臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第三一五二號
上訴人 即自 訴 人 酉○○ 住台北縣永和市○○路○段○○巷○號四樓
午○○ 住同右戌○○ 住同右共同代理人 申○○ 律師自 訴 人 戊○○ 住台北市○○區○○路四段二六五巷五弄六號五樓
己○○ 住台北市○○○路○段○○○號十樓之一壬○○ 住台北市○○路○○巷○○號兼 右一人代 理 人 癸○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○○號二樓之四兼 右二人代 理 人 卯○○ 住台北市○○路○段○○○巷○號五樓自 訴 人 丑○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○號三樓之一
辛○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○號三樓丁○○ 住台北市○○○路○段○○巷○○號五樓丙○○ 住台北市○○○路○段○○巷○○號五樓庚○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○號一樓乙○○ 住台北市○○路○段○○○巷○弄○號一樓上 訴 人即 被 告 未○○ 女 四被 告 辰○○ 男 四右上訴人，因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度自字第一、九０、一六０號，中華民國九十一年八月十九日第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於自訴人戊○○、己○○、卯○○、癸○○、壬○○、辛○○、丑○○、丙○○、丁○○、庚○○、乙○○自訴被告未○○部分撤銷。
戊○○、己○○、卯○○、癸○○、壬○○、辛○○、丑○○、丙○○、丁○○、庚○○、乙○○自訴未○○部分不受理。
其他上訴駁回。
事 實
一、未○○於民國（下同）八十九年八月間因需錢週轉以支付龐大利息，竟萌生意圖為自己不法所有之概括犯意，於八月五日，在其台北市○○○路○○號住處，召集一起民間互助會，先虛列張憲真為會員，再召集如附表所示之其他會員，連同會首共計二十八會，每會新台幣（下同）三萬元，採內標制，每月五日開標，使各該會員不知張憲真係未○○虛列、未○○其時財力已陷於窘困之狀況，陷於錯誤而加入該合會，並依約繳交首期會款，未○○除詐取首會七十八萬元會款外，起會後，並承上開為自己不法所有之概括犯意，連續於如附表甲所示編號（一）至（九）號之時間，冒用如附表甲所示編號（一）至（九）號會員之名義（編號一張憲真部分為其所虛列），在標單私文書上偽造上開各該會員之署押及標金，偽以各該人名義投標行使而得標，使其他不知情之活會會員及被冒名之會員陷於錯誤，依約繳納會款，計連續詐得六百二十二萬六千四百元，足以生損害於如附表甲所示編號（一）至（九）號被虛列為會員之張憲真及各該被冒標之會員（各該次被冒標之會員、冒標時間、標息、冒標所得，均詳如附表甲編號一至九號所示）。嗣於九十年八月間，未○○冒標得款後旋即倒會，各該會員始發現上情。
二、案經自訴人酉○○、午○○、戌○○向臺灣士林地方法院提起自訴。理 由
甲、撤銷部分：
一、按已經提起公訴或自訴案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文。
二、經查被告未○○意圖不法之所有，於八十九年八月五日，召集連會首共二十八會，每會三萬元之互助會，竟連續冒會員名義標取會款，涉犯刑法詐欺及偽造文書等犯行，業據自訴人酉○○、午○○、戌○○於九十年十二月二十一日向台灣士林地方法院具狀自訴被告辰○○、未○○詐欺及偽造文書（九十一年度自字第一號），嗣自訴人戊○○、己○○、卯○○、癸○○、壬○○、辛○○、丑○○、丙○○、丁○○及自訴人庚○○、乙○○分別於九十一年四月三日及同年七月十日，就相同事實向上開法院具狀自訴未○○詐欺及偽造文書（九十一年度自字第九０、一六０號），揆之首開說明，原審自應就繫屬在後之自訴人戊○○等（九十一年度自字第九０號）及自訴人庚○○等（九十一年度自字第一六０號）自訴被告未○○部分為不受理之諭知，始符法律之規定，雖被告未○○上訴固未指摘及此，然原判決既有程序上之重大瑕疵，自應由本院將原判決此部分撤銷，為自訴不受理之諭知。
乙、上訴駁回部分：
一、有罪部分：㈠訊據上訴人即被告未○○，對於右揭時、地，召集上開合會，除虛列張憲真名義
參加一會外，並偽以如附表甲所示編號（一）至（九）號之會員名義，偽造標單投標行使而得標，除詐得首期會款七十八萬元外，並詐得如附表甲所示編號（一）至（九）號金額之犯行坦承不諱，核與自訴人戌○○、戊○○、己○○、卯○○、癸○○、壬○○、辛○○、丑○○、丙○○、丁○○、庚○○、乙○○等指訴情節相符，並有上開互助會單影本一紙在卷可參，而被告未○○於起會時即虛列張憲真名義參加一會，自八十九年八月五日起會後至九十年八月倒會前之一年期間，更連續冒標達九會之多，顯見其起會之初即有詐欺之不法所有意圖甚明。而合會會首不得兼為同一合會之會員，民法第七百零九條之二第二項定有明文，其立法目的，即因此易增加倒會之發生，故明文禁止之，而合會會首及合會會員間償還會款之能力，為會員參加合會時賴以評估風險之重要依據，是被告未○○隱瞞其資力不佳、冒用人頭之事實而起會，並連續密集冒標，使各該會員不察跟會並依次繳交會款，嗣旋即倒會，足見被告未○○確有詐欺之犯行甚為灼然，此部分事證明確，被告未○○之犯行洵堪認定。
