96 9mm'，具殺傷力。另槍支管制編號0000000000手槍一支，係BERETTA美國廠制之九mm半自動手槍，槍管內具六條來復線，機械性能良好，具殺傷力；其中五顆子彈（經試射二顆）經鑑定，係係制式九mm半自動手槍子彈，其中四顆彈底標記均為'ACP96 9mm'，一顆彈底標記為'P 90 '具殺傷力，此有內政部刑事警察局鑑驗通知書二紙在卷足稽（見台灣桃園地方法院檢察署八十九年偵字弟一八五０號卷第五０頁、第五二頁），益足徵證人丁○○上開證言之真實性。
（三）被害人未○○於在八十七年六月廿二日之警訊中明確陳述其在桃園縣○○鄉○街上遇見邱徐聖、綽號「法哥」之姓名年籍不詳之人及另二名姓名年籍不詳之人共四人，證人邱徐聖二話不說即與綽號「法哥」者各分持一把槍械強押其上車等語，且被害人子○○更明確指稱因恐其夫安全有慮而隨同上車及開槍及以槍柄打人者，只有辛○○（即邱徐聖）等語，並未指述係證人丁○○所為；雖於丁○○八十七年六月二十五日電告警方係其所為後之第二次警訊起及檢察官偵訊以迄原審審理時，被害人未○○及其妻子○○均改稱係為證人丁○○持槍槍擊云云，然查證人邱徐聖與被害人未○○認識四年餘，且有債務糾紛，此為被害人未○○、證人邱徐聖所是承，且依被害人未○○嗣後所述，係因推筒子押注先後順序與丁○○起爭執，而遭證人丁○○槍擊，則其當無誤認係證人邱徐聖開槍之可能，其於受槍擊後之初次筆錄，自無肯定指稱係邱徐聖所為之理。再者，被害人未○○若非被押上車，其妻被害人子○○亦應無恐其夫安全有慮而隨同上車之必要。另被害人未○○確有積欠邱徐聖一百餘萬元，此為被害人未○○、證人邱徐聖所是承，證人邱徐聖警訊中亦供承未○○借錢係供賭博用（見八十七年度偵字第九二三三號卷警訊筆錄），則被害人未○○警訊中指稱積欠邱徐聖賭債者，應非屬子虛，其因未依邱徐聖指示先於六月十九日先清償三十萬元，致邱徐聖心生不滿而押人，甚而持槍殺人，自屬可能。被害人未○○嗣後與在場目擊之妻子○○事後改稱係為證人丁○○槍擊者，當係配合丁○○頂替辛○○之說詞，顯不足採。
（四）雖證人邱徐聖嗣亦供稱：係丁○○持槍槍擊未○○云云，惟被害人未○○於案發後並未指稱證人丁○○涉案，且丁○○與未○○亦互不相識，而邱徐聖復堅指其不認識丁○○，則若證人丁○○確有槍擊未○○，其避之唯恐不及，其竟僅為不連累素不相識之邱徐聖，而另攜帶與本案毫無關係之另把槍枝及子彈投案，顯悖於常情，並與事實不符。
（五）被告壬○○自警訊、偵查迄原審均否認認識被告丁○○，然被告壬○○於丁○○於八十七年七月五日投案經收押後，旋於同年七月七日前往面會被告丁○○，談及交保、聘請律師及家用物品等語，有台灣桃園看守所八十八年三月十五日桃所德勒戒００一八四號函及所附會面紀錄附卷可按（置於台灣高等法院八十八年上訴字第二六一號卷內），且證人丁○○於前案及台灣高等法院所選任之律師癸○及庚○○，均係被告壬○○為其選任，費用亦由被告壬○○支付，已據證人癸○於八十八年度上訴字第二六一號調查時供述：有擔任丁○○辯護律師，二審時是辛○○的哥哥壬○○委任我，八十七年十二月二十日左右，我要求家屬來作委任手續，丙○○就來簽字，八十七年十二月二十一日我有到桃園看守所會見丁○○，當初是壬○○說他跟丁○○他們家人認識，要幫他找律師，後來丙○○另外找林律師才解除委任，費用是壬○○拿給我的（見八十八年上訴字第二六一號卷第一三五頁）及庚○○律師之助理楊傳榮供述：有二、三位來，其中一位說是沈的哥哥，我說要請他母親出面委任，錢是一個辛○○的人出的，他有到事務所，當天寫好委任狀，他母親沒有到場，是直接蓋章，付錢的時候，說他是辛○○，我的一個朋友姓陳認識辛○○，是他介紹的，是這位（提示辛○○五三頁）綦詳。本院審理時，楊傳榮供述：有受委任，是壬○○到我們事務所的。因為他與我認識，他來我事務所說他的朋友姓沈犯案，想委任我們，我告訴他一定要犯案人的家屬親自來委任，所以第二次壬○○帶丁○○之母到我事務所來委任，後來壬○○有來我事務所一次交給我們委任費用五萬元。壬○○無說五萬元是何人付的，是否他代丁○○或他自己付的？他沒有說，我也沒有問，他只是說是委任我們律師的費用，我們事務所也沒有開收據。是否當庭被告壬○○去委任你們，並付費？我不認識他。我剛才所述的人，我只知道他叫「小邱」，在庭的被告與他有點像，可能是兄弟，所以我剛才所述的人，不是在庭的被告壬○○，我請求更正，我只知道他叫「小邱」。（本院九十一年十月七日筆錄）楊傳榮之於原審明確指出錢是辛○○付的，其於本院所指壬○○帶丁○○到事務所，由其事後之更正，非在庭之壬○○，是叫小邱，應可認楊傳榮於原審之陳述為真實。丁○○若未為頂替，何以邱氏兄弟願代付律師費用？另證人即丁○○之姐丙○○在台灣高等法院及原審調查時證述：當初我弟弟被收押，壬○○叫午○○跟我們聯絡，要我們去簽委任書，當初我們完全不知案情，二審庚○○律師也是壬○○去請的。（見上卷第一三五頁）（見台灣高等法院八十八年上訴字第二六一號卷八十八年三月二十二日、原審八十九年八月三十日筆錄）、另丁○○之表姐卯○○供述：我有一陣子是住丁○○家，警察拿搜索票來搜索，是在丁○○被押後，記憶比較清楚，之前我記得壬○○有帶一些小弟到丁○○家住，壬○○本人沒住，我有問丁○○，為何他們來住，他說他們可能出了一些問題，要來避風頭，本案發生後，壬○○有到我家，把丁○○載到外面去談，後來他告訴我說，壬○○要他頂替一件持槍殺人未遂的事情，他說如果幫忙頂替，壬○○每月拿二萬元安家費，他有說辛○○如果出來，他會按月叫人送每月二萬元安家費給他的家人，後來我知道「小萬」午○○有拿安家費去，但幾次我不清楚，後來我們有跟乙○○、羅雅琪到壬○○的公司去，壬○○說會幫忙丁○○解決這些問題也會照顧他的家人，但後來都沒有（見訴字第七九四號卷（一）第一七七頁）及丁○○之女友羅雅琪於原審調查時證述：有去台北監獄探丁○○的監，沒有提到壬○○要丁○○頂替之事，後來在地方法院開完庭，我有陪丙○○去詢問案情，壬○○說他會請律師幫丁○○辯護，我不知他請那位律師。（見原審卷（一）第一七五頁）（見原審八十九年十一月十一日、同年十一月二十一日、九十一年四月二十六日、同年六月五日筆錄），經互核證人丙○○、卯○○及羅雅琪之證詞大致相一致，故渠等人之證詞應堪採信。則苟證人丁○○非為邱徐聖頂替，則被告壬○○及其弟邱徐聖既均供稱不認識丁○○，當無為丁○○聘請律師並負擔律師費用之理。綜上所述，證人丁○○證述其係因壬○○教唆頂替邱徐聖，堪信為真。
