臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第二七七О號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第八一二號，中華民國九十一年六月七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第二０六五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○違反在他人山坡地內，不得擅自占用之規定，累犯，處有期徒刑柒月。
如附圖三所示之新搭蓋鐵皮建物、遮雨棚、水泥廣場及附圖四之牌樓均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十八年二月間犯妨害公務及侮辱公署罪，分經臺灣台北地方法院判處有期徒刑三月及拘役五十日確定，於八十八年七月二十二日易科罰金執行完畢。
二、甲○○係臺北縣中和市「白雲寺」負責人，明知其對於以「白雲寺」為延伸點，分向四面擴張之土地，即坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第十八之九地號（係林登輝、林為俊、林添全、陳趙琳蘭等四人所共有）、第二五二之一地號、第二五二地號（以上二筆係林永隆、林恆宗、林木火、林吉雄、林志雄、林敏樺等共有）、第二五五地號（係祭祀公業林文軒所有）、第二五六之二地號、第九十之七地號（以上二筆計係林培華、楊季立、張其修、鄭許巧、王贊元、林文森、錢輝賽、蘇炳炎、羅晉芳、林有波等所公同共有）、第二五一地號（係乙○所有）土地，係經核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所規定之山坡地，且其對於該部分土地僅有面積三百坪之使用權，竟意圖為自己不法之利益，自八十八年四月間起迄八十九年三、四月間止，接續在前開土地舊有水泥建物及白雲寺主建物外，興建新的鐵皮建物、遮雨棚、牌樓、闢建水泥廣場（起訴書誤載闢建道路）及種植花草樹木（位置、面積詳如附圖一Ａ1、Ａ2、Ｂ、Ｃ1至Ｃ5、Ｄ1至Ｄ3、Ｅ1、Ｅ2、Ｆ1、Ｆ2、Ｉ3至Ｉ6、Ｊ1、Ｊ2，另牌樓係在附圖三Ｅ1水泥廣場內，位置如附圖四所示），面積高達一千二百八十．五二平方公尺（即三百八十七．三五五五五六坪），其中逾越上開使用權範圍即占用面積為八十七．三五五五五六坪，包括牌樓、闢建水泥廣場等（詳如附圖三所示，另牌樓係在附圖三Ｅ1水泥廣場內，位置如附圖四所示）。
三、案經乙○訴請臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。理 由
壹、認定犯罪事實所憑的證據和理由：
一、訊據被告固坦承自八十八年四月間起迄八十九年三、四月間止，接續在上址興建房舍、舖設水泥廣場、新建牌樓、闢建道路及種植花草樹木等情不諱，惟矢口否認有竊佔之犯行，辯稱：伊父親於七十五年十月間，以伊名義向春秋有限公司（簡稱春秋公司，負責人王松森）購買前開地段第九十之一地號土地三百坪（九九二平方公尺）之永久使用權，八十七年底伊父親過世後，由伊接手經營，不知土地嗣後位移，地號變更為同小段第十八之九地號、第二五二之一地號、第二五二地號、第二五五地號、第二五六之二地號、第九十之七地號、第二五一地號。又伊原擁有三百坪土地之永久使用權，當初契約僅約定由白雲寺為延伸點，分向四面擴張，並無界址，位置未確定，其後僅在原有基礎上舖設水泥廣場、樹立牌樓、闢建道路及種植花草樹木，並未竊占，但如有使用超過三百坪情事，願將超過部分返還所有權人等語。經查：
(一)前開坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第十八之九地號、第二五二之一地號、第二五二地號、第二五五地號、第二五六之二地號、第九十之七地號、第二五一地號等土地，業經行政院六十八年一月二十一日台六十八經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號公告為山坡地保育利用條例所規定之山坡地，並經行政院八十五年一月十三日台八十五經字第０一三三五號函核定，臺灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告為水土保持法所規定之山坡地，有臺北縣政府九十一年十一月二十七日北府農山字第０九一０六八二二一六號函附地籍圖謄本、行政院公告及臺灣省政府公告影本在卷為憑。