㈡查被告未○○虛列張憲真名義起會，並冒用如附表甲所示編號（一）至（九）號
之合會會員名義偽造標單，行使得標，詐取會款，核其所為，係犯刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽造私文書罪及第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其偽造署押為偽造私文書之部分行為，不另論罪，偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，應依行使論擬。被告虛列張憲真名義起會詐取頭期會款時之詐欺行為，係詐騙如附表所示之各會員，其冒用如附表甲所示編號（一）至（九）之會員名義得標時，係詐騙其他活會會員，其一詐欺行為詐騙數人，均係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應從一重之詐欺取財罪處斷。被告數次詐欺取財犯行及數次行使偽造私文書之犯行，分別時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應分別論以連續詐欺取財、連續行使偽造私文書一罪，並加重其刑。而連續行使偽造私文書與連續詐欺罪間二罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重論以連續行使偽造私文書罪處斷。
㈢原審以被告未○○罪證明確，本同上見解適用刑法第五十六條、第二百十六條、
第二百十條、第三百三十九條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條，併審酌被告雖素行尚佳、尚無前科紀錄，且犯後坦承犯行、態度尚稱良好，然其召集合會之初即具有不法意圖，且起會後即密集連續冒標，所詐得之款項高達六百餘萬元，被害人損失嚴重，迄今尚未賠償被害人等一切情狀，量處有期徒刑一年十月。被告偽造如附表甲所示編號（一）至（九）號等人名義之標單共九張，並未扣案，且於開標後均丟棄滅失等情，業據被告未○○供承在卷，因之不予宣告沒收，均無不合。自訴人戌○○上訴意旨以原判決量刑過輕，被告未○○上訴意旨以原判決量刑過重，均指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
二、無罪部分：㈠自訴人酉○○、午○○部分之自訴意旨另以：被告辰○○、未○○於如附表乙所
示之時間，向自訴人酉○○、午○○詐取如附表乙所載金額之款項，各次雖均由被告未○○出面向自訴人午○○借款，但從電話中可聽到被告辰○○在未○○旁催促借款之聲音，且被告未○○借款時，會示意被告辰○○名下擁有多項不動產，並出示所有權狀取信，使自訴人酉○○、午○○誤信渠等償還無虞，而依言出借，惟至今均未清償，因認被告二人共同涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，最高法院六十九年度台上字第一五三一號著有判例；又認定犯罪事實，須依證據，如證據之事實尚欠明瞭，即不能以擬制推測之方法為判斷之基礎，最高法院七十一年台上字第五九八四號亦著有判例；而刑法第三百三十九條之詐欺罪，需以行為人主觀上自始即有詐欺之故意及不法之意圖，客觀上有施用詐術之行為，並使被害人陷於錯誤而為財產之交付或以此得財產上不法之利益，始能構成，有一不備，即無由成立該罪。訊據被告辰○○、未○○，均堅決否認涉有上開罪嫌，被告辰○○辯稱：伊並未與未○○共同向午○○借錢，且不知道未○○向午○○借錢的事，此均與伊無關等語，被告未○○辯稱：伊自七十七年間起即向午○○借錢，並且都有借有還，伊確實有在如附表乙所載之時間，向午○○借取如附表乙所載之金錢，目前尚未償還，但伊均有支付利息，且每次借錢都是跟她說自己要急用，並未說是辰○○買中藥材之用，伊也未拿出辰○○之不動產權狀給自訴人看，伊借來的錢有些轉借給台中的吳鳳娥，她把錢拿去投資房屋及土地，也有開一些票給伊，但吳鳳娥在八十
六、八十七年間陸續倒了，票都無法兌現，但伊照樣付利息給午○○，一直到九十年八月份合會的事情爆發才沒有再支付利息，伊並未詐騙等語。經查：
⑴自訴人午○○自承被告未○○自七十幾年間起，即有向伊借款，曾借過六十萬