（六）證人即被告之弟邱徐聖（即辛○○）雖於原審囑託台灣台東地方法院訊問時證稱：壬○○沒有交付槍支給丁○○，叫其出來頂罪，故不可能給丁○○安家費，其本人亦未槍擊未○○云云，然查證人邱徐聖確因槍擊未○○等情，觸犯殺人未遂案件，經台灣高等法院判處有期徒刑九年確定在案，有台灣高等法院八十八上訴字第二六一號判決書及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足佐，且被告壬○○確有交付槍枝，教唆丁○○出面頂罪，均已如前述；足見證人邱徐聖此部分證詞與事實不符，並係迴護被告之詞，不足以作為有利於被告之認定。況辛○○當時收押禁見通信中，壬○○在外之行為，辛○○自不可能知悉，其稱壬○○未交付槍枝，未教唆頂替係屬自己臆測之詞，不足採信。而證人即被告之妻寅○○雖於原審調查時證稱：八十七年七月七日，我們有跟丁○○的大嫂柳慧華一起去接見丁○○，壬○○認識戊○○，本來我們是要去問丁○○是否需要日常用品，當時丁○○還有留他女朋友的行動電話給我，要我叫他楨於八十七年七月七日確與被告壬○○前往台灣桃園看守所接見丁○○，並談及委任律師等情事，已如前述，則證人寅○○之上開證詞，顯與事實不符，且係迴護被告壬○○之詞，不足採信。
（七）本院審理時證人丁○○供述：「午○○」我只知道他的音。原認識被告、辛○○，我們是朋友關係。與辛○○無債務關係，無欠辛○○賭債。不認識未○○。無欠壬○○壹佰萬元賭債。後來有替辛○○頂罪，當時是壬○○打電話給我，說他弟弟因槍殺案被抓去關，叫我去頂替。他有叫我寫壹份自白書，他們先擬好草稿叫我寫的。本案的手槍、子彈是我與壬○○一起到中壢休息站的垃圾桶旁放，準備要頂替。後來沒有去頂替，因為我當時有小孩還小，我請求讓我多在家幾天照顧小孩。願意幫他頂替是大家都是好友，他還答應給我安家費每月二萬元，但後來他只付了一個月。我因為還有欠他人情。實際上無去槍殺羅寶田。我也沒有槍，如何去槍殺別人。後來說出來是當時有告訴我家人說每月都會有人拿錢給他們，但他們只付了一個月就沒有再拿，我家人也沒有告訴我。我當時沒有職業。當時被關了三年才說出來，因為我家人都沒有告訴我他們沒有給我家人安家費。被關的時候，壬○○無去會面。嫂嫂有會面過，我有兩個嫂嫂，他們來會面次數太多，我已經忘了，但與我會面的人大都是家人。因為我當時只為了要頂替有拿過槍枝，所以被判四年六個月已經執行完畢，殺人的部分不是我做的。當時殺人案地院的律師庚○○也是壬○○請的。我姐姐對我的案子比較清楚，我請他出庭說明。案子後來無上訴最高法院，就確定了。（本院九十一年九月二十三日筆錄）；上訴高院的時候，告訴父親是頂替的，我日期忘記了。父親有說如果不說實話，他要自殺，壬○○之妻寅○○有會面，我當時叫他幫我請律師辦交保，他說他會儘量去做。當天會面的時候只有寅○○進來。無告訴她說是頂替的。我不知道她知否是頂替的。因為她當時說被告壬○○在外面，所以我請求寅○○轉告壬○○。叫他請律師、辦交保。（本院九十一年十月七日筆錄）；午○○去台北看守所看過大概二、三次。會面是他自己一個人，來時有兩人，高院開庭時他來看我，有跟一個人來。說答應給我兩萬元安家費。（本院九十二年一月二十日筆錄）；認識午○○。（本院九十二年一月六日筆錄）由丁○○之供述，其對頂替過程詳述明確，再與後述證人互相勾稽，丁○○之供述，應可採信。
（八）本院審理時證人丙○○供述：我弟弟在桃園看守所時午○○曾經會過面。我弟弟被關的時候，壬○○與他太太也有來看過我弟弟一次。家人有拿過安家費，我父親說有拿過一次，但我父親不知道那是安家費，我們去與我弟弟會面的時候，有問我弟弟為何午○○要送錢過來，我弟弟說他們是朋友，幫忙照顧。一個月過去以後，我們再去會面，我弟弟有問我們有無人再送錢到家裡，後來我弟弟一再的問我們到底有無人再送錢到家裡，我覺得奇怪，才一再問我弟弟實情，我弟弟才說出壬○○找他幫壬○○的弟弟辛○○頂替的事情。弟弟應該沒有欠壬○○賭債。弟弟一審的律師費用是壬○○出的，還有另外一位律師，是壬○○叫我出面去簽的。我弟弟的案子在高院的時候有請二位律師及助理三人出庭作證，他們都說是壬○○付的錢。未○○在地院的時候曾出庭過一次，我還質問他並向他下跪說我弟弟並沒有槍殺你，但他馬上被許多人架走，從此就沒有再出庭過。（本院九十一年九月廿三日筆錄）；是我一個人到證人癸○律師事務所委任他的，因為前一天被告壬○○打電話給我叫我一個人去並告訴我律師的地址，我一個人去，律師說費用已經付了。（本院九十一年十月七日筆錄）；我弟弟每次開庭我都有到，我每次在外面都有看到壬○○，他還告訴我說我弟弟沒有問題。後來被告壬○○叫我去委任癸○律師的時候，他拿判決書給我看，我看了判決書覺得有問題，又加上我自己的判斷，覺得有問題。我與我父才到看守所問我弟弟，我弟弟開始還不說，到後來我爸爸以要自殺給他看，他才說他是頂替的。委任林律師的時候，已經知道丁○○是頂替的。我自己判斷，後來我弟弟也有說。舅舅圓七的時候有去，法會是八十七年六月二十一日清晨開始，但我們事前要先去，因為要準備東西，所以我們六月二十日晚上就去了。我後來有看到我父親有來，因為他是長輩比較晚來。乙○○有去，卯○○也有到。（本院九十一年十月七日筆錄）；午○○認識被告兄弟。（本院九十二年一月二十日筆錄）由以上丙○○之供述，丙○○對其弟丁○○是否頂替他人犯罪，案件審理過程關切最深，其曾詢問其弟丁○○是否頂替，嗣後丁○○亦告知頂替，並為丁○○找到丁○○不在場之證明，再與其他證人供述，互相勾稽，丙○○之供述堪信為真實。
（九）證人庚○○律師到庭供述：丁○○案件當時有受委任為律師，但他來接洽的時候，我不在律師事務所，是楊傳榮接洽的，後來我有去看守所與他會面，我告訴他檢察官有懷疑不是他做的案件，我特地問他是否他做的，他承認是他做的。之後我也不知到究竟是何人做的。（本院九十一年十月七日筆錄）庚○○律師雖曾特地問丁○○案件是否他做的，丁○○雖亦承認其所做，惟當時，對於安家費有問題，丁○○之家屬尚未告知，丁○○為獲得安家費，而告知律師是其所為，應屬情理之常，尚難以此為被告有利認定。
（十）證人楊傳榮到庭供述：在庚○○律師事務所任助理。丁○○案件於原審的時候