(二)被告於前開時地，在系爭坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第十八之九地號（係林登輝、林為俊、林添全、陳趙琳蘭等四人所共有）、第二五二之一地號、第二五二地號（以上二筆係林永隆、林恆宗、林木火、林吉雄、林志雄、林敏樺等共有）、第二五五地號（係祭祀公業林文軒所有）、第二五六之二地號、第九十之七地號（以上二筆計係林培華、楊季立、張其修、鄭許巧、王贊元、林文森、錢輝賽、蘇炳炎、羅晉芳、林有波等所公同共有）、第二五一地號等土地（係乙○所有），興建房舍、舖設水泥廣場、新建牌樓、闢建道路及種植花草樹木（位置、面積詳如附圖一）等事實，業據告訴人乙○指訴甚詳，並有八十八年十一月開挖整地、八十九年三、四月間舖設道路、廣場及牌樓之照片及前開土地之登記簿謄本附卷可稽。
(三)臺灣板橋地方法院檢察署於八十九年十月二十一日及八十九年十一月二日勘驗現場（見卷附之履勘筆錄二份），囑託臺北縣中和地政事務所就「白雲寺」實際使用範圍測量結果，被告在系爭土地上搭蓋建物、遮雨棚、水泥地面（含新建牌樓）及種植花木等雜作之土地使用面積計一千一百三十四平方公尺（即三百四十三．０四坪），已逾越上開使用權範圍，有該所於八十九年十一月六日施測之土地複丈成果圖一紙及上開七筆土地之土地登記謄本各一份附卷可稽，原審為慎重起見，於九十年十月十六日及九十年十一月十三日赴現場履勘（見卷附勘驗筆錄二份及現場照片計六十一張），再囑託內政部土地測量局就上開「白雲寺」實際使用範圍測量及擴大測量結果，其中含地上搭蓋物（即新搭蓋鐵皮建物、舊搭蓋水泥建物、「白雲寺」主建物）、遮雨棚、水泥地面（水泥廣場，新建牌樓在其內）及（種植花木）等雜作之土地使用面積計，包括附圖一Ａ1、Ａ2、Ｂ、Ｃ1至Ｃ5、Ｄ1至Ｄ3、Ｅ1、Ｅ2、Ｆ1、Ｆ2、Ｉ3至Ｉ6、Ｊ1、Ｊ2，面積高達一千二百八十．五二平方公尺（即三百八十七．三五五五五六坪），所使用地號亦為臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第十八之九地號、第二五二之一地號、第二五二地號、第二五五地號、第二五六之二地號、第九十之七地號、第二五一地號（現為告訴人乙○所有）等土地，有該局九十一年一月二十三日九一地測二字第０一０八九號函附九十年十月十六日及九十年十一月十三日鑑測之鑑定圖一紙附卷可稽。前開臺北縣中和地政事務所與內政部土地測量局分別測量結果之土地使用面積，雖有差距，但臺灣板橋地方法院檢察署囑託臺北縣中和地政事務所測量部分，除將附圖一Ｉ3至Ｉ6及Ｊ1、Ｊ2，面積一三一點七平方公尺漏列，應予更正外，二者僅有一四．八二平方公尺之誤差（二者均依當事人指界實地測量，時距約一年，前者就以公頃為單位部分僅取至小數點以下四位數，後者則取至小數點以下六位數，此誤差尚屬合理），惟原審囑託之內政部土地測量局，係以「用精密電子測距經緯儀在系爭土地附近測設圖根點，經檢核合格後，作為該測區之控制點，而後以各圖根點為基點，用上列儀器分別施測法官及當事人指示測量各點及附近各界址點，並計算各界址點之坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀器展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺一千二百分之一），然後依據臺北縣中和地政事務所保管之地籍圖，展謄繪本案有關地號土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作為鑑定圖」測量，有該局九十一年一月二十三日九一地測二字第０一０八九號函在卷為憑，自較為準確，且與前開臺北縣中和地政事務所之誤差在合理範圍，有如前述，仍應以內政部土地測量局之測量結果作為認定事實之基礎。再被告在前開土地舊有水泥建物及白雲寺主建物外，興建新的鐵皮建物、遮雨棚、闢建水泥廣場、種植花草樹木（位置、面積詳如附圖Ａ1、Ａ2、
Ｂ、Ｃ1至Ｃ5、Ｄ1至Ｄ3、Ｅ1、Ｅ2、Ｆ1、Ｆ2、Ｉ3至Ｉ6、Ｊ1、Ｊ2）及樹立牌樓（牌樓部分見本院卷附臺北縣中和地政事務所九十一年十一月八日北縣中地測字第０九一００一九０二０號函），除變更地貌外，均已就該部分土地為實際上之利用，足見其有竊佔之意圖。至前開內政部土地測量局九十一年一月二十三日九一地測二字第０一０八九號函所附之鑑定圖固另記載被告於附表Ｇ1、Ｇ2所示部分開闢道路，面積零點零二四一一二公頃，於附表Ｈ1至Ｈ3所示部分開挖整地，面積零點一一九九九二公頃，於附表Ｉ1至Ｉ2所示部分占有榕樹空地，面積零點零六０四九０公頃，惟查關於如附表Ｇ1、Ｇ2所示開闢道路及附表Ｈ1至Ｈ3所示開挖整地部分，被告僅係在該雜草叢生之土地上整地，俾利他人行走，且部分道路原即存在，並非新闢，尚無竊佔之事實，另如附表Ｉ1至Ｉ2所示部分之榕樹空地，原即在「白雲寺」之種植榕樹之使用範圍等情，為告訴人乙○所自承，復有卷附照片存卷可參，亦非被告重行竊佔，難認被告對於該部分土地有為自己或第三人不法利益之竊佔意圖。
