臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第三○九五號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○右上訴人因被告違反懲治走私條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十一年度訴字第三三一號，中華民國九十一年九月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第二○一○號、九十一年度偵字第二○一一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣宜蘭地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：丁○○（本院另案審理中）與年籍姓名不詳綽號「阿福」及「阿吉」之成年男子謀議，約定由丁○○駕船出海至福建外海，以每箱新臺幣（下同）五百元的代價接運未稅私菸至澎湖外海，屆時將有年籍姓名不詳綽號「阿財」之成年男子與丁○○聯絡並接運。是丁○○遂於九十年八月二日十三時十五分許，以一萬元之代價，雇用被告丙○○自宜蘭縣頭城鎮梗枋港駕駛新金豐十六號（編號ＣＴ三─二六七四號）漁船出海，在梗枋港外海之海上船屋接駁大陸漁工乙○○及甲○○（業經原審以九十一年度訴字第三一號判決各判處有期徒刑二月確定）後，四人旋共同基於私運管制物品之犯意聯絡，由丁○○與被告丙○○輪流開船將船開往福建方向，並於同年月七日凌晨零時許，在福建省深滬港外海約二十浬處（非屬我國領海海域），與大陸漁船閩江漁號接頭，由大陸漁船漁工將未稅私菸接駁上船，被告丙○○則與乙○○及甲○○協助打開船艙艙蓋幫忙堆貨，共計接駁裝載仿黃長壽硬盒菸六萬五千四百包、未貼專賣憑證ＤＡＶＩＤＤＯＦＦ香菸黑色包裝八萬二千五百包、未貼專賣憑證ＤＡＶＩＤＤＯＦＦ香菸白色包裝淡菸一萬四千包，起岸完稅價格總計為二百六十六萬七千六百五十元，已逾公告數額十萬元之管制物品，並約明該批私菸交給澎湖外海前往接運之人員時，被告丙○○將與乙○○及甲○○三人將共同協助搬運。嗣於同年月八日八時許，丁○○將前揭船舶駛至澎湖縣目斗嶼外海約二十二浬處（北緯二十四度六分四十九秒，東經一百一十九度三十三分四十九秒）尚未進入臺灣地區即我國十二海浬領海範圍內，等待年籍姓名不詳綽號「阿財」之成年男子前來接駁時，即遭警查獲而無法遂其走私犯行，並扣得右揭未稅私煙，因認被告丙○○犯有懲治走私條例第二條第三項、（第一項）之私運管制物品進口未遂罪嫌。
二、原審以：被告丙○○曾於九十年 (原判決誤為九十一年) 五月二十日，因私運大陸地區農產品之管制物品進口為警查獲，嗣經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以九十年度偵字第一九七八號提起公訴，並由原審於九十一年七月九日以九十年度訴字第三０八號判處被告有期徒刑八月，緩刑三年確定，此經調閱上開卷宗審核屬實，互核被告丙○○所為之前揭走私犯行與本件公訴人起訴之走私事實，兩者時間上之差距僅有二月餘，且均係利用相同之新金豐十六號漁船自大陸地區走私管制物品進口，顯見其係基於概括犯意為之，認本件公訴事實與前揭業已判決確定之走私管制物品進口犯行間，應具有連續犯之裁判上一罪關係，應為該前案確定判決效力所及，爰不經言詞辯論逕為免訴之諭知，固非無見。惟查：
（一）案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款固有明文。然此訴訟上一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，雖均應適用，但此種情形，實係因審判不可分之關係，即事實審理之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百四十六條（即現行同法第二百六十七條）之規定，本應全予審理，故其確定判決之既判力，自亦應及於全部之犯罪事實，苟不具實質上或裁判上一罪關係，即不得併予審理，自即非前確定判決效力所及。
