臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第三一七九號
上 訴 人即 被 告 戊○○
甲○○共 同選任辯護人 巨克安 律師
蔡調彰 律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第一五一０號，中華民國九十一年八月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一六四四二、一六四四三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○、戊○○共同水土保持義務人，違反於山坡地內從事林地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地作業，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，致生水土流失，甲○○處有期徒刑玖月，戊○○處有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○前於民國八十四年至八十六年間，因違反山坡地保育利用條例，經原審法院判處有期徒刑十月，甲○○上訴後，經本院判決上訴駁回，緩刑五年確定（不構成累犯）。
二、緣桃園縣○○鄉○○○段草子崎小段附表所示地號之土地均屬主管機關依山坡地保育利用條例第三條及水土保持法第三條所核定公告之山坡地，甲○○與戊○○與其他地主曾共同出資，擬開發作為為休閒農場或老人安養中心，惟因甲○○於八十五年十二月間擬具之水土保持計畫書未獲桃園縣政府核准而擱置。迨至八十七年間，甲○○與戊○○獲悉臺灣省政府農林廳水土保持局第一工程所（以下簡稱水保局）擬於附表所示之部分土地上辦理「外社（五）農路改善工程」（以上簡稱﹕「外社（五）路工程」），二人即表示同意水保局使用土地作為道路及工程之取土點；水保局因苦於該工程經費不足，而同意業主就上開工程擬經路線之部分基礎工程，先行加強（墊高），甲○○與戊○○獲此機會，乃共同基於開發作為為休閒農場以圖利之犯意之聯絡，二人均係水土保持義務人，未擬具水土保持計畫，且明知夾雜其間如附圖所示紫色、藍色及紅色區域中之斜線部分，係國有未登錄之土地（面積如附圖之說明），亦屬主管機關依山坡地保育利用條例第三條及水土保持法第三條所核定公告之山坡地，竟未徵得該國有土地管理機關之同意，亦未擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，擅自從八十七年九月底、十月初起，二人共同出資，並由甲○○負責雇用不知情之工人賴增鎮及不詳姓名之人數人，於附表所示之土地及前開國有山坡地上大面積開挖（約在附圖虛線道路及黃線道路之間），墾殖成平台駁坎且修築道路鋪設柏油，達約四公頃，同時將開挖之土石，堆置於如附圖紅色區域中之斜線部分及藍色部分，面積達０‧０一五四公頃，而在山坡地內從事林地開發利用所需之修築農路、開挖、整地行為，致生水土流失之結果。嗣於八十七年十月十九日為桃園縣政府農業局發現後行文制止不從，台灣桃園地方法院檢察署檢察官於同年月三十一日前往勘驗時，仍有「怪手」在現場，而查知上情。
二、案經桃園縣政府移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由
一、被告之供述：右開事實，除知悉附圖所示之土地中夾雜有未登錄之國有土地、被告並未擅自開發且尚未致生水土流失之結果等部分外，餘均經被告於於偵查、原審及本院訊問時坦承不諱，並均供稱：共有五位股東，那是我們自己要挖的，其餘股東均不知情，之前計劃蓋小木屋，但因無法聲請，所以現想種水果等。甲○○並稱：我是小股東，多年前曾想做老年安養中心，因申請不出來就放著，後相接要當農路，有做水土保持計畫，但未送縣府，是九月底十月初動工；又稱我是告訴許永義（股東）要做一條路，他說做路可以各等語（見偵一六四四三卷第四十、四一、二九五、二九六頁）。
二、證人之證述：
（一）附表所示之地主之證述：