(四)被告雖在前開他人之土地上搭蓋建物（即新搭蓋鐵皮建物、舊搭蓋水泥建物、「白雲寺」主建物）、遮雨棚、水泥地面（水泥廣場）及種植花木等雜作，面積高達一千二百八十．五二平方公尺（即三百八十七．三五五五五六坪），但查被告係臺北縣中和市「白雲寺」負責人，其於七十五年十月二十二日即向春秋公司（受土地所有權人之委託經管）購買臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第九十之一地號土地之永久使用權，面積為三百坪（九九二平方公尺），依雙方所訂立之讓渡土地永久使用權契約書第一、二、三條之規定，其位置係以「白雲寺」已興建之面積四三．六坪為延伸點，分向四面擴張，面積為三百坪（九九二平方公尺）之土地供被告永久使用，四至樹立水泥柱界址，使用面積經實地測量後，並繪製實測圖為準之事實，為告訴人乙○及被告所自承，並經證人林培華、李品海到庭結證屬實，復有上開讓渡土地永久使用權契約書、公證書、委任契約、申請書、土地清冊各一份附卷可稽，足見被告對於前開土地擁有面積三百坪之使用權，惟其逾越上開使用權範圍，使用高達一千二百八十．五二平方公尺（即三百八十
七．三五五五五六坪），在超過面積三百坪之外之前開山坡地即八十七．三五五五五六坪部分（按該部分經本院囑託臺北縣中和地政事務所以「白雲寺」已興建之面積為延伸點即附圖二Ｐ點為圓心，分向四面擴張，面積為三百坪予以繪圖，超過部分即如附圖三所示之新搭蓋鐵皮建物、遮雨棚、水泥廣場《另牌樓在附圖三Ｅ1水泥廣場內，位置如附圖四所示》，有臺北縣中和地政事務所九十二年四月三日北縣中地測字第０九二００一一九七二號函），即無使用之權限，亦難謂無為自己不法利益之竊占意圖。
(五)被告使用土地之位置係坐落於臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第十八之九地號、第二五二之一地號、第二五二地號、第二五五地號、第二五六之二地號、第九十之七地號、第二五一地號等他人所有之土地，而被告於七十五年十月二十二日係向春秋公司（受土地所有權人之委託經管）購買臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第九十之一地號（按係林培華、楊季立、張其修、鄭許巧、王贊元、林文森、錢輝賽、蘇炳炎、羅晉芳、林有波等所公同共有）土地之永久使用權，二者地號雖有不一，惟查前開坐落於臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第十八之九地號、第二五二之一地號、第二五二地號、第二五五地號、第二五六之二地號、第九十之七地號、第二五一地號等他人所有之土地，均在八十六年間「白雲寺」現址使用範圍及與「白雲寺」附連圍繞之處等情（係被告於八十八年四月間至八十九年三、四月間所興建房舍、舖設水泥廣場、新建牌樓及種植花草樹木處），為告訴人及被告所自承，並有告訴人提出之現場照片二十一張及被告提出之現場照片八張附卷可稽，參諸卷附臺北縣中和地政事務所九十年七月二十六日九十北縣中地測字第一二０六五號函載明：「主旨：為貴園（按係春秋墓園）對本所八十六年八月六日及八十九年十一月六日兩次測量白雲寺之成果圖不符，產生位移疑義一案，復如說明，請查照。．．．說明三、如依貴園所稱兩次測量均係同一標地（白雲寺），案經本所指派檢查人員就標的物白雲寺擴大測量範圍審慎檢測結果，八十六年八月六日測量之成果圖確為不符，有所位移」等語，亦足證明，是以被告擁有使用權之土地地號即臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第九十之一地號，雖與實際坐落之臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第十八之九地號、第二五二之一地號、第二五二地號、第二五五地號、第二五六之二地號、第九十之七地號、第二五一地號等他人所有之土地地號有別，但二者實際上均指在八十六年間「白雲寺」現址使用範圍及與「白雲寺」附連圍繞之處，自不影響「白雲寺」合法使用之權源及面積之認定，難謂該地號不符即認被告有竊占或擅自占用該三百坪他人土地之故意犯行，附此敘明。
