臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第二六二二號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人右上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第五二○號，中華民國九十一年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第三九六六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於竊盜暨執行刑部分撤銷。
乙○○連續竊盜，處有期徒刑參月。
其他上訴駁回。
第二項所處之刑，與上訴駁回部分所處之有期徒刑柒年貳月，扣案之安全帽壹頂、手套壹副、開山刀壹支均沒收及有期徒刑柒月，扣案之安全帽壹頂、手套壹副、開山刀壹支均沒收，應執行有期徒刑柒年玖月，扣案之安全帽壹頂、手套壹副、開山刀壹支均沒收。
事 實
一、乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國九十一年二月四日凌晨四時五十分許，頭戴全罩式安全帽、手戴手套，並持其所有客觀上具危險性可供兇器使用之開山刀一支，至桃園縣○○鄉○○村○○路○號萊爾富便利超商店內，持上開開山刀刀刃揮動朝向在櫃台內之店員丁○○（與丁○○約距三十公分之距離）施以脅迫稱要搶劫，至使丁○○不能抗拒而舉起雙手，並打開收銀機，任由乙○○伸手取出收銀機內百元鈔二張（共新臺幣二百元），嗣乙○○復走進櫃台內對丁○○稱要香菸，丁○○打開抽屜時，乙○○復作勢要揮下開山刀，至使丁○○不能抗拒，任由乙○○拿取抽屜內大衛杜夫香菸二條，得手後乙○○即騎車離去。
二、乙○○復另行起意，意圖為自己不法之所有，於同年三月二日凌晨四時五十分許，頭戴全罩式安全帽、手戴手套，再持前揭開山刀至同上址萊爾富便利商店內，見店員戊○○正在店內門口附近處整理雜誌，即持開山刀朝距其數公尺遠之店員戊○○揮舞（尚未達於不能抗拒之程度），戊○○因心生畏懼，任由乙○○進入櫃台強行取走櫃台內大衛杜夫牌香菸五條及雪茄三包，乙○○得手後即迅速離去。嗣經丁○○及戊○○報警，乙○○於九十一年三月七日凌晨四時三十五分許，在桃園縣○○鄉○○路○○段○○○號前為警查獲，並扣得前述乙○○所有之安全帽乙頂、手套乙付、開山刀乙支。
三、乙○○另基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於如附表所列犯罪時間、地點，趁該便利商店店員未予注意之際，進入店內竊取如附表所示之財物，得手後迅速離去。嗣經警查獲乙○○涉嫌前開強盜、恐嚇取財犯罪，於九十一年三月七日十三時五十五分至十六時十五分，在桃園縣警察局平鎮分局高平派出所製作警訊筆錄時，乙○○在未被有偵查犯罪職權之機關發覺其上開竊盜犯行前，即主動向警員丙○○自首上開竊盜犯行，而接受裁判。
四、案經桃園縣警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、撤銷改判部分（即竊盜部分）：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有右揭竊盜犯行，辯稱：伊不曾至如附表所示之便利商店偷竊香煙云云。
二、經查：被告先後於如附表所列犯罪時間、地點，趁該便利商店店員未注意之際，進入店內竊取如附表所示之財物等情，業據被告於警訊及檢察官偵訊時坦承不諱，被告於警訊時供承：「我分別於九十年十二月九日於新竹縣新埔鎮犁頭山三九三號ＯＫ超商竊取大衛杜夫二包、ＢＯＳＳ二包，... 九十一年元月三日竊取ＳＥＶＥＮ ＥＬＥＶＥＮ超商（平鎮市路○○路○○○號）黑色大衛杜夫三包，