、八十萬、一百萬元不等，當時都有借有還，給的票都有兌現，當時就是給本案跳票的帳戶支票等語（見原審九十一年二月二十一日訊問筆錄），自訴人酉○○、午○○並均自承借款給被告未○○有收取利息，為月息一分半，自八十五年間起即有收利息等語，自訴人午○○又稱：「（她現在還錢狀況如何？利息有無還了？）九十年九月三日前的利息都有按期支付，但之後的利息支票全都跳票。」，足見被告未○○自七十幾年間起，即開始向自訴人借錢，且期間有支付利息，一直到倒會之九十年九月間才停止，是自訴人出借金錢，既有獲取利息，非無利可圖，則其在出借金錢時，自會評估風險。而被告未○○之借款期間遠自七十幾年間即開始，之前均有借有還，依附表乙所示，借款期間大部分集中在八十五年、八十六年間，當時借款金額已達七百七十萬元，至八十九年二月、五月，始又分別借款三百萬元、一百萬元，則以被告未○○至少自八十五年間開始支付借款利息，迄九十年九月間停止付息為止，付息計長達五年之久，且以月息一分半計算，每月支付予自訴人之利息即十餘萬元，五年來付所支付之利息亦有六、七百萬元之多。衡情，被告未○○若確欲詐欺取財，得款後應捲款逃逸或不支付任何利息才是，豈還有依約付息長達五年，且多達
六、七百萬元之理？可見被告未○○借錢之時，並無為自己不法所有之意圖甚明。
⑵雖自訴人主張被告未○○借款時，係以被告辰○○要購買中藥材等為理由，並
出示被告辰○○名下之不動產權狀取信，且在被告未○○以電話向午○○借款時，可聽到辰○○一旁催促的聲音，所以認為被告未○○、辰○○共同詐欺云云，惟被告未○○、辰○○均否認上情，且亦無證據可證明被告未○○係以上開理由借款或被告辰○○有共同借款之行為，而被告未○○所稱與吳鳳娥間之金錢往來，亦提出金額千餘萬元支票影本數紙供參，其稱被吳鳳娥倒債乙節，尚非無據。是被告未○○於借款時，既未施用詐術，而自訴人亦因有利可圖經風險評估後始出借金錢，並非陷於錯誤而出借，自難因被告未○○事後財力惡化、無法還款，即遽論其於借款之初，具有詐欺之不法意圖。至於被告未○○、辰○○於被告未○○倒會後，自九十年九月間起陸續處分渠二人名下之不動產，應係被告未○○財力惡化無法再行支付龐大債務後，另行起意之行為，若有其他不法，亦與借款時之行為無涉。
⑶綜上，被告未○○並非基於不法意圖施用詐術使得自訴人陷於錯誤而交付財物
，核與詐欺罪之構成要件有間，此應係債務不履行之民事債務糾紛，應循民事途逕解決。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告未○○、辰○○二人確有詐欺犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告二人犯罪，原審以被告未○○此部分與前開經論罪科刑之部分具有連續犯之關係，故此部分爰不另為無罪之諭知，而被告辰○○則應為無罪之判決，經核並無不合，自訴人酉○○、午○○上訴意旨則以被告夫妻於本件案發隨即辦理離婚，惟戶籍仍設一處，顯係彼此串
謀以欺瞞自訴人，此可傳訊證人余銀珠、周慧敏、廖婉君、廖婉婷、巳○○、、盧朝良，並請求對被告進行測謊，以查明被告間之串供情節。又自訴人己○○尚持有辰○○背書之三紙支票共三百萬元，此亦係被告詐欺所致，足認被告二人確有詐騙自訴人酉○○、午○○云云，經本院傳訊證人即被告之子巳○○，並由自訴代理人進行詰問，惟提問內容蕪雜，無關案情，尚無從為被告有利或不利之認定，而前開證人非被告之母即其弟或其子，以相同之內容為訊問，顯可預見，乃司法資源之浪費，本院認毋庸為無益之調查，況被告有無離婚，或同居一處，與離婚前之行為是否構成詐欺罪，亦屬毫不相干，亦無對之進行測謊之必要。至自訴人己○○所持有被告辰○○背書三紙支票，自訴人己○○於本院訊問時已明白表示不知被告廖寶琴有無盜蓋辰○○印章為背書（本院九十一年十一月八日訊問筆錄），自訴人己○○於提起自訴時亦未指訴被告未○○有此部分犯行，甚至未將辰○○列為被告（參見九十一年自字第九０號卷所附自訴狀載），此部分自不在起訴範圍，而自訴人酉○○、午○○亦非此部分之被害人，以此據為上訴理由，已然突兀，縱被告二人於本件互助會遂行冒標以外，尚有另行簽發票據交付自訴人己○○，不問其原因如何，亦屬冒標以外之行為，與本件非必然有牽連關係，無從併予審究，其上訴為無理由，應予駁回。
三、自訴人酉○○、午○○、戌○○經合法傳喚無正當理由不到，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結、應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第三百三十一條第一項後段、第三百零三條第二款、第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 宋 祺法 官 洪 光 燦右正本證明與原本無異。
自訴人及被告未○○如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 玉 嬋中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
附表甲：
