臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第二九О五號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 林蓓玲律師右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一三四五號，中華民國九十一年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一○三六四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於殺人未遂暨所定應執行之刑部分撤銷。
丙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年肆月，扣案之武士刀壹把沒收。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分與上訴駁回（携帶刀械）部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、丙○○於民國（下同）八十八年間某日，在臺北縣板橋市南雅夜市，以新臺幣二千多元之代價，購買管制刀械武士刀一把，未經許可而持有並放置於其臺北縣土城市○○街○○○號四樓住處，嗣於九十年六月十一日晚上十一時四十五分許，因其友人陳忠雲（起訴書誤繕為「陳宗雲」，所涉本件共犯罪嫌，另由臺灣板橋地方法院審理中）來電稱伊在臺北縣樹林市○○街○段○號地下一樓「歌城卡拉ＯＫ店」與人發生爭執口角，要其前往助陣尋釁，遂自行攜帶持有之管制刀械武士刀外出公共場所，先至臺北縣樹林市城林橋頭處，與同經陳宗雲通知前往之綽號「阿松」姓名年籍不詳之成年男子（所涉本件共犯罪嫌，另由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦中）會合，再由「阿松」騎乘機車載其至上址「歌城卡拉ＯＫ店」前，於翌日（即同年月十二日）凌晨一時十分許，在上址處與陳忠雲及其他姓名年籍不詳之男子會合，其等共計有八人，適見甲○○與友人丁○○（現改名為戊○○）、賴碧暖、林美玲等人自上址「歌城卡拉ＯＫ店」走出，誤認甲○○即係之前與陳忠雲發生爭執口角之人，即分持武士刀、鐵棍等物，基於傷害之犯意聯絡，分別攻擊毆打甲○○、丁○○二人，丙○○手持上開武士刀衝向甲○○質問「幹你娘，你給我『阿叔』（即指陳忠雲）『嗆啥小』（台語，意指大聲爭嚷）」等語後，即持上開武士刀朝甲○○頭部接續砍擊二下，甲○○見狀閃躲並舉以右手臂抵擋，致受有右肩撕裂傷九乘○‧三公分、右前臂十三乘○‧三公分等傷害，受有雙手肘挫傷、左手下臂擦傷等傷害。嗣警據民眾報案於同日凌晨一時三十分許，到場處理，當場在上址店內查獲丙○○，扣得其手持之上開武士刀一把，陳忠雲等其他人則趁機四處逃逸。
二、案經甲○○、丁○○訴由臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○固不否認有於上揭時地擅自攜持上開武士刀外出為陳忠雲助陣尋釁等事實，惟矢口否認有殺害告訴人之行為，辯稱：伊並無持上開武士刀砍告訴人甲○○，當時尚有一位乙○○攜帶武士刀在場，告訴人可能係遭乙○○持刀砍擊云云。惟查：