１、陳秀霞（甲○○之妻）、蘇明哲（戊○○之子）、許永義、許李鳳英（許永義之妻）、黃水明、張鎮崙均坦承：為開發桃園縣○○鄉○○○段草子崎小段四一二、二三三之二、四一三、二三六等地號土地，於八十三年一月二十九日與被告二人簽訂協議書，合計出資五千萬元，分十股，每股五百萬元等情。張鎮崙並稱：我是合夥人，真正股東五人，除被告二人外，另有許永義、張鎮崙及黃水明三人，我花一千萬元（含張鎮崙之子張瑟銘之一股五百萬元），原本要做休閒農場，但未獲准，我只知要做道路而已，去年（按指八十六年）只提要做路的事，戊○○說要去申請，我們就交給處理，協議書上說要蓋樣品屋，但後來沒辦法就擱置了，之後戊○○說要申請道路，就給他們去做等語（原審卷第一三六、一三七、二九二頁）。許永義稱：是戊○○買地，我再向戊○○買，有提過要蓋休閒農場，戊○○說可以合法，我說若合法，我同意。黃水明稱：我透過張鎮崙買地，我出五百萬元，我弟弟（黃水龍）掛名五百萬元，我說若申請合法則沒關係（指開挖）。陳秀霞（甲○○之妻）稱：我都不知道，都是甲○○在處理，只說要去山上。、蘇明哲（戊○○之子）稱：都是我父親戊○○在處理，我只知道他都去山上，說要做擋土牆、道路等語（以上均見同上卷第一三三至一三五頁）。
２、其餘地主之供述：蘇明德稱：戊○○是我爸爸。陳尚宜稱：地是我爸爸陳森川幫我買的，都是我爸爸在處理。陳森川、朱清仁、李石松均稱：地是向戊○○買的；朱清仁、李石松更證稱：戊○○說要蓋休閒農場，我們說好等語。張智燊稱：買地是我堂哥張鎮崙介紹的。張瑟玲稱：我爸爸（張鎮崙）在處理。許李鳳英稱：都是（我先生）許永義在處理。余佳勵稱：我與哥哥（余建宏）一起買，不知花多少錢。張智燊、張瑟玲、許永義並均稱：買地要種樹等語（以均見上開偵卷第二八七、二八九頁）。許書民稱：土地是向戊○○買的，他說要做休閒農場，問我要不要買，我說好。黃水龍稱：那是我哥哥黃水明買的，我只是出名而已。黃增夫、黃達夫、葉雲楷稱：戊○○說要做休閒農場，黃增夫、葉雲楷更稱：戊○○說要申請，若合法我就同意他挖。楊垂勳稱：那是我父親以我的名義買的，我不知道。蘇勤稱：我哥哥用我的名義買的（見同上卷第二八七至二九三頁）。
（二）水保局技術員乙○○證稱：我們與甲○○及戊○○討論，地是地主提供給我們開路，然後我們編計劃，因經費有限，地主甲○○又表示若有需要墊高，他可以幫忙（見同上卷第七八、七九頁）。
（三）水保局技正丁○○證稱：被告的開挖跟我們的工程無關，我們發現被告利用我們的工程在亂搞，這是被告個人之行為，被告縱然要做基礎工程之墊高，亦應有水土保持計劃向縣府聲請（見同上卷第七二、七三頁）。
（四）水保局第一工程所所長王幸隆證稱：「外社（五）路工程」於八十七年二月報省府時，即經過戊○○等地主之土地，路線經過要地主同意。因經費問題，所以要地主他們墊高（見同上卷第八三、八四頁）。
（五）桃園縣政府農業局技士陳玉樹：本件未申請，亦無水土保持計畫，即做大面積之濫墾。
（六）賴增鎮證稱：我是做園藝的，甲○○找我去做大石頭的牆璧，做了約十天，連工帶料約三十餘萬元（見同上卷第九七、九八頁）。
三、相關之書證：
（一）協議書及會議記錄﹕此為八十三年一月二十九日，被告二人與張鎮崙、黃水明、許永義、黃水龍集資協議開發草子崎土地承購資金認股之協議書及會議記錄。依會議記錄之決議，總投資金額為五千萬元，分為十股，每股五百萬元，並以戊○○為代表股東之負責人，先進行道路、水溝，修築至自有土地前。協議書則記載前開六人及蘇明哲、陳秀霞、張瑟銘、李鳳英等，合計十人各認股五百萬元，合計五千萬元，除以其中之四千一百十萬元作為土地款外，其餘八百九十萬元作為初期開發資金，並約定每一股東須負責三至五員額登記分割土地，每一股東且須向公司承購一筆土地，運用於二期開發資金，股東所承購之土地須建樣品屋，以作為招募外人承購之參考等情（見偵一六四四二卷第七五至七八頁）。
（二）變更保護區為醫療專用區代辦合約書﹕被告二人及陳秀霞、蘇明哲等四人與登亞事業開發有限公司於八十三年十二月二十二日簽訂之合約，略以﹕上開四人將桃園縣○○鄉○○○段草子崎小段四一二地號等位於保護區內之六九筆土地，委託登亞事業開發有限公司辦理變更為醫療專用區，辦理期限為一年（見偵一六四四二卷第二四頁）。綜合被告、張鎮崙、黃水明、許永義、前述一、之供證及前述三、（一）、（二）之書證，足見被告與案外人張鎮崙、黃水明、許永義、黃水龍等人於八十三年間確實集資開發本案之土地。
（三○○○鄉○○○段草子崎小段四一二地號農路水土保持計畫（書）、蘆竹鄉公
所八十五年十一月十四日函、桃園縣政府八十五年七月三十日函﹕上開農路水土保持計畫係以甲○○為水土保持義務人，由技師童秉紳承辦，擬自行闢建農路，嗣並向蘆竹鄉公所及桃園縣政府提出申請，但並無桃園縣政府核定之資料（以上見偵一六四四二卷第一五二至二０七頁）。由此可知，被告等人在本案土地之集資開發，確未獲核准。