九十一年元月八日至桃園縣平鎮市○○路○○○號ＯＫ便利超商竊取大衛杜夫黑色香煙三包，....。」等語；於檢察官訊問時亦坦承：警訊筆錄實在，趁店員不在，沒看到我時偷竊，偷竊時沒有帶開山刀等語，核與證人即新竹縣新埔鎮犁頭山三九三號ＯＫ便利商店店員庚○○於警訊時證稱：九十年十二月九日被竊走大衛杜夫香煙二包及ＢＯＳＳ香煙二包，因為損失不大，所以沒有報案，該竊嫌是利用我們在後倉庫時進入行竊，我們並無親眼看見等語；於原審訊問時證稱：九十年十二月九日店裡被偷二包大衛杜夫香煙及二包ＢＯＳＳ香煙，沒有看見是何人偷的，於月底盤點時發現香煙失竊等語；於本院九十一年九月二十三日訊問時證稱：九十年十二月九日店裡被偷二包大衛杜夫香煙及二包ＢＯＳＳ香煙，沒有看見是何人偷的，於月底盤點時發現香煙失竊等語，證人即桃園縣平鎮市路○○路○○○號ＳＥＶＥＮ ＥＬＥＶＥＮ（七─十一）便利商店店員己○○於警訊時證稱：九十一年元月三日凌晨三時左右，伊在整理貨物，離櫃檯滿遠的，聽到有人進來，伊不以為意，不一會那人就出店門，伊跟出去，只看見那人戴安全帽，手戴白手套，發動機車就走了，那時我才發現櫃檯三包香煙不見了，伊想只不見三包香煙，所以就沒有報案等語；於原審訊問時證稱：九十一年元月三日店裡被偷三包香煙，九十一年三月才發現，是店長打電話告訴伊警察有來找伊，才知道東西被偷等語；於本院九十一年九月二十三日訊問時證稱：九十一年元月三日凌晨三時左右，店裡有失竊三包大衛杜夫香煙，伊只看到竊嫌背影，從電腦查出香煙被竊等語，證人即桃園縣平鎮市○○路○○○號ＯＫ便利商店店員甲○○於警訊時證稱：九十一年元月八日凌晨四時五十分左右被竊走三包大衛杜夫香煙，當時伊在後面補貨，店裡門鈴響，伊出來看時，人已經跑掉了等語；於原審訊問時證稱：九十一年一月八日店裡被偷三包大衛杜夫香煙，隔天早上才發現香煙短少，沒有看見是何人偷的等語；於本院九十一年九月二十三日訊問時證稱：九十一年一月八日店裡失竊三包大衛杜夫香煙，隔天早上電腦盤點時才發現香煙失竊等語相符，足證被告於警訊及檢察官偵查時之自白，與事實相符。被告嗣後空言否認竊盜犯行，應屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告竊盜犯行洵堪認定。
三、核被告於如附表所列犯罪時間、地點，趁各該便利商店店員未注意之際，進入店內竊取如附表所示之財物，所為係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告先後多次如附表所示竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，以一竊盜罪論，並依法加重其刑。被告於前開竊盜犯行後，於經警查獲其涉嫌強盜、恐嚇取財犯罪，於九十一年三月七日十三時五十五分至十六時十五分，在桃園縣警察局平鎮分局高平派出所製作警訊筆錄時，在未被有偵查犯罪職權之機關發覺其上開竊盜犯行前，即主動向警員丙○○自首上開竊盜犯行，而接受裁判等情，業據證人即製作被告警訊筆錄之警員丙○○於本院九十一年九月二十三日訊問時證稱：「（問：被告竊盜部分是否自首？）是被告承認強盜後，我們偵訊他時被告自己供述他另犯竊盜案件等語，是被告就其所為附表所示之竊盜犯行，已符合自首之要件，應依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審未察，認被告並無竊盜犯行，容有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得財物僅香煙十包，犯行尚屬輕微，及其犯罪後自首犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑三月。
貳、上訴駁回部分（即強盜、恐嚇取財部分）：
一、右揭強盜、恐嚇取財之犯罪事實，業據被告乙○○迭於警訊、檢察官偵訊（見偵查卷第八頁、第四十七頁背面至第四十八頁、第五十九頁背面至第六十頁）、原審（見原審卷第七頁至第九頁、第四十七頁）、本院九十一年九月四日、九月二十三日、十月二日訊問時供承不諱，核與證人丁○○於警訊、檢察官偵訊（見偵查卷第十九頁背面至第二十頁背面、第五十六頁背面至第五十七頁）、原審訊問時（見原審卷第二十頁、二十一頁）；及證人戊○○於警訊（見偵查卷第二十五頁背面）、檢察官偵訊時（見偵查卷第六十三頁背面、第六十四頁正面）證述之情節相符，且有贓物認領保管單乙紙、照片數幀附卷可稽，復有萊爾富超商現場監視錄影帶乙卷、被告所有用以犯案之安全帽乙頂、手套乙副及開山刀乙支扣案可證，足證被告之自白與事實相符。