十八、十九日時在庭的被告壬○○來我事務所說他的弟弟有一個朋友有一個案子來委任我，我告訴他要帶他朋友的親戚來委任才可以，後來是丁○○的姐姐來簽的委任狀，簽好委任狀以後，委任費用是由被告壬○○拿出來的，當時我沒有開收據。我當時不知道是頂替案子，我去接見丁○○的時候，他有給我壹份陳明狀，他說是委託看守所裡面的人寫的，當時他還沒有說他是頂替的。我到二十九日閱卷，我發現裡面有很多不吻合的地方，我與丁○○會面的時候他說話也很保留，所以我閱卷以後有說發現，所以告訴丁○○該如何說就如何說（本院九十一年十月七日筆錄）；我的印象中是壬○○、丙○○他們二人同來，因為委任一定要由被告或其家屬來，也有可能我記錯了，可能是丙○○一人來，但律師費用是壬○○付的，但是否家屬囑託他付的，我就不清楚了。（本院九十一年十月七日筆錄）癸○律師於原審已明確陳述是壬○○所委任，嗣後丙○○再簽字，故其所述壬○○、丙○○同到事務所，可能記錯，應為可採，惟費用是由壬○○交付的，則無疑義，壬○○若未找丁○○頂替，何須代請律師，並付費用。
(十一)證人己○○到庭供述：當時我不知道兒子因何案被關。無請律師，我們沒有錢。律師費用無付過。第一審、第二審的律師費用無付過。第一審判十二年的時候，壬○○請的律師我就不敢用了，我另外請了一個律師。剛才在場的證人庚○○、證人癸○二位律師無請過，丁○○被關的時候，有人送錢到家，後來有一個自稱是「小萬」的人同另一個人送來二萬元，「小萬」說是一個姓邱的人叫他拿過來的安家費，叫我要收下來，就這一次，後來就沒有了。後來知道丁○○是替人頂罪，因為他被判十二年，我叫他一定要翻口供，他還不願意，我以死威脅他。因為他每次開庭我都有去聽，我也有去與他會面，他問我有無人後來我自己判斷，如我兒子沒有替人作何事，為何別人會拿安家費給我們，所以我判斷我兒子是替別人頂罪。壬○○以前與我及我兒子就認識了。與被告壬○○的弟弟辛○○（即邱徐聖）不認識，後來出庭的時候，有見過一次面。後來被告壬○○還打電話給我，說我兒子十二年的徒刑，安家費每月二萬元他要分幾期給我，我說不行，要的話就一次付清，後來開庭的時候，他還叫很多流氓來，我也很怕。但我請求原諒他，因為他有家庭的人。送錢來的「小萬」真實姓名我不知道。壬○○有無去與丁○○會面，我不知道。後來我兒子被判十二年的時候，我每次都叫我女兒或我自己去與丁○○會面，這樣別人就沒有辦法再進去會面了。請林合明律師的時候，知兒子是為人頂替的事情，這是我兒子被判十二年以後，我自己判斷的。兒子無告訴是頂替的，他都沒有告訴我，後來是我逼他不要再頂罪了，否則我會自殺給他看，他也有點頭。這是在請林律師之前或之後，我忘記了。他舅舅圓七的時候，我有去，卯○○、乙○○都有去，沈月雲我不確定有無去。法會晚上開始。送錢的「小萬」先送了一次二萬元，後來被告壬○○說要分幾次給我們，小萬又來一次。「小萬」說是姓邱的叫他送來的，無指明是那個人，他沒有說，但我一聽就知道是壬○○，因為我只認識他。律師費用都是被告壬○○付的，那時我已經懷疑，但我沒有錢，他有錢。（本院九十一年十月七日筆錄）；午○○因為他是小孩子，我不認識，後來他來我家我才認識他。能確定拿二萬元就是午○○，一定同一人，他當時有自我介紹，他去過我家兩次，上次開庭再一次，其他時間我沒有看過，因為我兒子的事，所以我才確定是他，對他印象也比較深。（本院九十二年一月二十日筆錄）；午○○他拿二萬元給我，他說以後他大哥會再拿錢來，他說的大哥就是壬○○，第一次他來我家有三人，當時有給我二萬元，也說每個月給我二萬元。第二次，他說可能要上高院，兩次相隔很久。（本院九十二年一月六日筆錄）丁○○係己○○之子，丁○○入監，為人父之己○○最為關心，有他人拿錢到家並談論每月給錢，印象應較深刻，記憶亦應較為清晰，且己○○對於確是午○○拿錢給伊，亦指述不移，再與其他證人所述勾稽，己○○之供述，堪證為真實。午○○所稱未交安家費給己○○，未談及安家費等情，應屬迴護被告之詞。
(十二)證人寅○○到庭供述：有到看守所看丁○○一次。我認識他大哥與大嫂，那次是他大嫂柳慧華要去看守所看他邀我一起，當時我們與我先生三人一起去，到時柳慧華沒有帶人付我不知道。證人辛○○（即邱徐聖）有無去殺人、槍擊事件我不知道。他為何會去槍擊、殺人，我們很少往來，我不知道。先生壬○○當時在泰國與人養蝦，現在作中古汽車買賣。他們兄弟之間平常很少有往來。他們兄弟有八人，姐姐每個禮拜都會來家裡看父母，但小叔很少。我覺得我們都是做生意的人，應該不會找人頂替。壬○○、辛○○（即邱徐聖）無告訴原因。去看守所會面的時候，丁○○他有請求叫他的女朋友來看他。又我與證人己○○從來沒有見過面，請求澄清。（本院九十一年十月七日筆錄）寅○○既稱不知一、二審律師費用何人出的，亦不知頂替之事，其所述，難為被告有利之認定。
(十三)證人辛○○（即邱徐聖）供述：與被告是親兄弟關係。殺人未遂案在關，與本案殺人有關，六月二十一日我就到分局幫助調查，丁○○的筆錄在地院跟我完全一致，我獲判無罪。壬○○有無去找丁○○我不知道，因為當時壬○○有拿手槍給丁○○去投案，我不知道。認識未○○，未○○是我私人的朋友。午○○案發後才認識的。家人叫我改名。沒有告知被告壬○○槍在那，沒有請證人丁○○去頂替。丁○○投案後我交保出去，丁○○的哥哥叫我去幫他找律師，律師費是丁○○哥哥付的，關於律師費可以請楊律師作證。丁○○無欠賭債。（本院九十一年十一月十八日筆錄）；不認識午○○。丁○○到警方自首，我當時被收押。丁○○我不認識他，他怎麼可能替我頂替。是否家人叫丁○○頂替我不清楚，中間有很多事情不合情宜。丁○○沒有欠我哥哥錢。我也沒有聽我哥哥說過。（本院九十一年十二月二日筆錄）辛○○既因被關而不知壬○○有無請人頂替，即難為被告壬○○有利之認定。