(六)被告於七十五年十月二十二日向春秋公司（受土地所有權人之委託經管）購買臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第九十之一地號土地之永久使用權，面積為三百坪（九九二平方公尺），當時雙方雖訂立讓渡土地永久使用權契約書，但並未就確認之水泥柱界址，實際使用面積亦未經實地測量或繪製實測圖，且雙方亦未於前開案件中將上開三百坪土地之使用範圍設立水泥柱界址或足以辨別之記號，亦未施以實地測量，並繪製實測圖加以確認等情，為告訴人及被告所自承，並經本院調閱前開案卷查明屬實，復有現場照片七張、切結書及該判決（含附圖即土地複丈成果圖）各一份在卷足憑，是雖被告就坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第九十之一地號土地取得面積為三百坪（九九二平方公尺）之永久使用範圍，迄今仍因未經雙方確認設立水泥柱界址或足以辨別之記號，亦未經施以實地測量，並繪製實測圖加以確認，致無法確定，但被告亦僅得在不確定之範圍內使用三百坪（九九二平方公尺）之土地，乃竟逾越上開使用權範圍，即難諉無竊占之意圖。
(七)春秋公司於八十四年六月間固在上開三百坪土地之外，另就菜圃面積計一百一十平方公尺部分固曾同意李雲峰（「白雲寺」）使用種菜，有李雲峰書具之切結書附於臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第八０三一號偵查卷宗為憑（見本院調取之該卷宗），惟該切結書同時記載：「在春秋公司欲使用該土地時，除本寺有權使用之三百坪外，其他借用春秋之土地，任由春秋廢除地上物及收回土地」，且該案告訴人張志培於該案審理時供稱：「（是否仍要追究被告竊佔）現場還留有一到牆未拆，並未全部拆除完畢，希望被告同意由我自行拆除」等語，被告於該案亦供稱：「（有何意見）我同意告訴人自行拆除，沒有意見」等語，參諸卷附被告於八十八年八月十一日書立之另紙切結書，載明：「立切結書人甲○○茲因未經土地所有權人同意，擅自侵占，如超出使用權三百坪以外使用，有損土地所有權人權益，事經立書人商懇要求一年後，即自民國八十八年八月十五日至民國八十九年八月十四日止屆期自動拆除．．．」等語，足證被告於八十八年八月十一日書立切結書當時，只擁有三百坪土地之使用權，餘就三百坪土地之外之菜圃面積計一百一十平方公尺部分已返還告訴人，並無使用之權限，被告辯稱該部分菜圃面積應予扣除，不能論以竊占或擅自占用罪責云云，尚屬無據。
(八)被告雖另辯稱：伊擁有三百坪土地之永久使用權，當初契約約定由白雲寺為延伸點，分向四面擴張，並無界址，其後伊因不知界址，乃在原有基礎上舖設水泥廣場、闢建道路及種植花草樹木，並無竊占之故意云云。惟查：春秋公司（負責人張志培，係本件告訴人之父）於八十六年間曾以「白雲寺」逾越上開三百坪土地之使用範圍，興建圍牆、房舍等使用，對被告提出告訴，經檢察官偵查後，就被告處分不起訴，另就被告之父李雲峰自動檢舉提起公訴，嗣經原審法院於八十六年十月二十八日以八十六年度易字第六五八九號判決李雲峰竊佔在該處附近所興建之大門、圍牆、房屋等面積計七百五十三平方公尺（另菜圃面積計一百一十平方公尺部分因春秋公司曾同意李雲峰使用種菜，除非春秋公司要求返還），嗣經確定並執行（按該案竊占之地點雖記載為上開地段第九十之一地號土地內，惟當時即八十六年八月六日測量之成果圖確為不符，有位移現象等情，有如前述，且被告堅稱「白雲寺」主建物自建造後，十餘年來迄未遷移等語，復為告訴人所不爭執，應認兩案竊占之地點係同在白雲寺及其鄰近地點），被告於該案擔任李雲峰之輔佐人，李雲峰於該案並自承：「我已經把超出土地使用部分拆除了」等語，有本院調取之臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度執他字第一四一號卷宗可憑，且被告於本院審理時亦供稱：「那時我父親年紀大，頭腦不太好，我怕他出事情，當兒子的我就先把地上物拆了。」等語，足見被告對於「白雲寺」對於前開土地僅有面積三百坪之使用權，當知之甚詳，且於該案已將原佔有超過面積三百坪之土地拆除返還本件告訴人之父張志培後，乃竟使用高達一千二百八十．五二平方公尺（即三百八十七．三五五五五六坪）之面積，逾越上開使用權範圍，難謂無犯罪之故意，被告執此爭辯，亦無足取。
(九)綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告違反山坡地保育利用條例第十條不得在他人山坡地內，擅自占用之規定，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。