辯護意旨雖謂：被告於九十一年二月四日該強盜犯行，僅作勢揮刀並無傷人之意，其揮刀動作係因恐被害人丁○○反擊之本能反應，其行為亦未使被害人行動或心理受完全限制而達不能抗拒程度，與強盜罪之構成要件有間云云。惟查，被告斯時持開山刀朝向僅距三十公分距離之被害人丁○○揮動施以脅迫稱要搶劫，被害人丁○○因畏懼而舉起雙手，任由被告取出收銀機內財物，嗣被告復走進櫃台在距被害人丁○○極近距離，於被害人丁○○打開抽屜時，復作勢要揮下開山刀，被害人丁○○因不能抗拒，任由被告拿取抽屜內香菸二條之事實，業據被害人丁○○於原審訊問時陳述綦詳（見原審卷第二十頁、第二十一頁），衡諸上情客觀判斷，被告持兇器開山刀在極近距離對被害人丁○○揮動，其強盜犯行飛躍表動，已足對被害人丁○○生命產生立即危害之威脅，被害人丁○○因而舉起雙手任由被告取去財物，足見被害人丁○○之意思自由已完全受壓制，客觀上已屬不能抗拒之狀態，前開辯護意旨洵無足採。至辯護意旨雖復謂本件被告合於自首之要件云云，惟查，證人即查獲警員丙○○於檢察官偵訊時證稱：第一次萊爾富被強劫時，被害人報案，但因損失少而不願製作筆錄，第二次遭搶時報案，我們調閱錄影帶確定二次應為同一人，在九十一年三月七日有防搶勤務，凌晨時到附近超商巡邏，看到一機車騎士穿著與第二次被搶時錄影帶內搶匪相同，便過去盤查，我認為被告所穿與搶匪相同，且胸前藏有一把刀，被告原不承認犯案，伊說要調錄影帶之後，被告才在派出所承認犯案等語（見偵查卷第六十九頁背面）；於原審訊問時證稱：渠等借出九十一年二月四日萊爾富被搶的錄影帶，錄影帶錄到的犯嫌是穿黑色風衣，後面有一白色骷髏頭，渠等根據此特徵，看到被告與錄影帶中看到的歹徒穿著一模一樣，進而盤檢，伊問被告是否上次萊爾富的嫌犯，被告剛開始不承認，伊即跟被告說看錄影帶的話，你就會知道是你自己，後來被告承認犯案等語（見原審卷第四十八頁、第四十九頁）；於本院九十一年九月二十三日訊問時證稱：查獲當天凌晨四時三十分許，我們發現被告騎機車準備犯案，根據之前所錄到的錄影帶，被告穿著與錄影帶中嫌犯相同，我們把被告攔下來臨檢，發現被告帶著一把開山刀，我們查獲被告，被告並沒有承認，是我們記得錄影帶中嫌犯特徵與被告的特徵一樣，查獲當天被告還帶著一把開山刀，經我們盤問，被告才承認犯案，九十一年二月四日被告所犯強盜部分，被害人丁○○因損失很少，所以沒有報案，是我們去巡邏經過他們的便利商店，丁○○才跟我們提起，我們才調閱他店裡的錄影帶看，由錄影帶可以看出犯案者穿著的特徵，與被告所穿風衣背後白色骷髏頭之圖案一樣，伊覺得該圖案像白色骷髏頭，並不覺得是像卡通圖案等語，徵之上情，承辦警員於被告自白犯行前，就桃園縣○○鄉○○村○○路○號萊爾富便利超商於九十一年二月四日凌晨四時五十分許及同年三月二日凌晨四時五十分許二次被搶，已據相關客觀情況證據知悉搶匪為同一穿著黑色風衣，後面有一白色骷髏頭圖案之男子，嗣於九十一年三月七日執行防搶勤務，發覺被告騎乘機車穿著與錄影帶內搶匪相同之黑色背後有白色骷髏頭圖案之風衣，而攔檢被告，且於被告身上查獲開山刀一支，被告尚否認上開罪嫌，嗣經警以欲調閱錄影帶比對，被告始供承犯行，是被告於自白犯罪前，警方已有確切之根據而得合理之懷疑，發覺被告即為上開犯罪之嫌犯，則被告之自白既非在其犯罪為警發覺前，核與自首之要件即有未合，是此部分辯護意旨亦不足採。證人丁○○、戊○○經本院傳喚未到庭，因本件事證已臻明確，無再予傳訊之必要，併此敍明。綜上，本件事證明確，被告前開犯行堪以認定。
二、核被告乙○○此部分所為，係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪及同法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪。公訴人雖認被告於九十一年三月二日之該次犯行，亦係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，惟按恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒之程度者，亦屬之（最高法院八十年第四次刑事庭決議參照），是刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒，或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，仍有自由斟酌之餘地者，僅應成立恐嚇取財罪。