(十四)證人萬文正到庭供述：認識辛○○，不認識壬○○。丁○○認識，他為何去關，我不清楚。工作關係，法院傳不到。我時常去太太家，太太是越南人。辛○○是我以前的老闆，丁○○被關後他沒有來找我，來之前無別人找過。我有拿錢到丁○○家裡給他，我跟他有借貸關係，大概一、兩千塊。我不清楚丁○○與辛○○有賭債關係。在辛○○處從事服務業。有去看守所看過丁○○，去二、三次，我跟他認識是基於朋友的立場去看他的，認識約二、三年，我不認識未○○。我不清楚丁○○為何去投案。那時辛○○是否被關，我不清楚，我很少跟他們聯絡，所以我不太清楚。認識丁○○父親、姊姊。丁○○拿槍出來我不清楚。他被關後我才知道。辛○○他們有無賭博，這我不清楚。未○○我不認識。丁○○被關時的律師費應該是他哥哥付的吧，他哥哥也來找過我，我問他為何被關，他說他會處理。他有找過我老闆，律師費是丁○○哥哥付的，我有看到他拿錢給我老闆，說要打官司用的，為何要透過辛○○我就不清楚了，錢有無交給律師我就不清楚了。我沒有拿過安家費給丁○○父親。有跟其他人一起去看守所看丁○○，跟他的女友朋一起去過。辛○○有無叫丁○○去頂替我不清楚。（本院九十一年十二月二日筆錄）；兒子住院。沒有人叫我不要來。己○○認識，有去過他家很多次都是我一個人去，確實次數忘記了。去看守所看丁○○，在桃園三、四次。在台北一、二次。我跟他是朋友。通常是我自己去，有一、二次跟他女朋友一起去，有時他女朋找我一起去。辛○○是我老闆，有無開賭場我不知道，找過己○○，有去過他家，好像只一次，我是要去找丁○○，我當時不知道丁○○被關。（本院九十二年一月六日筆錄）；第一次我是一個人去的，我沒有拿二萬元給他，我去他家很多次，我是看過己○○。有無拿錢給他我真得想不起來，去關以後我去過他家，那是一個月之後的事，但當時我並知道丁○○被關。知道未○○事件，那時我在竹東，事後很少跟我老闆辛○○聯絡，我並不知道這件事，我在中壢幫他工作，是在酒家當服務生約一年十個月，約每月三萬元，他認識一些代表，至於他是否為黑道我不清楚，也不知道他有無跟人有糾紛。（本院九十一年一月六日筆錄）萬文正稱律師費是丁○○哥哥付的吧，係屬推測之詞，且其雖稱有看到丁○○之兄交錢給辛○○惟辛○○是否交給律師，伊不知，即難認律師費是由丁○○之兄所付，況丁○○之兄戊○○到庭否認付律師費。而律師亦到庭稱是辛○○付律師費用，萬文正之供述即屬不可採。另其所述未付二萬元予己○○，嗣又稱記不得有無拿錢給己○○，應是因有所顧忌，而故為記不得之陳述。又午○○曾受雇於辛○○之酒店，而壬○○與辛○○是兄弟關係，其所言難免偏頗。
(十五)證人戊○○供述：午○○認識被告兄弟。知道萬有拿錢給家人，他說已經把錢準備好了。和午○○無借貸關係。（本院九十二年一月二十日筆錄）；有跟辛○○去找過律師，去桃園中壢找律師只去過一次，他要我帶我媽媽的印章和證件。當時錢是辛○○給律師的。因為辛○○找我時，有說已叫沈明能頂替，他們才願幫請庚○○律師。（本院九十二年一月二十日筆錄）；之前我在工作，後來是辛○○跟我約叫我跟我母親拿好之後，是辛○○拿錢給律師。（本院九十二年一月六日筆錄）由戊○○及楊傳榮之供述，應可認定庚○○之律師費是辛○○所付。
(十六)證人申○○（即桑性宇）供述：寺廟無名稱，是修行道場。有幫楊瑞堂作法會，最後一次即第七次有提前，是八十七年六月二十一日早上六點。丁○○認識，作滿七時有看到，一到時大約五點多，當時有看到他。有看到丙○○、己○○，他們都有到，但我不記得很清楚。丁○○當時的神情很自然。（本院九十二年一月六日筆錄）；頭七是以法醫死亡證明日算起。詳細死亡時間我不清楚。家屬都會到，我們會介紹家屬。大部分都會到。因為我們是鄰居所以我們都有介紹。因為要除孝所以家屬到場，要燒文書有確定寫到丁○○的名字。（本院九十二年一月六日筆錄）證人酉○○（即顏性詠）供述：與申○○一起作法事，一起去到，不認識丁○○，到時有看過他。二十一日作法事，剛好是星期天，所以有提早。丁○○兄弟有無到，因為他們兄弟很多，所以我不太記得。他們是大家族，所以大家都有到。（本院九十二年一月六日筆錄）由申○○、酉○○之供述，做法事應確有提前，辯護人質疑圓七之日期矛盾，應屬誤會，且此應可證明丁○○於案發時有不在場之證明。
(十七)證人辰○○供述：楊瑞堂是父，是被水沖走，作頭七時間如何算，不知道。當時有印象提前一天，因為是利用星期天。五點半法師就來，就開始了。丁○○有到，前一天晚上就來了，傍晚時就來了，沒有離開，第二天作完法事才離開，我們當天都在一起，沒有印象他有離開過。客家人作頭七是家屬一定到，因為住很近，感情又好所以一定會到。（本院九十二年一月六日筆錄）；證人巳○○供述：是楊瑞堂的姪子，他是我伯伯。我家就在隔壁。有無提早作頭七，我當時沒有工作，不清楚，我都不清楚，人家叫我去我就去。（本院九十二年一月六日筆錄）；證人卯○○供述：楊瑞堂當時是意外死亡，確實時間我不太記得，頭七我也不太記得，我只記得是二十一號，好像為了會上班所以提早一天到星期天。我是他女兒。丁○○認識，他頭七那一天有到，大概前一天十點多就集合了，我們是表兄弟姊妹，丁○○前一天也有過來，晚上時就在一起，有看到丁○○，他兄弟及父親也有來。（本院九十二年一月六日筆錄）；認識午○○，我沒有看到他去己○○家。我從小認識他，跟他講他比較會說實在。午○○如何去跟丁○○家人談，我不知道。（本院九十二年一月六日筆錄）證人丑○○供述：認識丁○○，國中就認識了。楊瑞堂作頭七時無到場，六月二十一日前一天有跟丁○○一起，十二點之前有跟他一起去釣蝦場，約三、四點時離開，圓七前一天晚上九點多一起去釣蝦場，之後去跳舞，跟朋友和被告、巳○○及丁○○，到三、四點，是給人家載，當時一起走，後來各自分開。（本院九十二年一月六日筆錄）證人甲○○供述：認識丁○○，從國中就認識。六月二十一日前一天有跟丁○○一起，有先去釣蝦場，後來去跳舞，何時離開不太清楚，巳○○是我朋友他也有去跳舞。跳舞那天是為圓七那天，當時丁○○確定他是跟我們在一起。無當天消費收據。誰付錢我也不記得。他離開是否有說要去作圓七，我不太清楚。（本院九十二年一月六日筆錄）由甲○○、丑○○、卯○○、辰○○之供述，作圓七之前即看到丁○○與之在一起，應可證明丁○○於案發時，確有不在場之證明。
(十八)辛○○因殺人未遂等及丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經本院八十八年上訴字第二六一號認定之事實為：辛○○（現更名邱徐聖）於八十五年間因違反商業登記法案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑六月，於八十六年一月二十四日執行完畢，猶不知警惕，因未○○積欠其賭債新台幣（以下同）一百零五萬元，未依其指定之期日先清償三十萬元，致心生不滿，於八十七年六月二十一日日凌晨二時許，在桃園縣龍潭街上適遇未○○與其妻子○○，遂與綽號「發哥」及年籍姓名不詳之成年男子，共四人，共同基於妨害自由之犯意聯絡，由辛○○與綽號「法哥」者各持一把美製九二貝瑞塔手槍強押未○○上車，子○○因恐其夫安全有慮，亦隨同上車，辛○○等人即駕車強押未○○自龍潭通往小人國沿產業道路上行駛，駛至半途偏僻處，辛○○即將未○○及子○○趕下車，並單獨基於殺人之犯意，由辛○○持已將子彈上膛之美製九二貝瑞塔手槍朝未○○之眼部猛擊後，再對地射擊一槍，復朝未○○之右腰部開槍射擊一發子彈，致未○○受有右側骨開放性骨折，子彈並存留左側薦腸關節之嚴重傷害，辛○○等人見未○○倒地後，始揚長而去。