（四）水保局第一工程所九十二年四月二十一日水保一字第０九二一九一０一八六號函暨其附件、八十七年八月五日「外社（五）農路改善工程」會勘紀錄、蘆竹鄉公所八十七年八月二十五日蘆鄉建字第八七一一七九七二號函﹕由水保局之函文，可知「外社（五）路工程」，因地主願意無償提供工程用地，經費較低，經該所於八十七年二月呈報上級，並經台灣省政府核定自八十七年七月一日起實施。嗣水保局於八十七年八月五日就「外社（五）路工程」邀集相關單位及被告戊○○前往會勘，作成會勘紀錄，結論略以﹕「﹕﹕﹕
擬經路線之部份基礎工程，應允先行加強（墊高），本項工作在不影響水土保持原則下，請縣政府督促鄉公所配合業主處理，以利後續農路工程施工」，其後蘆竹鄉公所即函知所轄之外社村辦公室，並副知戊○○，函文略以﹕
「﹕﹕﹕其路線之部分基礎應予先行加強（墊高），在不影響水土保持原則下，請貴村配合業主自行處理，以利後續農路工程施工」（以上見偵一六四四三號卷第八、九頁、本院卷第一宗）。由以上說明，可知被告戊○○確實代表業主（土地）（戊○○僅係四一二、四一二之六、四一二之二三地號土地之共有人─見同上卷第五、一八０、一八五頁之土地登記謄本），同意無償提供土地予政府，作為工程用地，水保局且因經費不足，同意業主就擬經路線之部分基礎工程，先行加強（墊高）。
（五）台灣省政府七十五年三月二十五日府農山字第一六八七號公告、八十五年三月六日府農水字第一二三一四號公告﹕由七十五年之公告，可知桃園縣○○鄉○○○段土地已經公告為山坡地；而依八十五年之公告可知，依山坡地保育利用條例第三條規定劃定公告之山坡地，經報奉行政院核定沿用為水土保持法所稱之山坡地。亦即本案土地亦屬水土保持法第三條所定經公告之山坡地。被告戊○○並表示知悉本案土地係山坡地（同上卷第四三頁反面）。
（六）桃園縣蘆竹鄉地政事務所之複丈成果圖三份﹕由該複丈成果圖可知如附圖所示紫色、藍色部分及紅色區域中之斜線部分（面積如附圖之說明），係國有未登錄之土地。該事務所之測量人員丙○○並證稱﹕經實際測量及對照謄本上之面積結果，紫色部分之國有土地並無侵占到私有地之情形（見本院九十二年二月十四日筆錄）。亦即被告所辯紫色部分之國有土地應係不存在之道路，係附近私有土地被侵占之結果云云，自不可採。
（七）土地登記謄本﹕由附表所示各土地之登記謄本，除可知被告僅係部分土地之共有人，且各土地之地目為林，均屬林地。
（八）被告於附表所示之土地及前述（六）之國有山坡地上大面積開挖，墾殖成平台駁坎且修築道路鋪設柏油；同時將開挖之土石，堆置於如附圖紅色區域中之斜線部分及藍色部分，致生水土流失之證據﹕
１、被告二人自承本案之開挖，並未擬具水土保持計畫；被告甲○○並自承由其負責找怪手、工人，其他過戶等事宜由戊○○處理，約自八十七年九月底十月初動工，是挖上面的土，填下面的溝（同上卷第四十、四一頁）。又稱﹕
附圖所示紅色部分之溝地，因地勢較低，於施工中確有些許土石滑落其中等語（見九十二年八月五日辯護意旨狀）。戊○○於檢察官訊問時亦稱﹕有兩輛大怪手在做，土有蓋到國有地等語（見同上卷第四四、四五頁）。
２、八十七年十月三十一日檢察官勘驗筆錄、八十七年十一月三日會勘記錄及勘驗、會勘時所攝之現場照片七十張﹕對照勘驗筆錄、會勘記錄、照片及複丈成果圖，可知被告確在附表所示之土地及前述國有山坡地上大面積開挖，墾殖成平台駁坎且修建農路鋪設柏油；同時將開挖之土石，堆置於如附圖紅色區域中之斜線部分，面積約四公頃，迨至八十七年十月三十一日勘驗時，現場尤有「怪手」乙輛等事實。其次，會勘記錄上記載違規類別為⑴濫墾、濫伐⑵道路之興建或拓寬⑶其他山坡地開發使用。對鄰地影響部分，記載⑴嚴重土砂及渣物流失，導致河床淤塞⑵未做好坡面保護措施，致造成沖蝕、塌方或有造成沖蝕、塌方之虞⑶影響田地、房舍、道路安全⑷妨礙排水、灌溉⑸影響水源涵養⑹妨礙公共安全⑺隨意堆置棄土或棄土未加防止沖刷及排水
３、本院檢附偵查案卷，就本案是否已造成土石流失，函詢地方主管機關桃園縣政府，雖據覆稱﹕經現場拍照及查證，現全區已雜草叢生（植生與植樹），安全排水、沈沙池、邊坡穩定砌石牆等，整個區域穩定，富涵水土保持功能等情。然縣政府特別說明﹕上開情形係經該府派員監督指導，違規改正作業亦獲行為人之合作努力，並多次邀請專家學者實際參與現場指導，最後終於九十年二月二日獲得﹕符合水土保持相關規範，不致有水土流失之虞。