臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第二五七七號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 溫瑞鳳右上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度訴字第三四號，中華民國九十一年八月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第九三五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月，緩刑參年。
事 實
一、甲○○自民國八十五年十二月二十七日起迄八十八年八月一日止，擔任新竹縣竹北市衛生所（以下簡稱竹北市衛生所）主任，並自擔任竹北市衛生所主任之日起，即選擇以支領衛生醫療機構專業加給與醫師不開業獎金為支薪方式，依行政院七十一年九月十五日台七十一人政肆字第二０五六號函規定：「受領醫師不開業獎金人員，如有自行開業或兼業行為，除依法懲處外，並追回其自執行開業或兼業以後所領不開業獎金。」，詎甲○○明知其已領有不開業獎金，依法不得在外兼職及兼任他項公職或業務，其每月亦已簽具勾選不分配獎勵金而支領不開業獎金，自不得在外兼職從事醫師看診業務，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十七年六月起至八十八年二月間止，另在新竹縣○○鎮○○路○○○號之私立國民醫院兼業，從事醫療業務，致竹北市衛生所承辦人員陷於錯誤，誤以為甲○○未在外從事醫療業務，而按月發給醫師不開業獎金新台幣（下同）二萬五千元，甲○○因此連續詐得竹北市衛生所醫生不開業獎金九個月合計為二十二萬五千元。嗣經人檢舉，始發現上情。
二、案經法務部調查局新竹縣調查站移送台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）就其自八十七年六月至八十八年二月間止，在私立國民醫院擔任醫師從事醫療業務，又在同時期向竹北市衛生所領取不開業獎金共計二十二萬五千元之事實固不諱言，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊僅係下班後至私人醫院看診兼差，不認為會構成犯罪，伊究竟向竹北市衛生所領取如何內容之薪資或獎金，伊並不清楚云云。惟查：
（一）被告自八十五年十二月二十七日起至八十八年八月一日止擔任竹北市衛生所主任期間內，對於薪資之領取方式，係依台灣省縣市衛生局所醫療機構人員獎勵金發給要點第十一點前段規定：「縣（市）立慢性病病防治所、鄉（鎮、市、區）衛生所醫師、牙醫和其他工作人員，應於事前一個月一致決定擇一支領衛生醫療機關專業加給和醫師不開業獎金，或一般公務人員專業加給和獎勵金」之規定，選擇按月支領衛生醫療機關專業加給和醫生不開業獎金，其中不開業獎金每月為二萬五千元之事實，除經被告自白在卷外，並經證人即竹北市衛生所會計室主任張玉嬌、竹北市衛生所課員傅常美於新竹縣調查站訊問時證述明確（見偵查卷第三頁至第六頁），復有竹北市衛生所九十一年二月八日竹市衛字第０九一００八號函、竹北市衛生所員工薪資領取清冊一份及竹北市衛生所領取獎勵金方式單九紙附卷可稽（分見原審卷第二十四頁、偵查卷第十五頁至第十七頁及第三十九頁至第四十七頁）；而被告於任職竹北市衛生所主任期間，自八十七年六月起至八十八年二月間止，每星期一、三、五晚間六時至九時，亦確實至私立國民醫院看診，從事醫療行為，亦有國民醫院出具之說明函二件在卷足憑（分見偵查卷第十四頁及原審卷第二十三頁）；是被告確實其在任職竹北市衛生所期間，同時在私立國民醫院從事醫療業務，而勾選不分配獎勵金而支領不開業獎金，領得自八十七年六月起至八十八年二月止共計二十二萬五千元之不開業獎金，要無疑義。
（二）按發給台灣省縣市衛生局所所屬醫療機構醫師不開業獎金，並非指發給醫師在上班時間內不開業之獎金，而係指發給醫師在公餘時間不自行開業之獎金，至為灼然，此觀諸公務員服務法第十四條：「公務員除法令所規定外，不得兼任他項公職或業務。」之規定，及司法院院解字第三二四九號：「醫業為公務員服務法第十四條所稱之業務，公務員雖在公餘時間亦不得兼任。」解釋自明。
是不論被告所勾選領取者，係專業加給和醫師不開業獎金，或一般公務人員專業加給和獎勵金，均不得於下班時間再行兼任醫師業務。至被告曾於八十六年二月十七日起，因新竹縣衛生局人手不足，被派至新竹縣慢性病防治所支援門診，擔任看診醫師至八十七年年底為止，並自八十八年二月一日起至同年八月一日止，係奉新竹縣政府八十八年二月九日府人一字第一六八七二號函同意兼代該所醫療組主任，此有新竹縣衛生局九十一年五月二十七日新縣衛政字第０九一０七二九一號函及原審公務電話紀錄在卷可參（見原審卷第四十頁及第四十五頁），是被告上開至新竹縣慢性病防治所支援門診及兼代該所醫療組主任之情，要屬依法令從事公務之行為，與其於下班時間再至私立國民醫院看診兼差之舉，性質迥不相同。
（三）被告於擔任竹北市衛生所主任期間，每月既得擇一支領專業加給和醫師不開業獎金，或一般公務人員專業加給和獎勵金，則其於勾選領取不開業獎金斯時，即負有不在竹北市衛生所之外執行醫療業務之不作為義務，惟被告竟違背此一不作為義務，而使竹北市衛生所承辦人員陷於錯誤，而詐領不開業獎金，其客觀上係消極利用對方之錯誤，堪予認定；又被告明知其在私立國民醫院兼差之事實，卻為領取竹北市衛生所發給之不開業獎金而故意隱瞞上情，其主觀上有為自己不法所有之意圖，亦甚明顯。是本件事證明確，被告詐欺犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。檢察官認被告前述所為係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐欺之罪云云；惟按貪污治罪條例第五條第一項第二款之貪污罪，係以行為人利用職務上之機會，詐取財物為其成立要件，而所謂利用職務上之機會，必也因法律或命令賦予行為人一定之職務，行為人竟利用此項職務上之機會予以詐財，始足當之，若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無關者，則行為人雖具有公務員身分或被害人是公務機關，仍難謂為利用職務上之機會詐取財物。被告於下班時間至私立國民醫院兼職，竟向竹北市衛生所領取不開業獎金，其詐欺手段，單純係以其竹北市衛生所主任身分，對於竹北市衛生發給不開業獎金之承辦人員施用詐術，而非利用其在竹北市衛生所看診此等執行醫療職務之機會，向醫療對象詐取財物（例如向求診之病人或家詐取額外醫療費用等），足見被告領取不開業獎金，自與其職務無關，自不得逕依貪污治罪條例論處，檢察官起訴法條，尚有未洽，惟其基本事實同一，起訴法條自應予以變更。又被告自八十七年六月起至八十八年二月止，按月詐領不開業獎金二萬五千元，其先後多次詐欺犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。
三、原審認被告事證明確，而予論科，固非無見；惟被告所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，而非貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，已詳前述，原審誤依貪污治罪條例第五條第一項第二款之規定而予論罪科刑，顯有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告並無前科，素行良好，詐領所得之不開業獎金總額非鉅，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可憑，其因一時思慮欠周，致罹刑責，惟經此偵審程序，當知所警惕，當無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併為緩刑三年之諭知，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 何 菁 莪法 官 林 銓 正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 菊 珍中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十九 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。