（二）原臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款所定之罪，以販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類為構成要件，至於違反同例第三十條之規定而持有未貼專賣憑證之菸類者，僅能依同例第三十九條第五款規定處以行政罰鍰，此見前揭法條規定自明。本件被告為警查獲時究僅係持有扣案未稅洋菸，亦或有無其他直接或間接證據可資證明或補強被告確有販賣或轉讓前揭未稅洋菸之行為，對於被告所為之法律適用至有關係，又若被告所為該當於行為時臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之犯罪構成要件，而被告行為後，政府為廢除專賣制度，制定「菸酒管理法」以取代「臺灣省內菸酒專賣暫行條例」（下稱專賣條例），而菸酒管理法已於九十年十一月二十九日經行政院以臺九十財字第０六九六七一號令，定自九十一年一月一日起施行，原臺灣省內菸酒專賣暫行條例則於九十一年五月二十二日經總統明令廢止，則此部份犯行如何適用法
律，即有研求餘地，又與前揭業已判決確定之走私管制物品進口犯行間，是否具有連續犯之裁判上一罪關係，而為上開判決效力所及，容堪質疑。原審未加查明，遽認本件公訴事實因與前揭業已判決確定之走私管制物品進口犯行間，應具有連續犯之裁判上一罪關係而為上開判決效力所及，難謂妥適。
（三）本件被告丙○○夥同被告丁○○乙○○及甲○○自大陸地區福建省深滬港外海接駁扣案走私未稅洋菸後，即駛至查獲地點等待接駁漁船，而非持續朝向臺灣地區航行之事實，業據被告丙○○於警訊、原審及本院審理中供述屬實，核與被告丁○○及甲○○於警訊中供陳各語相符一致。再者，本件查獲地點係在北緯二十四度零六分四十九秒、東經一一九度三十三分四十九秒，即自領海基線起測量約為十三點五浬，距離最近岸嶼為目斗嶼二十二浬，此經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三（臺中）海巡隊於九十一年五月十五日以（九十一）洋局三偵字第０九一Ｆ００００二四號函示明確並附卷可佐。從而，以被告丙○○載運扣案走私未稅洋菸後，即行駛至臺灣領海海域外聯繫及等待接駁漁船之到來，而非直接駛往臺灣領海海域內之客觀事實，是否足認被告丙○○業已著手實施走私未稅洋菸進口，而該當懲治走私條例第二條第三項、第一項之私運管制物品進口未遂罪嫌，亟待調查審認，原審亦未加查明，即認本件公訴事實與前揭業已判決確定之走私管制物品進口犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係而為上開判決效力所及，尚有未合。
（四）本件被告丙○○被訴私運未稅私菸進口之事實，於被告丙○○因九十年八月間另涉私運大陸地區農產品管制物品進口之犯行，由原審九十年訴字第三○八號審理過程中，經臺灣宜蘭地方法院檢察署九十年偵字第二四七九號、九十年偵字第二六九四號及九十年偵字第三○四二號，以被告所涉罪嫌與前開案件，屬裁判上之一罪，為法律上之同一案件，遂移由臺灣宜蘭地方法院併案審理，惟原審於九十一年七月九日於前開案件判決理由中認公訴人針對被告丙○○移送併辦部分（九十年度偵字第二六九四號、九十年度偵字第二四七九號、九十年度偵字第三０四二號），因均無證據可資證明被告丙○○確有如併辦意旨所指之罪行，是此移送併辦部分即與被告上開有罪部分顯無裁判上一罪關係存在，非得審究，爰依法移回檢察官另為適法之處理，此有該判決書在卷可稽。本件被告丙○○私運未稅私菸進口之事實，既經臺灣宜蘭地方法院九十年訴字第三○八號判決認與該案犯罪事實不具裁判上一罪之關係，而退回臺灣宜蘭地方法院檢察署，經該署再分另一案號（九十一年度偵字第二○一○號、九十一年偵字第二○一一號）另行起訴，原審未詳加審酌，即逕認本案被告丙○○被訴之全部犯罪事實與前開確定判決之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係，為該確定判決既判力效力所及，而為免訴之諭知，容有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，即非無據。爰不經言詞辯論，將原判決撤銷發回原審法院另為處理，以臻翔適。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項後段、第三百七十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 林 明 俊法 官 邱 同 印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊 昭 樹中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十八 日