並稱﹕「本件假藉配合政府開闢農路之名，圖謀擴大（濫墾約四公頃）牟私利之實，進行全區（無水土保持計畫、無水土保持技師或相關技師設計、規畫、監造、政府監督）挖填土石方，致整體基地無被覆，呈裸露，當時基地無擋土牆、駁崁、排水溝（安全區外排水）、邊坡穩定（植生或工程）、沈砂池、夯實、安全網﹕﹕﹕等措施（作業），亦經豪雨侵襲沖刷致生水土流失（偵查卷宗第24至33頁及110頁至114頁所拍攝照片顯示﹕雨水到處漫流，產生逕流、沖蝕、淘空，裸露之土石層﹕有下陷、龜裂、土地滑動、淤積及沖蝕溝，並有部分之土石淤積政府排水溝（公辦）內及部分流失至下方私人之池埤內，亦在附近之住戶前（發生）堆積之土石比屋舍高之現象等公共危險」等語（見桃園縣政府九十二年六月九日府農保字第0920124780號函所附之九十二年五月二十一日之會勘紀錄）。對照前述照片，確顯示有漫流、沖蝕、土石裸露等情形；當地住戶林憲章證稱﹕整座山只有我與林萬枝二戶，被告二人經常來，土會流入水溝，林萬枝家會淹水（見偵一六四四三卷第二六九、二七０頁）。林萬枝亦證稱﹕「（你家最近下雨是不是會淹水？）有，隔壁會淹水」等語（同上卷第二七二頁）。足見被告本案所為，確已致生水土流失之結果。
貳、被告辯解及有利被告證據不足採之理由：
一、被告辯稱：
（一）被告不知附圖所示之土地中夾雜有國有土地；主管機關之工程計畫書亦未告知本案有未登錄之國有土地。
（二）被告係依水保局進行之「外社（五）路工程」之工程計畫說明書施作取土及填土墊高，並未擅自，亦無墾殖之行為。
（三）被告二人動工前，曾三度與水保局人員進行三次測量釘樁、會勘，其後蘆竹鄉公所接獲水保局函文轉知被告之函文中明指「先行加強墊高」、「自行處理」，加以水保局亦未告知應另向桃園縣政府申請核准並再擬具水土保持計畫書方得施工，被告受此函示後，主觀上認無再向鄉公所或縣政府申請之必要，而逕依水保局水土保持計畫書上所示之取土、填土位置及方式，先行施工，實無擅自墾殖情形。
（四）附圖所示之國有道路，於被告施工前，即因自然崩塌而不復存在，被告施工時對於夾雜於私人土地中之國有道路尚以為就是現存之道路。又因國有道路所在位置，亦係水保局水土保持計畫書中所列之取土位置，被告於該處稍加修整將之作為邊坡崁台，純為水土保持，防止路旁土石滑落之用，並無墾殖行為。
（五）被告並未超挖，只不過於施工中卡車往返載運，地表泥濘裸露，看似大面積墾殖，然純係農路開挖之先期工程，對於自然景觀之暫時性破壞，乃屬必然，不得認已生水土流失之結果。
二、查被告自八十三年間起，即與人合夥開發附表所示之土地，總投資金額高達五千萬元，被告等人就毗鄰之土地之狀況或歸屬，當極為關心，所辯不知夾雜有國有土地云云，實難逕信。且戊○○於案發後之檢察官初訊時即供稱：「我沒有挖到，但土有蓋到（國有土地）」等語（見同偵卷第四五頁），已見被告戊○○知悉國有土地之存在。不僅如此，被告甲○○於八十五年間向桃園縣政府提出之「農路水土保持計劃」附有地籍圖，由地籍圖可明顯看出圖上有條狀之未編定地號之土地（見同上卷第二００頁）。被告所辯不知有國有土地夾雜其間云云，自不可採。應附帶一提者，丁○○及乙○○於本院訊問時雖均證稱：
我們當時不知夾雜有國有土地云云（見本院九十一年十二月二十六日筆錄）。然此或係承辦人員辦理上之疏失，不能以此逕謂被告亦不知情。況監察院就本案之相關人員曾調查是否有違失，並列管追蹤（見桃園縣政府九十二年六月九日函所附之附件），水保局承辦人員關於此部分之陳述，能否逕信，實有可疑。
三、次查，八十七年八月五日之會勘結論雖以﹕「﹕﹕﹕擬經路線之部份基礎工程，應允先行加強（墊高），本項工作在不影響水土保持原則下，請縣政府督促鄉公所配合業主處理，﹕﹕﹕」，其後蘆竹鄉公所依上開會勘結論，函示村辦公室並副知被告之函文，亦有﹕「路線之部分基礎應予先行加強（墊高），在不影響水土保持原則下，請貴村配合業主自行處理」之文字。村長陳阿忠於原審訊問時亦證稱：我收到公文後有通知被告施工等語（見原審第二卷第一０七頁）。依前述會勘結論及函文意旨，雖可知被告就部分基礎工程之先行加強（墊高），可在村辦公室之配合下自行處理，然應在不影響水土保持原則下施作。經查，水保局函覆本院稱地主應知悉墊高之位置，因本所工作同仁於測量後曾告知地主（見九十二年五月二十八日函），乙○○於檢察官及本院訊問時亦均證稱測量時被告在場，有大致告知要墊高那一部分，大概墊高幾米等語（見偵卷第七八頁反面、本院九十二年三月三日筆錄），並稱我沒有叫他要把整座山弄成那樣（同上偵卷第七八頁反面）。經本院請水保局與蘆竹地政事務會同測量，確認「外社（五）路」所在、被告可先行墊高之確切位置、墊高所須土方及實際施作比例後，蘆竹地政事務所函復如附圖所示。