未○○經子○○將之及時園縣○○鎮○○街○○號查獲，並經檢察官諭知收押，其兄壬○○（未據起訴）為脫免辛○○之罪責，乃以免除丁○○一百餘萬元賭債及每月給予安家費用二萬元之條件，委請丁○○出面頂罪，經丁○○應允後，壬○○即著手安排。壬○○及丁○○旋即共同基於概括犯意之聯絡，先於八十七年六月二十五日下午由壬○○持辛○○犯案所用之美製九二貝瑞塔手槍一支（含彈匣一個）、子彈二發，交付丁○○，二人並共同持槍前往高速公路中壢休息站停車場旁垃圾桶藏放，再由丁○○於是日十八時二十分許在該處以公用電話電告警方係其犯案及其藏槍地點，同日經警至該處起獲前揭槍枝（含彈匣一個）、子彈及其自白犯案之自白書一份，惟丁○○並未出面投案；繼之又由壬○○於八十七年七月五日交付另一把與槍擊案無關之美製九二貝瑞塔手槍一支（含彈匣一個）、子彈五發予丁○○，並共同將該批槍彈藏置在桃園縣平鎮市○○路○○路口陸橋旁草叢內，且囑丁○○於同日投案，再由丁○○於投案後帶警至上述藏槍地點起獲前揭藏放之槍枝一支（含彈匣一個）、子彈五發。嗣壬○○並未依約按期給付丁○○安家費用，且法院判決之刑期較壬○○預期者為重，丁○○始供出上情。
(十九)本院八十八年度上訴字第二六一號判決認定丁○○頂替及持有槍枝之理由為：
一、訊據被告丁○○就其受壬○○所託為辛○○頂罪，而由壬○○交付二把美製手槍及子彈，並將之分別藏放高速公路中壢休息站停車場旁垃圾桶及桃園縣平鎮市○○路○○路口陸橋旁草叢內，經其電告或帶警起獲之事實，於本院時供承不諱，且被告丁○○確於八十七年六月廿五日下午六時廿分許，以電話向桃園縣警察中壢分局刑事組稱本案為其所為，其並擁有上開槍彈，直至八十七年七月五日上午十時卅分許，始在桃園縣警察局刑警隊四處搜尋其下落之情形下向警方投案，此復有桃園縣警察局中壢分局刑事組之報告書一紙附卷可憑，復經證人即桃園縣警察局刑警隊王韻能組長於原審時證述在卷。再參以被告於投案後之八十七年七月七日警訊即自承係在高速公路中壢休息站停車場以公用電話告知警方藏槍地點，暨其帶警至延平路水廠路口其藏槍之地點起獲槍枝之情觀之，其有共同持有並前往藏槍者甚明。雖被告嗣又改稱係壬○○藏放後要伊電告或帶警前往起出云云，惟查被告於未○○報案稱係辛○○持槍殺人後頂替，苟其帶警前往時不知確實藏槍地點或略有遲疑，當會為警懷疑，是其必會參與藏槍行為，俾免遭人啟疑，是其所辯，尚難採信，其既有參與藏槍行為，即難辭未經許可持有槍彈之罪責。又扣案之手槍二支經送驗結果係美國BERETTA廠製之九釐米半自動手槍，而子彈則為九釐米半自動手槍之制式子彈，此有內政部刑事警察局鑑驗通知書二紙在卷足稽。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。公訴人雖起訴被告係未經許可寄藏手槍及子彈罪，惟查被告係為告知警方確實藏放槍彈之地點，俾讓警起獲，其所為核與寄藏槍彈之要件不符，且寄藏槍彈，必會持有槍彈，而寄藏為持有之特別態樣，持有部分亦應為起訴效力所及，本院就被告持有槍彈部分，自得併予審究。惟因未經許可持有槍枝及寄藏槍枝係同一條項規定，尚無變更法條之可言。被告與壬○○共同持有槍枝、子彈並將之置放一定處所供警查獲，彼此間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告先後二次各犯未經許可持有手槍及子彈之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，並應依刑法第五十六條之規定加重其刑。被告一行為同時持有手槍及子彈之行為，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之未經許可持有手槍罪處斷。三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告並未殺害及強押未○○（詳後述），原審認被告併犯殺人未遂罪，尚有未合；㈡且被告所為係犯持有槍彈罪，原審認係犯寄藏槍彈罪，亦有未洽。㈢保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充規定。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應依該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。業經司法院大法官釋字第四百七十一號著有解釋在案。本件被告雖犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，然被告僅在頂替他人，其持有槍彈目的在帶同警員取出達其頂替行為，核與一般未經許可持有槍械者有異，且依其素行前科觀之，其惡性尚非重大，尚無宣告強制工作之必要，原審未及審酌大法官釋字第四百七十一號解釋，逕依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，亦稍有未合。㈣原審認扣案之槍彈係違禁物，不依刑法第三十八條第一項第一款沒收，卻依同條項第二款沒收，亦有不當。本件被告上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告丁○○為圖其債務之免除，竟甘心頂替，妨害司法公正及發現真實之功能、並助長惡勢力之坐大，社會治安嚴重受危害、事後因壬○○未依約履行心生不甘而坦承頂替等一切情狀，量處罪刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之美製九二貝瑞塔手槍二支（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號，均各含彈匣一個）、子彈七顆，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。
(二十)本院八十八年上訴字第二六一號認定丁○○無殺人未遂及妨害自由、辛○○殺人未遂及持有槍枝之理由為：