至被告之行為是否使被害人已達不能抗拒之程度，應按常人所能抗拒之程度參酌認定。查本件被告斯時雖持開山刀朝向被害人戊○○揮舞，惟斯時被害人戊○○係在入門處門邊整理雜誌，並非在櫃台內，斯時被告持刀距被害人戊○○尚有數公尺之距離等情，業據被害人戊○○於偵訊時證述綦詳，是被告斯時持刀距被害人戊○○既有數公尺遠之距離，而被害人戊○○站立位置係在大門邊，隨時可逃跑，參以，被告嗣僅逕至櫃台內拿取香菸及雪茄得手後隨即離去，是依證人戊○○所述當時存在之客觀情狀判斷之，被告雖持刀對被害人戊○○揮舞，惟尚難認被告之行為客觀上已完全壓制被害人戊○○之意志自由而達不能抗拒之程度，是公訴人此部分起訴法條尚有未洽，惟因起訴基本事實相同，爰就此部分依法變更起訴法條，併此敘明。被告所犯上開加重強盜及恐嚇取財二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審認被告犯加重強盜及恐嚇取財二罪罪證明確，適用刑法第三百三十條第一項、第三百四十六條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告正值青壯年，竟不思向上，及其犯罪之動機、目的、手段、其行為對社會造成之危害非輕、惟其犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就前揭被告所犯加重強盜罪部分，量處有期徒刑七年二月，並說明扣案之安全帽乙頂、手套乙副、開山刀乙支均為被告所有且供其犯罪所用之物，業據被告供承不諱，而均依法宣告沒收；就前揭被告所犯恐嚇取財罪部分，量處有期徒刑七月，並說明扣案之安全帽乙頂、手套乙副、開山刀乙支均為被告所有且供其犯罪所用之物，業據被告供承不諱，而均依法宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨認其所犯加重強盜罪部分，屬恐嚇取財行為，且其符合自首要件，原判決量刑過重而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
四、又原判決既因部分撤銷，其原定執行刑即屬無可維持，應併予撤銷，爰就被告竊盜部分所處之有期徒刑三月，與上訴駁回部分所處之有期徒刑七年二月，扣案之安全帽壹頂、手套壹副、開山刀壹支均沒收及有期徒刑七月，扣案之安全帽壹頂、手套壹副、開山刀壹支均沒收，定其應執行有期徒刑七年九月，扣案之安全帽壹頂、手套壹副、開山刀壹支均沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條，刑法第五十六條、第三百二十條第一項、第六十二條前段、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第 十五 庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 蔡 光 治法 官 雷 元 結右正本證明與原本無異。
加重強盗部分及檢察官就恐嚇取財部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他不得上訴。
書記官 黃 德 煌中 華 民 國 九十一 年 十 月 十七 日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百四十六條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同前二項之未遂犯，罰之。
附表編號 犯罪時間 犯罪地點 被害人 所得財物
一 九十年十二月九日 新竹縣新埔鎮犁頭 OK便利商店、店 大衛杜夫牌及BOSS
山三九三號 員庚○○ 牌香煙各二包
二 九十一年一月三日 桃園縣平鎮市路橋 7-11便利商店、 大衛杜夫牌香煙三
凌晨三時許 南路一二三號 店員己○○ 包
三 九十一年一月八日 桃園縣平鎮市南平 OK便利商店、店 大衛杜夫牌香煙三
凌晨四時五十分許 路一一九號 員甲○○ 包