依附圖可知被告可先行加強（墊高）部分之面積、體積，僅占整體「外社（五）路」面積、體積之極小部分；水保局更函覆本院稱：加強（墊高）部分長度計四十公尺，寬六公尺，路基墊高五公尺，僅需土方一千六百立方米，被告施作進度概估約百分之九十（見水保局九十二年九十二年四月二十一日函及九十二年五月二十八日函）。被告何須大面積開挖？甚且被告開挖取土之位置，距應加強（墊高）處極遠（詳附圖），開挖之面積廣達四公頃（約在附圖虛線道路及黃色道路之間），再對照被告並將附圖紫色部分即原有道路挖除，另開闢一條道路（詳後述），蘆竹鄉公所亦函覆本院稱﹕有關農路之基礎墊高，戊○○並未依水保局之指示辦理，係藉機擅自大面積開挖整地，經該所於八十七年十月十九日查覺並當面制止等語（見該所九十二年三月二十七日蘆鄉工字第九二一０五六六八號函）之事實，實可確認被告係藉加強（墊高）路基之名，大肆開挖，以達開發土地之實。否則被告何須花大筆經費無償墊高路基？（依被告戊○○所述，僅附圖虛線之道路部分，即須一百餘萬元─見偵卷第四四頁）。
四、被告另以其取土地點與水保局所擬之工程計畫書上之取土地點相同，水保局就「外社（五）路」工程並已擬具水土保持計畫，被告主觀上認依水保局之指示辦理即可云云。經查，水保局擬具之「外社（五）農路改善工程計計畫說明書」及水土保持計畫書，均獲核定（見原審卷第一宗，第二二０頁水保局九十一年四月十七日函），依該水土保持計畫書，係以水保局為水土保持義務人，關於「取土來源」並記載﹕「由蘇君阿水、陳君秀霞．．等提供之桃園縣○○鄉○○○段草子崎小段四一二之六至四一三之五地號，其用地位山嶺線，無影響水土保持之虞﹕﹕﹕」（見原審卷第一宗，第九七、九八頁）。然該計畫書係供將來「外社（五）路工程」施作時之用（本工程於八十七年十月二十二日開標，並有廠商得標，但因發生本案而於同年十一月二十三日取消本工程─見水保局九十二年四月二十一日函之說明），且未曾交付被告，此經乙○○及丁○○於本院訊問時證述在卷，乙○○及丁○○並均證稱﹕水土保持計畫書所示之取土位置，並無規範被告之效力，被告若另有來源，亦無不可（見本院九十二年三月三日筆錄），亦即被告雖可在前開取土地點取土墊高，然前開取土地點所在之土地本係被告及張鎮崙等人投資之地點，被告有權使用，固無疑義。然本案之重點在於是否擬妥水土保持計畫。查被告引為施作依據之會勘記錄及蘆竹鄉公所函，均已明確表示﹕須在「不影響水土保持原則下」，業主始能自行處理，被告忽略該原則，而強調「自行處理」，已與事實不符。水保局之水土保持計畫書上之取土地點，並未含國有土地，被告此部分所辯亦不可採。再者，水保局所擬之水土保持計畫，係供「外社（五）路工程」施作時之用，與被告本案自行墊高之工程無直接相關，被告自行墊高時或可先徵得水保局之同意後予以借用。然被告未擬具水土保持計畫，亦未借用水保局之水土保持計畫，更未依水保局擬具之水土保持計畫之內容，施作排水設施、邊坡穩定設施、擋土牆、攔砂設施等（見原審卷第一宗，第九八頁），即逕行大面積開挖，實難認其無主觀上無故意。參諸被告甲○○於檢察官訊問時明確供稱﹕﹕「（原來如何規劃？）斜斜的地將它弄平，上面可以種樹等，然後可以休閒用﹕﹕﹕」（見偵卷第二四九頁反面），與被告將本案土地整地成大面積之平台之事實對照觀之（同上卷第三二、三三頁照片），更可印證被告之本意確在作大面積之開發、圖利。
五、關於附圖虛線部分之道路於被告施作前是否已崩塌部分﹕查依前開會勘、勘驗時所攝之現場照片，可明確看出原有之鋪設柏油之農路被刨除破壞之情形（見偵二四頁照片）。被告戊○○於偵查中稱﹕我告訴他（許永義）要做一條路（見同上卷第二九五頁反面），被告之辯護人更陳稱﹕「那山頂的路原本有些彎曲，後地主商量要將它截彎取直」等語（同上卷第二四九頁反面）。徵諸附圖，原有之農路較彎，而經被告開闢施作之虛線道路較直，更可確認被告確係破壞原有之農路將之截彎取直。被告雖稱原有農路已崩塌。然觀諸林務局航空測量所於八十三年六月二十四日攝影，八十四年七月修測之相片基本圖（俗稱航照圖），可清晰看出原有之農路，並無任何崩塌情形（基本圖附卷外），反觀同一地點於八十七年十一月十五日拍攝且放大五倍之航照圖，更可明確看出，原有農路已不存在，已經另一條較直之道路所取代（按即附圖之虛線部分）（放大相片基本圖及放大之航空照片，均附入卷外證物袋，並參照農林航空測量所九十一年十二月二十六日及九十二年一月二十日函之說明）。被告所辯崩塌云云，即不可採，此部分之事證明確，因之證人陳阿忠稱本來的路在私有土地上；丁○○稱原來山頂僅有一條道路，兩條路是同一條云云，因與事實不符，自不足採。