按水土保持法及山坡地保育利用條例，均就擅自墾殖、占用他人或公有山坡地設有刑罰罰則，揆其立法本意均在為確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源及水源之永續經營利用，為單一社會法益，是被告之行為雖同時構成山坡地保育利用條例第三十四條第一項及刑法第三百二十條第二項之要件，惟各該條刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，被告並未侵害複數法益，此為法規競合，僅構成單純一罪，易言之，山坡地保育利用條例第三十四條第一項係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則應僅成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，不另成立竊占罪。公訴人認被告係以一行為同時觸犯水土保持法第三十二條第一項（按此部分應不另為無罪之諭知，詳如後述）及刑法第三百二十條第二項竊佔罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重處斷，尚有誤會。被告係自八十八年四月間起迄八十九年三、四月間止，在前開土地興建房舍、舖設水泥廣場、樹立牌樓、闢建道路及種植花草樹木，其數行為係於密切接近之時間在同地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。查被告曾於八十八年二月間犯妨害公務罪，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑三月及拘役五十日確定，於八十八年七月二十二日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷為憑，於五年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯（按被告接續行為終了之日在前開徒刑執行完畢後五年內，構成累犯），應依法加重其刑。再本案起訴書固僅記載被告意圖為自己不法之利益，自八十八年間某日起，在系爭土地興建房舍、舖設水泥廣場、闢建道路及種植花草樹木（位置、面積詳如附圖），且起訴書之附圖即臺北縣中和地政事務所土地複丈成果圖並無「新建牌樓」部分，有上開土地複丈成果圖一紙附卷可稽，但該部分「新建牌樓」之行為，與起訴事實係屬接續行為，為起訴效力所及，本院自應併予審理，併此敘明。
三、原審未為詳究，遽為被告無罪之諭知，尚有違誤。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。如附圖三所示之新搭蓋鐵皮建物、遮雨棚、水泥廣場（水泥路面）及附圖四之牌樓（在水泥路面上），應依山坡地保育利用條例第三十四條第五項之規定，宣告沒收。
貳、對於其他事實之判斷：
一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺北縣中和市「白雲寺」負責人，明知臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第十八之九地號、第二五二之一地號、第二五二地號、第二五五地號、第二五六之二地號、第九十之七地號、第二五一地號等土地係乙○等人所有，且屬列管之山坡地，未經所有權人同意並擬具水土保持計劃請主管機關同意前，不得開發、經營或使用。詎其竟自民國八十八年間某日起，在前開土地興建房舍、舖設水泥廣場、闢建道路及種植花草樹木（位置、面積詳如附圖），致生毀損水土保持之處理與設施維護，因認被告涉有水土保持法第三十二條第一項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年度上字第八一六號判例亦著有明文。次按水土保持法第三十二條第一項之處罰，以行為人在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為其構成要件，故該罪之成立，須以致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之具體結果始足稱之，此觀諸法文甚明。又水土保持法第三十三條第三項未先擬具水土保持計畫致生水土流失罪，係結果犯，亦以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，為成立要件，茍未發生「水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之結果，即無成立該罪之餘地（最高法院八十六年度台上字第一六二二號判決、八十六年度台上字第六一二五號判決及八十六年度台上字第六三九八號判決意旨可資參照）。再按山坡地保育利用條例第三十五條第三項之處罰，亦以行為人依法應擬具水土保持計劃而未擬具，致生水土流失為其構成要件，故該罪之成立，亦須以致生水土流失之具體結果始足稱之。