（一）被告於右揭時地持武士刀砍傷告訴人甲○○之右肩、右前臂之犯罪事實，及與被告有傷害犯意聯絡之二名不詳男子持鐵棍毆打告訴人丁○○之犯罪事實，業據告訴人甲○○於警訊、偵查、原審及本院中指訴：當天伊與女友丁○○、女友姐賴碧暖、友人林美玲到歌城卡拉ＯＫ店唱歌，至翌日凌晨一時左右，因隔壁桌有二、三十人在談事情，講話很大聲，伊等感覺很複雜，就離開要回去，當伊等走出店外，就突然遭到七、八名年輕人分持武士刀、鐵棍衝向伊等，其中一手包紮紗布、染髮之男子（經指認即被告）手持武士刀衝過來質問伊說：「幹你娘，你給我『阿叔』（即指陳忠雲）『嗆啥小』」，伊覺得莫名其妙跟他說「你『阿叔』是誰，我又不認識」，他就高舉武士刀朝伊頭部砍了二下，伊害怕閃躲用右手臂去擋，結果砍到伊右肩、右手臂，當時伊女友丁○○跑過來護著伊，對他說「你們殺錯人了」，又有人持鐵棍毆打伊女友，之後他們就全部衝進歌城卡拉ＯＫ店內砸店等語歷歷（見偵查卷十三頁、十四頁、三十六頁反面、三十七頁、六十頁反面、原審九十年九月六日訊問筆錄、本院九十一年十一月十五日訊問筆錄），核與告訴人丁○○於警訊、偵查、原審及本院中指稱：「當天伊等去上址歌城卡拉ＯＫ店唱歌，因隔壁桌講話聲音很大，伊就跟伊姐說要回去，當伊與男友甲○○走到店外，突然遭約八名陌生男子持鐵棍、武士刀砍殺，當時伊男友甲○○遭一名手有包紮、染髮之男子（經指認即被告）持武士刀衝過來說「你向我『阿叔』嗆聲」後持刀砍傷，伊就大聲喊說「你們砍錯人了」，林美玲亦向他們喊說「你們砍錯人了」，伊亦遭二名男子持鐵條打傷手及打斷手鐲等語（見偵查卷十六頁反面、三十七頁反面、原審九十年九月六日訊問筆錄、本院九十一年十一月十五日訊問筆錄），證人賴碧暖於警訊、偵查及原審中證述：當天伊與伊妹丁○○及其男友甲○○至上址歌城卡拉ＯＫ店唱歌後外出時，遭約八名陌生男子分別持鐵棍、武士刀打傷、殺傷，當時伊正要去開車，看到其中一人持鐵棍朝伊妹身上打去，而另一手有包紮、染髮男子（經指認即被告）持刀砍殺伊妹男友，伊立即阻擋制止，才聽到旁人說打錯人，當伊在阻擋時身上白玉亦遭損壞等語（見偵查卷二十頁反面、二十一頁、原審九十年九月六日訊問筆錄），以及證人林美玲於警訊、偵查及原審中證述：當天是伊請李得清、丁○○、賴碧暖來唱歌，當他們唱歌完要回去，伊送他們到店外，就看到七、八名年輕人，手持武士刀、鐵棍，其中一名手包紗布之男子（經指認即被告）持武士刀衝向甲○○說「幹你娘，你給我『阿叔』嗆啥小」，就朝甲○○頭部亂砍，丁○○、賴碧暖向上前勸阻，亦遭其中手持鐵棍之人毆打，當時伊很害怕，不敢上前，只是一直喊「你們打錯人了，殺錯人了」，他們就全部跑到歌城卡拉ＯＫ店內砸店等語（見偵查卷二十二頁反面、二十三頁、三十八頁、原審九十年九月六日訊問筆錄）情節大致相符，並有被告所有之上開管制刀械武士刀一把扣案可資佐證。而告訴人甲○○因遭被告持武士刀毆擊而受有右肩撕裂傷九乘○‧三公分、右前臂十三乘○‧三公分等傷害，有仁愛醫院診斷證明書一紙在卷可稽。丁○○因遭其他二名不詳男子持鐵棍毆打，致受有雙手肘挫傷、左手下臂擦傷等傷害，亦有亞東紀念醫院一紙附卷可佐。再參諸被告於原審及陳忠雲所涉及之殺人未遂案中，均自承案發當日係陳忠雲叫伊、綽號「阿松」者及其他姓名年籍不詳之男子共計有八人至「歌城卡拉ＯＫ店」打架助陣（見原審九十年十一月二十九日訊問筆錄、原審卷第二０六頁至二一０頁），足徵被告與陳忠雲、綽號「阿松」者及前開其他姓名年籍不詳之男子，均欲為陳忠雲尋仇教訓，共同基於傷害之犯意聯絡，而由被告持上開武士刀砍傷甲○○，其他二名不詳男子持鐵棍毆打丁○○。
（二）被告雖辯稱：伊雖有攜上開武士刀到場，但未持該刀砍告訴人，當時另有乙○○持武士刀在場，告訴人可能是遭乙○○所為云云，然查告訴人李得清、丁○○，證人賴碧暖、林美玲上開指述持刀砍殺告訴人甲○○男子之手包紗布、染髮等特徵，均與被告為警查獲時右手甫於九十年五月二十八日受有第五掌骨骨折之傷而以紗布包紮，並有染髮等情狀相吻合，此業經被告於原審審理時坦稱案發時只有其因手受傷包著紗布無訛（見原審九十一年一月十七日訊問筆錄），且有被告上開傷害診斷證明書、查獲時照片附於偵查卷可稽，況以案發時告訴人甲○○、丁○○，證人賴碧暖、林美玲等人均在場近距離目睹持刀砍傷告訴人甲○○之人，且均指認係被告持刀砍傷告訴人明確，是衡情亦應無誤認之情。