六、有無致生水土流失部分﹕本案被告所為已生水土流失之結果之事實，已如前述，村長陳阿忠稱﹕我當時上去看，並沒有水土流失情形（見原審卷第一０九頁），丁○○稱﹕開挖的時候，我看到的是沒有災難的情形（見本院九十二年三月三日筆錄第七頁），林萬居於原審九十年五月二十一日至現場勘驗時，改證稱：自其居住該處起，每逢颱風天即會有排水不良而淹水，並非被告開始施工才淹水，被告施工對其住處及田地均無影響等語；林憲章於同日勘驗亦改稱：「（問：被告二人開始施工後，對你居住有無影響？）沒有，我的住處一直都沒有淹過水，只有在我住處下縣政府剛施工完成的水溝裡，若遇大雨會有泥沙淤積。但是在被告二人未施工時，若遇大雨泥土也是會崩下。目前被告二人應農業局要求完成補強改善工程，已不會有泥沙淤積。」云云，因與事實不符，且前後所述不一，應係迴護之詞，不可採信。
叄、論罪科刑之理由﹕
一、查附表所示經被告開挖墾殖之土地之所有權雖多屬其他股東或購買土地者所有，然購買者或係與被告共同投資之股東，或其購買之目的即在將來之開發，因之雖有少數地主表示不知己有之土地已經被告開挖，仍應認其於購買之時，即有併請被告在合法之情形下可以逕予開發之概括授權。亦即被告就該等土地應有使用權，應先敘明。其次，水土保持法第三十二條第一項規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施﹕﹕﹕」，其中未經同意擅自墾殖、占用部分，係對無使用權人所設處罰規定；至於從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，則係對有使用權人所生水土流失，亦係對有使用權人所設處罰規定。再者，山坡地保育利用條例就在公有或他人山坡地內擅自墾殖，固有第三十四條之處罰規定；同條例第三十五條第三項亦就未依法擬具水土保持計畫，致生水土流失之行為有處罰規定。然水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法（水土保持法第一條第二項參照）；水土保持法第三十二條第一項之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質。因之行為人之行為若同時符合水土保持法、山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪之構成要件，應僅依水土保持法之規定處斷，亦應敘明。
二、次查，水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項之規定，均以致生水土流失為必要，為實害犯。本案被告所為已生水土流失之結果，核被告在公有山坡地擅自墾殖，致生水土流失所為，係犯水土保持法第三十二條第一項之罪；被告係水土保持人義務人，未依水土保持法第十二條之規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，在山坡地內從事林地開發利用所需之修築農路、開挖、整地，致生水土流失之結果，核其所為係犯水土保持法第三十三條第三項之罪。被告一行為觸犯上開二罪，係想像競合犯，應從較重之水土保持法第三十三條第三項之規定處斷（第三十二條第一項及三十三條第三項之法定本刑，雖均相同，然前者尚有但書即情節輕微，顯可憫恕，得減輕或免除其刑之規定，故應認第三十三條之規定較重）。公訴人以被告違反山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款之規定，應依同條第三項之規定處斷，另犯水土保持法第三十二條第一項後段及刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，並應從較重之山坡地保育利用條例第三十五條第三項之規定處斷。然水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，被告所犯雖亦合於刑法竊佔罪之構成要件，然被告行為本質即含有竊佔性質，應不另論罪，均如前述，公訴人起訴法條，尚有未當，應予變更。被告二人有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