末按水土保持法第三十二條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，均以行為人有犯罪「故意」為構成要件，上開法條之罪均不處罰過失犯（最高法院八十九年度台上字第五五三號判決意旨可資參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯上開水土保持法第三十二條第一項之罪嫌，係以右揭事實，業據告訴人（乙○）指訴甚詳，並有照片三十五張附卷可稽，為其主要論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有前揭犯行，辯稱：伊係於七十五年十月間，向告訴人之春秋有限公司（簡稱春秋公司，負責人王松森）購買前開地段第九十之一地號土地三百坪（九九二平方公尺）之使用權，非無權使用，至伊雖未擬具水土保持計劃，但並未致生水土流失，系爭土地圍牆倒蹋部分，或係告訴人在圍牆下方興建春秋墓園所致，與伊無涉等語。
五、經查：
(一)系爭臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段第十八之九地號、第二五二之一地號、第二五二地號、第二五五地號、第二五六之二地號、第九十之七地號、第二五一地號等土地，屬於法定山坡地，於八十九年四月十四日十五時許，經臺北縣政府農業局派員會同相關人員至上址會勘，其違規類別欄載明「擅自開挖整地及舖設水泥（地）面」，會勘結論欄（四）載明「現場立即停工，裸露地部分並應恢復植生，必要時應配合草蓆或塑膠布敷蓋以防止表土沖刷」等語，有臺北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄附卷可稽，且依臺北縣政府農業局事後於八十九年十一月二十日至現場指示範圍囑託臺北縣中和地政事務所測量時所拍攝之現場照片計二十六張觀之，現場確實呈現與上開違規類別欄所載相同之景象，雖有致生水土流失之虞，但未見致生水土流失之具體結果等情，復據證人李岳樺於原審結證屬實。
(二)原審經向臺北縣政府函查本件上開違規之事實是否已造成水土流失之具體結果，經該府函覆「本府於八十九年四月十四日至現場勘查，有新堆積土石、開挖整地及舖設水泥路面等情事，業已罰鍰在案；本府會勘當時並無發現水土流失、毀損水土保持處理與維護設施之情事」等語，有該府九十年十月十七日九十北府農山字第三七九七五二號函附卷可稽，足見被告雖有上開違規之行為，但並未因此造成「致生水土流失」之結果，是本件既查無致生水土流失之具體事實，即與水土保持法第三十二條第一項之構成要件有間，自難遽以該等罪責相繩，且亦不構成水土保持法第三十三條第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之罪。
(三)此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有該該部分犯行，揆諸前揭意旨，自屬不能證明被告此部分犯罪，惟因公訴意旨指此與前開論罪科刑部分，有想像競合犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
參、對於移送併辦事實之判斷：移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一三二四六、九十年度他字第二二二一號、九十一年度偵字第一七二一一號）意旨略以：被告甲○○未擬具水土保持計劃，在前開地點堆積土石，開挖整地、舖設水泥面，擅自使用山坡地，有臺北縣政府八十九年四月十四日會勘紀錄為憑，因認被告違反山坡地保育利用條例第十條不得在他人山坡地內，擅自占用之規定，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌云云。惟查：該部分併案事實，與前開論罪科刑部分，係屬同一事實，本院業已審理，無待併辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項，判如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉法 官 高 明 哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 垂 福中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十九 日附錄：本案論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第三十四條：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。