又乙○○經原審及本院多次傳喚雖均未到庭，無法查核，惟被告上開辯述指稱乙○○亦持有武士刀在場，因認告訴人可能係遭乙○○所砍云云，亦僅係其空言泛稱臆測之詞，並無實據；況被告、證人陳忠雲經原審送由法務部調查局測謊結果，被告就「案發時其未持刀砍被害人」問題，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊，另其自述「當天是陳忠雲叫我去的」「武士刀是我自己帶去的」等情；而證人陳忠雲就「其未召丙○○至案發處」「丙○○未持刀砍被害人」「其未持物毆打被害人」等問題，經測試均呈情緒波動反應，研判均有說謊，此有該局九十一年三月二十八日調科參字第○九一○○○八○一七○號測謊報告書附卷可按，是參互印證上開告訴人、證人等之指證，益見堪認應係被告持刀砍傷告訴人甲○○無疑，被告上開所辯，核屬事後畏罪砌飾之詞，洵非可採。本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。至被告之辯護人另請求查扣被害人之血衣乙節因本院認破損三洞之血衣查扣與否並不足以動搖被告傷害犯行之認定，核無必要，附此敍明。
（三）按刑法殺人罪須以下手時主觀上殺意及死亡之預見為斷，如主觀上並無殺意及死亡之預見，自難論以殺人罪行。又刑法所定「殺人未遂」罪與「傷害」罪之區別，本視加害人有無殺人犯意為斷，至於被害人受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定加害人有無殺意之心證，然究不能據為絕對標準。最高法院十八年上字第一三０九號及十九年上字第七一八號分別著有判例可資參照。申言之，行為人犯罪時內心主觀犯意，非他人輕易即得察覺，因此加害人之行為，究屬基於殺人之犯意或僅係傷害之故意，實應深入觀察加害人與被害人之關係、衝突之起因、加害人下手之方法、輕重、被害人受傷情形及加害人事後態度等各項外在客觀因素予以綜合評析。經查：㈠被告與告訴人甲○○素無怨隙，被告之所以持其所有之武士刀砍傷告訴人甲○○，係因欲為陳忠雲尋釁教訓，已如前述，況依告訴人及證人等前揭所述，被告於知悉誤砍告訴人甲○○後，即罷手不再砍擊，茍被告真欲置告訴人於死，當可再續砍而毋庸停止，然其竟罷手，顯見被告應係基於傷害之犯意欲教訓告訴人，而無殺人之蓄意。㈡據告訴人所述，被告舉刀前言及尋釁之緣由，衹不過因其叔陳忠雲遭人「嗆聲」（出言不遜）而已，並非有何深仇大恨，難認如此即促起取人性命之動機。㈢告訴人甲○○受有右肩撕裂傷九乘○‧三公分、右前臂十三乘○‧三公分等傷害，有上開診斷證明書一紙在卷可稽，其亦於本院調查時自承，傷勢業已痊癒，僅是偶有酸痛等語（見本院九十一年十一月十五日訊問筆錄）。而被告所持之上開武士刀，經警送鑑驗及原審與本院勘驗結果，扣案刀械總長六十一點五公分，刀刃長四十四點五公分，認定係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械無訛，此有臺北縣警察局九十年七月三日九十北警保字第四九二一二號函、原審九十一年一月九日勘驗筆錄、本院九十二年二月十二日審判筆錄在卷可稽。則參諸被告所持有之武士刀刀刃鋒利之程度相較於告訴人頭部之脆弱，復輔以被告年輕力盛，倘被告果有殺害被害人之犯意，以其所持之武士刀施以一定之力量，對於告訴人甲○○頭部所造成之傷害，其嚴重性應遠高於告訴人本件所受之傷勢；再者，扣案之武士刀經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，經其採樣檢測並未於該武士刀上檢出血跡，此有該局九十年十二月五日（九十）刑醫字第二二三五二○號九十年十二月二十五日、（九十）刑醫字第二二八七一二號等鑑驗書二紙在卷可參，又證人即查獲警員許瓏耀於偵查中曾證稱：扣到被告所持武士刀後，即用報紙包起來，未注意有無血跡等語（見偵查卷六十八頁反面），以及證人即上開刑事警察局鑑驗人員蔡聯聰於原審審理時亦證稱：伊鑑驗本件扣案武士刀有觸摸過，但無清理，伊不記得有無血跡，但如果刀上有血跡，不會因伊觸摸而去掉等語（見原審九十一年四月二十二日訊問筆錄），益徵被告下手時之力道非重，並無致人於死之犯意。從而由被告犯案之起因、下手之方法、輕重、告訴人受傷情形等客觀情形綜合判斷，被告當時應無殺害告訴人甲○○之犯意，僅係因陳忠雲之影響欲教訓告訴人，亦即僅有傷害之犯意。