丁○○部分：
㈠公訴意旨略以：被告丁○○與辛○○及不詳姓名年籍等男子四名，於八十七年六月二十一日凌晨三時許，在龍潭鄉不詳處所，持槍將未○○及其妻子○○二人擄至在龍潭鄉某處賭場，並與未○○發生糾紛，辛○○與丁○○竟持隨身所攜之九二貝瑞塔手槍，以槍柄朝未○○頭部敲擊，致羅某倒地，又基於殺人犯意，持槍朝未○○身上射擊，致未○○右側薦骨骨折、並子彈存留左側薦腸關節，因認被告丁○○另涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂、第三百零二條第一項之妨害自由罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。經核公訴人認定被告右揭犯罪，無非係以被告丁○○於警訊及偵查中坦承持槍敲擊並槍擊告訴人未○○情事不諱，核與證人即被害人未○○、子○○、壬○○等人於警訊中所述情節相符，為其主要論據。
訊據被告丁○○則堅決否認有何上開犯行，辯稱：槍殺未○○者係辛○○所為，伊係受辛○○之兄壬○○之央請始答應頂替，伊並未持槍押人及殺人等語。經查：㈠未○○於在八十七年六月廿二日之警訊中明確陳述其在桃園縣○○鄉○街上遇見被告辛○○、綽號「法哥」之姓名年籍不詳之人及另二名姓名年籍不詳之人共四人，辛○○二話不說即與綽號「法哥」者各分持一把槍械強押其上車等語，且子○○更明確指稱因恐其夫安全有慮而隨同上車及開槍及以槍柄打人者，「只有辛○○」等語，並未指述係被告丁○○所為，雖於被告丁○○八十七年六月二十五日電告警方係其所為後之第二次警訊起及檢察官偵訊以迄原審審理時，未○○及其妻子○○均改稱係為被告持槍槍擊云云，然查辛○○與未○○認識四年餘，且有債務糾紛，此為未○○、辛○○所是承，且依未○○嗣後所述，係因推筒子押注先後順序與丁○○起爭執，而遭被告丁○○槍擊，則其當無誤認係辛○○開槍之可能，其於受槍擊後之初次筆錄，自無肯定指稱係辛○○所為之理。再者，未○○若非被押上車，其妻子○○亦應無恐其夫安全有慮而隨同上車之必要。另未○○確有積欠辛○○一百餘萬元，此為未○○、辛○○所是承，辛○○警訊中亦供承未○○借錢係供賭博用（見八十七年度偵字第九二三三號第六頁），則未○○警訊中指稱積欠辛○○賭債者，應非屬子虛，其因未依辛○○指示先於六月十九日先清償三十萬元，致辛○○心生不滿而押人，甚而殺人，自屬可能。其嗣後與在場目擊之證人即其妻子○○事後改稱係為被告丁○○槍擊者，當係配合丁○○頂替辛○○之說詞，顯不足採。㈡辛○○雖亦供稱係被告丁○○持槍槍擊未○○，惟其與丁○○就賭場之擺迥然不同，且被告丁○○供稱其取槍時為眾人拉開勸阻，亦與辛○○所稱眾人見狀即四處逃竄者有異，是辛○○稱被告丁○○在場者，顯有可疑之處。又未○○於案發後並未指稱被告丁○○涉案，且丁○○與未○○亦互不相識，而辛○○復堅指其不認識丁○○，則若丁○○確有槍擊未○○，其避之唯恐不及，其竟僅為不連累素不相識之辛○○，而另攜帶與本案毫無關係之另把槍枝及子彈投案，顯與常情有違。㈢辛○○及壬○○自警訊、偵查迄原審均否認認識被告丁○○，然壬○○於丁○○七月五日投案經收押後，旋於七月七日前往面會被告丁○○，談及交保、聘請律師及家用物品等語，有台灣桃園看守所會面紀錄附卷可按，且被告於原審及本院所選任之律師癸○及庚○○，均係壬○○兄弟為其選任，費用亦由壬○○兄弟支付，已據證人癸○、庚○○律師之助理楊傳榮於本院時證述甚詳，核與被告之姐丙○○在本院時所述者相符，苟被告非為辛○○頂替，則壬○○、辛○○既不認識被告丁○○，當無為丁○○聘請律師並負擔律師費用之理。再參以丁○○於本院供出頂替之情，辛○○及其兄壬○○均屢傳不到庭應訊之情觀之，益徵辛○○情虛之狀。㈣綜上所述，被告丁○○辯稱其係頂替辛○○者，尚堪採信。被告既係頂替辛○○，除其另涉其他刑責外，尚難以其頂替後自承持槍槍擊未○○，即遽科其殺人、妨害自由罪名。此外，復查無其他具體積極證據，足以證明被告有公訴人所指之殺人及妨害自由之犯行，被告此部分犯罪尚屬不能證明，衡諸首開法條及判例要旨，自應依法諭知無罪之判決。原審未察就殺人部分諭知被告有罪之判決，即有不當，被告否認犯罪，指摘原判決不當，即有理由；自應由本院撤銷改判，就此部分為被告無罪之諭知。辛○○部分：一、本件被告辛○○於本院時均未到庭，惟依其於原審時否認前揭犯行，辯稱：伊於案發時之所以在「庫尼」所經營之位於桃園縣龍潭鄉不詳地點之賭場（即案發現場），係因為「庫尼」打電話跟伊說未○○在賭場賭博，而未○○有欠伊約一百廿萬元，伊要去賭場向未○○討債，然伊到現場時發現未○○正在推筒子賭博，不久即發生本案槍擊案，伊根本不認識被告丁○○云云。經查：㈠未○○於八十七年六月廿二日之警訊中明確陳述其在桃園縣龍潭鄉之街上遭被告辛○○、綽號「法哥」之姓名年籍不詳之人及另二名姓名年籍不詳之人共四人分持二把槍械強押上車，且子○○於同日警訊中更明確指稱因恐其夫安全有慮而隨同上車及「只有辛○○開槍」等語，並未指述係被告丁○○所為，而被告於犯案後被收押，其兄壬○○旋即委請丁○○頂替辛○○，並為丁○○選任律師，更負擔費用之事實，已據丁○○、證人癸○、楊傳榮、丙○○證述在卷，已詳如前述，查苟非被告辛○○確有持槍強押並槍擊未○○，其兄當無委請丁○○頂替之必要，由是益知未○○、子○○嗣後翻異，顯係迴護之詞，益徵被告辛○○確有涉案，其於原審所辯，核不足採信。㈡被告辛○○於右揭時地槍擊未○○後，雖於見未○○倒地即揚長而去，惟其槍擊未○○之位置係在未○○之右腰部，致造成未○○受有右側骨開放性骨折，子彈並存留左側薦腸關節之嚴重傷害，此有長庚醫院之診斷證明書一紙附卷可稽，按人之右腰部有重要之多數腹腔臟器存在，槍擊人之右腰部即有可能造成臟器之衰竭而導致死亡，子彈存留在人體腹腔內亦會造成身體之大量出血及嚴重感染而死亡，此皆係一般人之常識所可認識者，被告辛○○亦無由推卸此一常識。被告辛○○竟持槍朝未○○之右腰部射擊，致未○○受有如事實欄所述之嚴重傷勢，其有致人於死之故意甚明。雖因未○○之妻子○○在旁，將未○○緊急送醫，始幸免於難，惟尚難以此即遽謂被告無殺人之故意。㈢辛○○持槍押人、殺人致未○○受傷，堪見其所持之槍彈均有殺傷力，且其於犯案經收押後，其兄壬○○旋即交付丁○○二把槍枝及子彈七顆，委請丁○○出面頂替，並謂丁○○第一次電告警方於高速公路中壢休息站停車場旁垃圾桶起獲之槍彈即為槍擊未○○之槍彈，已據丁○○供承在卷。