┌──┬───┬────┬─────┬─────────┬───────┐│編號│名 字│得標日期│標 息│冒 標 所 得 │備 註│├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│ 一 │張憲真│ ⒐⒌│五千六百元│六十三萬四千四百元│ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│ 二 │蔡碧齡│ ⒑⒌│六千三百元│六十一萬六千二百元│ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│ 三 │子○○│ ⒒⒌│七千一百元│五十九萬五千四百元│ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│ 四 │寅○○│ ⒓⒌│七千八百元│五十七萬七千二百元│承接「周惠敏」││ │ │ │ │ │之合會 │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│ 五 │戌○○│ ⒉⒌│七千七百元│五十八萬七千五百元│係午○○以其女││ │ │ │ │ │兒戌○○名義參││ │ │ │ │ │加 │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│ 六 │賴芬玉│ ⒎⒌│七千三百元│六十一萬二千一百元│ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│ 七 │丁○○│ ⒋⒌│八千一百元│五十八萬五千六百元│ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│ 八 │丁○○│ ⒍⒌│七千元 │六十一萬九千元 │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│ 九 │丙○○│ ⒏⒌│七千元 │六十一萬九千元 │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│ 十 │甲○○│ ⒈⒌│八千六百元│ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│十一│章傳芳│ ⒊⒌│八千三百元│ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│十二│鍾亞倪│ ⒌⒌│七千八百元│ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│十三│戊○○│ │ │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│十四│戊○○│ │ │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│十五│周為慈│ │ │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│十六│周為慈│ │ │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│十七│周家瑜│ │ │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│十八│己○○│ │ │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│十九│乙○○│ │ │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│二十│庚○○│ │ │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│二一│辛○○│ │ │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│二二│癸○○│ │ │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│二三│壬○○│ │ │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│二四│鍾亞倪│ │ │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│二五│卯○○│ │ │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│二六│庚○○│ │ │ │ │├──┼───┼────┼─────┼─────────┼───────┤│二七│丑○○│ │ │ │ │└──┴───┴────┴─────┴─────────┴───────┘附表乙：
┌──┬──────────┬──────┐│編號│借 款 時 間│ 借款金額 │├──┼──────────┼──────┤│ 一 │八十五年前 │二百二十萬元│├──┼──────────┼──────┤│ 二 │八十五年四月三日 │二百萬元 │├──┼──────────┼──────┤│ 三 │八十五年四月七日 │二百七十萬元│├──┼──────────┼──────┤│ 四 │八十六年四月八日 │八十萬元 │├──┼──────────┼──────┤│ 五 │八十九年二月二十六日│三百萬元 │├──┼──────────┼──────┤│ 六 │八十九年五月二十二日│一百萬元 │└──┴──────────┴──────┘