三、原審以被告二人罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，然被告所為已致生水土流失之結果，已如前述，原審判決以被告所為尚未致生水土流失之結果，認被告所為係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審判決既有未當，自應由本院撤銷改判。並審酌被告甲○○前有違反山坡地保育利用條例之前科，不思悔改再犯本案之罪，被告戊○○並無前科，素行尚佳，惟被告二人為圖私利，假借為國家墊高路基之名，大面積開挖，致生水土流失，情節非輕，但案發後已努力配合回復原狀，現況且已回復暨其犯態度等切情況，各量處如主文所示之刑。公訴人以被告二人毫無悔意，利令智昏，大規模破壞國土，情節重大，求處有期徒刑三年，並科以六十萬元之罰金等語。然因被告已致力於善後，本院認求刑過重，應併說明。又被告甲○○前案違反山坡地保育利用條例之行為在八十五年八月至八十六年三月間（見原審卷第一宗，第二０二頁判決書），距本案之八十七年九月間，相距達一年三月，行為地點亦不相同，且「外社（五）路工程」迄八十七年二月始經水保局呈報，同年七月一日奉核定實施，實難想像被告於前案行為時之八十五、六年間即基於概括犯意犯本案之罪，亦即被告前案與本案所為，應係基於個別之犯意，本院就本案自得依法審判，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 蘇 隆 惠法 官 林 瑞 斌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 丁 淑 蘭中 華 民 國 九十二 年 八 月 十八 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
水土保持法第三十三條第三項第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
附表：（桃園縣○○鄉○○○段草子崎小段各地號土地權屬）┌──┬───┬───────┬────────────────────┐│編號│地 號│所 有 權 人│ 備 考 │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│１ │413 │黃水明 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│２ │413-1 │ ” │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│３ │413-2 │ ” │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│４ │413-3 │ ” │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│５ │413-4 │ ” │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│６ │413-5 │黃志鴻 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│７ │412 │蘇明哲、陳秀霞│陳秀霞係甲○○之妻，蘇明哲係戊○○之子 ││ │ │、戊○○ │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│８ │412-9 │黃水明 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│９ │412-10│黃水龍 │黃水明之兄弟 │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-11│黃水明 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-12│ ” │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-13│ ” │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-14│ ” │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-15│ ” │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-16│黃志鴻 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-17│許書民 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-18│ ” │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-19│ ” │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-20│ ” │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-24│陳健全 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-25│張智 │謄本上誤載為張智榮 │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-26│鄭金波、鄭陳碧│ ││ │ │華 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-27│陳美枝 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-28│葉雲楷 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-29│朱精仁 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-30│李石松 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-31│李石松 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-32│張鎮崙 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-33│ ” │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-36│張鎮崙 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-38│楊垂勳、黃達夫│ ││ │ │、黃增夫 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-39│ ” │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-40│余建宏、許余佳│ ││ │ │勵 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-41│蘇勤 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-45│許永義 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-46│ ” │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-47│ ” │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-48│ ” │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-49│蘇明哲、陳秀霞│ ││ │ │、戊○○ │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-50│陳尚宜 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-51│陳怡霖 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │412-52│張瑟鈴 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │230 │林德光、林福啟│ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │231 │陳清彥 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │225 │陳秀霞 │ │├──┼───┼───────┼────────────────────┤│ │226 │陳秀霞 │ │└──┴───┴───────┴────────────────────┘