查一般犯案者於犯案後交付涉案槍械央他人出面頂替，以供警為彈道比對，坐實頂替者犯案之情，此為眾所週知之事，是壬○○央丁○○頂替並交付且告知警方查獲之槍彈，應為被告辛○○犯案時所用之槍械無疑，而本件為警起獲之槍彈，經送驗結果係美國BERETTA廠製之九釐米半自動手槍，而子彈則為九釐米半自動手槍之制式子彈，此有內政部刑事警察局鑑驗通知書二紙在卷足稽。被告辛○○持有槍彈之犯行亦堪認定。㈣綜上所述，被告於原審所辯，核係卸責之詞，諉無足採。本件事證明確，被告辛○○之犯行，均洵堪認定。核被告辛○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，刑法第三百零二條第一項、第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告辛○○強押未○○部分，其與綽號「法哥」及另二名不詳年籍之成年男子，彼此間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告一行為同時持有手槍及子彈之行為，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之未經許可持有手槍罪處斷。被告所犯前開各罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重依殺人未遂罪處斷。公訴人認被告辛○○所犯各罪，係犯意各別，尚有誤會。又被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第廿六條前段規定減輕其刑。另被告有事實欄內所述之犯罪執行情形，並有台灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑，並先加後減。原審未察，遽為被告無罪之諭知，尚有未合，公訴人上訴指摘原判決不當，核有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告辛○○無故持有制式手槍，對社會治安嚴重危害、僅因細故即以制式手槍槍擊被害人、視人命如草芥、犯後猶不知悔改，除飾詞卸責外，更囑人頂替自己犯行，妨礙司法發現真實之功能，及其犯罪手段等一切情狀，量處如主文第四項所示之刑。扣案之美製九二貝瑞塔手槍二支（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號，均各含彈匣一個）、子彈七顆，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。此有上開判決書可稽。顯見本院八十八年度上訴字第二六一號亦認定丁○○係冒名頂替及持有槍枝；犯殺人未遂者係辛○○。
(二十一)證人丁○○雖嗣於另案於檢肅流氓條例案件調查時，於九十一年五月六日雖改證稱：是辛○○（即邱徐聖）要其頂替的，與壬○○無關云云，惟查邱徐聖（即辛○○）於八十七年六月二十二日遭裁定羈押，而於同年七月三十一日以二萬元具保停止羈押，有台灣高等法院全國前案紀錄表及原審八十七年八月四日桃院華刑正八七偵聲二三二號函在卷足憑，則證人丁○○於受教唆始決意出面頂罪，斯時證人邱徐聖尚在羈押中，焉有可能提供手槍、子彈，並與證人丁○○商討出面頂罪事宜，足見證人上開於另案檢肅流氓條例之證述，係迴護被告之詞，不足作為有利於被告之認定。
(二十二)證人卯○○與午○○對話錄音譯文如下：楊：小萬，我是楊姊，你在那裡。
萬：我在南部，我在買材料。
楊：我剛打電話回家，家裡的人說你去看小明，他的號碼幾號。我現在不好意思打電話回家。
萬：號碼是2857。
楊：2857他在土城？萬：對，在土城，你沒去過嗎？楊：我打電話回家才知道小明移走了。
萬：他們叫我今天拿一些錢過去。
楊：你最近在做什麼。
萬：做事。
楊：做事，我想過年看看有什麼可以做。
萬：我不知道，我現在也在工作。
楊：你剛才說錢的事是怎麼一回事？萬：他們有拿一些錢叫我送到你們家，可是我臨時有一些事要到南部，傍晚打電話到你家，沒人接。
楊：小萬我這幾天越想越奇怪，你跟我講你跟小明很好，為什麼欽哥不叫你而叫小明，我不了解他有那麼多小弟，為什麼要叫他。
萬：那時我沒跟他聯絡。
楊：是不是他前面有十個月的案子。
萬：我不知道，因為那時我們沒聯絡，那時完全沒有聯絡過後才聯絡。
楊：你什麼時侯上去跟金哥，是他進去時嗎？萬：進去時。
楊：我越看越不懂，現在不是錢的問題，你知道嗎？我家裡的人對這種事不能接受，如果真的今天大家出來混，大的叫小的怎麼做，可是小明那一段時間有工作，根本沒有跟他在一起，為什麼福欽突然跑來楊梅找小明談，小明那時大約有跟我講，沒有很清楚，如果他老實告訴我，我絕對不會要他扛這件事，因為福欽有那麼多小弟對不對？你現在跟金哥在一起嗎？萬：沒有。
楊：你一個人到南部？萬：我現在在作事。
楊：做事啊！這麼勤勞，最近他們上面沒有做什麼嗎？萬：沒有啊。
楊：我的意思是他有那麼多兄弟，為什麼要叫小明扛這件事，我想你跟小明很好，幸好這段時間有你常去看小明。
萬：怎麼講，我不知道當時情形。
楊：如果知道了你會勸他嗎？萬：事情也已經發生了。
楊：沒錯，問題是我家人常問我事情內容，我連家也不敢回去。
萬：事情已經發生了，現在要怎樣也太晚了。
楊：問題是欽哥答應小明的事，他要履行對嗎？萬：今天他有拿錢要我拿過去。
楊：欽哥有拿錢到我家？萬：我今天有上去上面。
楊：是福欽，還是福金？萬；是小的。
楊：福金！到底那個是大哥，我搞不清楚。
萬：福欽。
楊：福欽是大哥，福金是弟弟，我常搞不清楚祇知道小金、小金，小金是弟弟對嗎？萬：是弟弟。
楊：你自己跟小明也很好，現在金哥叫你做事，你應該知道，該幫小明爭取的你就該幫他爭取。
萬：我知道，他有交待叫我拿過去。
楊：其實走這條路，錢是另外一回事，可是當初．．．現在是道義問題，既然已經答應人家，當然大的叫小的處理一些事，要頂替，當然小的不能要求什麼？可是這是當初他們答應的對嗎？萬：今天他有叫我拿過去。
楊：我們很熟，我也把你當作弟弟我才會告訴你，如果今天換是你，你也一定會反彈。
萬：那一定會，我會跟他們講。
楊：你今天沒有和小明談些什麼？萬：小明說把家裡處理好就好。
楊：錢你什麼時侯送去我家呢？萬：過些時侯我會拿過去。因為工地有些問題趕下南部來。
楊：你現在在做什麼？萬：一樣啊，隔間。