二、核被告丙○○上揭所為，㩗帶刀械部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一款、第二款之於夜間公共場所未經許可㩗帶刀械罪，其未經許可持有刀械之低度行為應為於夜間公共場所未經許可㩗帶刀械之高度行為所吸收，故不另論罪。至傷害係犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪。被告與陳忠雲、綽號「阿松」姓名年籍不詳之成年男子及其他五名姓名年籍不詳之男子間就前揭犯行間具有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告等八人同時同地圍毆甲○○、丁○○二人，係以一行為同時觸犯二個傷害罪，為想像競合犯，公訴人起訴之事實雖未敘及被告與其他二名不詳男子共同傷害丁○○之犯行，惟此部分犯罪事實與被告傷害甲○○之犯行既具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。另公訴人認被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，容有未洽，惟起訴事實同一爰依法變更起訴法條。另被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，所犯罪名不同，應予分論併罰。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：被告係與陳忠雲、綽號「阿松」姓名年籍不詳之成年男子及其他五名姓名年籍不詳之男子共犯傷害罪，已如前述，原審遽認被告係犯殺人未遂罪，認事用法，難謂無誤。被告上訴否認犯罪雖不足採，惟原判決既有如上可議，自應由本院將殺人未遂部分予以撤銷改判。爰審酌被告一時失慮，意欲為陳忠雲尋仇教訓之犯罪動機、目的、持刀砍傷告訴人頭部之手段、對告訴人暴力犯罪之情狀程度、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
扣案之武士刀一把，係管制刀械之違禁物及被告所有供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第三十八條第一項第一款、第二款之規定沒收之。
四、至於携帶刀械部分原審以其罪證明確，適用槍礮彈藥刀械管制條例第十五條第一款、第二款、刑法第十一條前段，審酌其犯罪之情狀，量處有期徒刑肆月，其認事用法量刑，俱無不合，此部分被告上訴意旨，徒求減輕，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，並定其應執行之刑如主文第四項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十六 日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法 官 陳 祐 治
法 官 王 炳 梁法 官 楊 炳 禎右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 素 花中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。