楊：你這兩天上來就會拿過來。
萬：下午我去看小明，回家時，本來要過去你家，可是打電話過去沒人接。
楊：你不會用寄得。
萬：怎麼用寄得。
楊：你過兩天就上來嗎？當初錢的事我們家就隱瞞，不要小明煩惱，可是我姊姊看到判決書越看越有問題，漏洞百出，你看過嗎？萬：我知道，你家人都已知道我去你家，你家人都已知道，這是早晚的問題。
楊：我爸爸一直套我的話問我小明是怎麼一回事，問我小明是不是頂替，其實我也知道一點，兄弟事還是．．．既然福欽有答應一定要做到．．．現在他們做得好不好?萬：我不知道，最近我沒有跟他們聯絡。
楊：怎麼呢？萬：他們打電話給我，叫我處理一些事。
楊：你工作有沒有領到錢？萬：怎麼說呢，幫忙而已。
楊：我有問興哥，福欽答應小明處理二十萬的事，處理好了沒？萬：有處理好了。
楊：小明一直叫我問。
萬：有一次我跟他一起下去拿給他了。
楊：喂電話不要講太久了。
萬：你的電話號碼是以前那支嗎？楊：一樣。
萬：我正在工作，等一下我再打電話給你。
楊：我也想睡了，我最近工作也很忙要早起下回再聯絡。
由以上二人之對話，顯見午○○有受壬○○之託，而前往己○○家，並談及頂替及安家費之事。午○○於本院所稱未談及安家費之事應屬迴護之詞。
(二十三)辯護人質疑丁○○不在場之楊瑞堂圓七之日，其以死亡證明書之記載日期推算，惟楊瑞堂之圓七日期有提前，業經申○○、酉○○到庭供述明確，故辯護人之質疑應不存在。
(二十四)辯護人質疑丁○○對於頂替動機前後所述不一，惟查：丁○○關於頂替之動機，對於每月二萬元安家費之供述，前後一致。另丁○○前後不一之供述，係因丁○○供出實情及其為頂替所供，自會不一致，難認有違經驗法則，另有關槍枝部分，丁○○業經判刑確定，並已服刑完畢。
(二十五)至丙○○、己○○之供述或有如辯護人所稱之瑕疵，惟辯護人所指之己○○何時知悉壬○○有無與丁○○會面情事，此等係屬細節，不影響事實之認定，且尚難為被告有利之認定。
(二十六)綜上所述，被告所辯顯係飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、原審查被告對於本無犯罪實行意思之丁○○，予以影響使其產生犯罪實行意思；核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪及刑法第二十九條、第一百六十四條第二項、第一項之教唆頂替罪。被告就所犯未經許可持有手槍罪、未經許可持有子彈罪，與丁○○彼此間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告先後二次各犯未經許可持有手槍及子彈之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，並應依刑法第五十六條之規定加重其刑。被告一行為同時持有手槍及子彈之行為，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之未經許可持有手槍罪處斷。被告壬○○為脫免邱徐聖刑責，教唆丁○○出面頂替，則被告持有本件槍彈所犯之未經許可持有手槍與頂替二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。又被告曾有如事實欄所載之犯行及執行情形，有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。爰審酌被告素行、動機、目的、方法、為圖其免除其弟之刑責，竟教唆他人頂替，妨害司法公正及發現真實之功能、持有槍械對社會治安嚴重受危害及犯後態度等一切情狀，並說明扣案之美製九二貝瑞塔手槍二支（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號，均各含彈匣一個）、子彈五顆，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收，至扣案之二顆子彈，因鑑驗試射業已用罄，已非違禁物，爰不併予宣告沒收，另敘明按保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第二項定有明文。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經立法院三讀修正，修正後已刪除該條例第十九條條文，並已於九十年十一月十四日公布，同年月十六日生效。
被告之行為，自已不得再依修正前之該條例第十九條強制工作保安處分之規定，諭知保安處分，且查被告並無刑法第九十條第一項之有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情形，自不得宣告強制工作之保安處分，附此敘明。適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第一百六十四條第二項、第一項、第二十九條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決壬○○共同連續未經許可持有手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。扣案之美製九二貝瑞塔手槍貳支（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號，均各含彈匣壹個）、子彈伍顆均沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 七 日
臺灣高等法院刑事第廿四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 徐 世 禎法 官 李 世 貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 嬿 婉中 華 民 國 九十二 年 三 月 十一 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下期徒刑、併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第一百六十四條藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者亦同。