臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第三二六號
上 訴 人即 被 告 丁○○指定辯護人 本院甲○辯護人右上訴人因懲治盜匪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五一一號，中華民國九十年九月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二六五０五號、八十九年度偵字第二三０四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
美大立共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞安全設備，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑玖年，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所，強制工作叁年。
螺絲起子及水管鉗各壹支均沒收。
事 實
一、丁○○於民國七十九年間曾犯竊盜罪，經台灣台北地方法院以八十年二月十二日七十九年度訴字第二六四０號判決判處有期徒刑三年，減為有期徒刑一年六月，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，再經台灣高等法院以八十年九月二十四日八十年度上更一字第三四五號判決、最高法院以八十年十二月十三日八十年度台上字第五八八五號判決駁回上訴確定。自八十一年一月三日起執行強制工作，嗣經台灣台北地方法院以八十三年三月七日八十三年度聲字第二二一號裁定強制工作免予繼續執行後，自八十三年三月二十八日起執行有期徒刑一年六月，於八十三年七月十八日執行完畢。又於八十三年間犯妨害自由罪，經台灣宜蘭地方法院以八十四年三月二十四日八十四年度易字第二０七號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，嗣經台灣高等法院以八十四年六月二十一日八十四年度上易字第二三０七號判決駁回上訴確定。又於八十三年間犯妨害自由罪，經台灣宜蘭地方法院以八十四年三月七日八十四年度訴字第九號判決判處有期徒刑一年六月，嗣經台灣高等法院以八十四年六月二十一日八十四年度上訴字第二五五八號判決、最高法院以八十四年九月十三日八十四年度台上字第四五０五號判決駁回上訴確定。上開二罪經台灣高等法院以八十四年十月二十日八十四年度聲字第一六三九號裁定應執行有期徒刑一年七月確定。又於八十四年間犯違反麻醉藥品管理條例等罪，經台灣台北地方法院以八十五年四月二日八十四年度訴字第二一０一號判決就非法販賣化學合成麻醉藥品部分判處有期徒刑五年六月，非法吸用化學合成麻醉藥品部分判處有期徒刑八月，侵占部分判處罰金二千元，有期徒刑部分應執行有期徒刑六年，非法吸用化學合成麻醉藥品及侵占部分均未經上訴而確定；非法販賣化學合成麻醉藥品部分經台灣高等法院以八十五年七月三十日八十五年度上訴字第二０二九號判決撤銷原判決，改判有期徒刑五年，再經最高法院以八十五年十二月四日八十五年度台上字第五六七六號判決駁回上訴確定。上開有期徒刑八月、五年，經台灣高等法院以八十六年一月十六日八十六年度聲字第六四號裁定應執行有期徒刑五年六月確定。上開應執行有期徒刑一年七月、五年六月接續執行，於八十八年二月十二日縮短刑期假釋出監，須至九十一年三月二十一日方假釋縮刑期滿執行完畢。惟假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑三年一月又三日，現在監執行中，須至九十三年二月七日方執行完畢。
二、丁○○有犯罪之習慣，夥同成年人許錫銘（業經台灣高等法院以九十年八月三十日九十年度上訴字第一七二九號判決判處無期徒刑，褫奪公權終身，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年）、王大可（經原法院判處有期徒刑十五年，褫奪公權五年，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所，強制工作三年確定）及曹潤生，共同意圖為自己不法之所有，於八十八年十一月二十三日凌晨二時許夜間，由王大可、許錫銘分別攜帶其所有金屬材質質地堅硬、尖端銳利，足以持以傷害人之身體，客觀上可供兇器使用之螺絲起子、水管鉗各一支，由王大可以螺絲起子撬開破壞台北市○○路○段一四六之三號二樓乙○○、丙○○夫妻住宅裝設之鐵窗及鐵窗上鎖頭等安全設備侵入，許錫銘並在屋內廚房木製刀架上取得金屬材質，刀鋒銳利，足以持以傷害人之身體，客觀上可供兇器使用之菜刀二把，分別交付丁○○、王大可二人持有，於許錫銘以水管鉗破壞主臥房門鎖，強行侵入主臥室，由丁○○持菜刀壓制丙○○；王大可持菜刀壓制乙○○，且隨手取得屋內衣物及棉被分別覆蓋乙○○、丙○○夫妻臉部，許錫銘、曹潤生並以衣物綑綁其手腳，共同以強暴方法至使乙○○、丙○○夫妻不能抗拒後，在屋內大肆搜刮強取乙○○、候梅玲夫妻所有之勞力士牌女用紅蟳手錶一支、女用白金紀念錶一支、現金新台幣（下同）七千元、心型紅寶石戒指、藍寶石戒指、鑽戒、翡翠戒指、玉鐲各一個、雞型金飾及虎型金飾各一套、摩托羅拉牌小海豚型行動電話機（內含門號晶片：0000000000）及諾基亞牌六一五０型號行動電話機（序號：000000000000000）各一支、ＮＩＫＫＡ ＷＨＩＳＫＹ洋酒、ＣＡＭＵＳ ＸＯ洋酒各一瓶、新加坡套幣一套、ＳＫⅡ洗面乳一瓶及手提袋一個等財物。王大可並逼問乙○○、丙○○夫妻說出銀行金融卡密碼，以台語「你配合一點，說出密碼，不然就帶你老婆走。」等語脅迫乙○○，再由許錫銘、曹潤生毆打乙○○左太陽穴及肩部（傷害部分未據告訴，未經起訴），迫使乙○○說出密碼。惟丁○○等人於搜刮財物後，因顧慮盜領存款易暴露犯行，乃放棄盜領而未取去金融卡，即揚長而去。上開強盜所得財物，由丁○○等人朋分或變賣花用淨盡。嗣經警由上開諾基亞牌行動電話機使用情形，循線查知丁○○，並申請搜索票至丁○○位於宜蘭縣宜蘭市○○路○○○巷○弄○○號一樓租屋處，搜索查獲乙○○、丙○○夫妻被強盗之上開諾基亞牌行動電話機一支、ＮＩＫＫＡ ＷＨＩＳＫＹ、ＣＡＭＵＳ ＸＯ洋酒各一瓶、新加坡套幣一套、ＳＫⅡ洗面乳一瓶及手提袋一個等物，查得上情。
三、案經乙○○、丙○○訴由台北市政府警察局文山第二分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、右揭強盜事實，迭據上訴人即被告丁○○於警訊、原法院及本院審理時坦承不諱（見原審卷一第二七頁背面、第二八頁、第八一、八二頁、卷二第一四０頁、本院卷第三八、三九頁、第五二至五四頁），核與共犯王大可、許錫銘於原法院審理時供述情節相符（見原審卷一第一一一、一一二、二四一、二四二頁）。
二、經警在宜蘭縣宜蘭市○○路○○○巷○弄○○號一樓被告租屋處，搜索查獲乙○○、丙○○夫妻被強盜之上開諾基亞牌行動電話機一支、ＮＩＫＫＡ ＷＨＩＳ
ＫＹ、ＣＡＭＵＳ ＸＯ洋酒各一瓶、新加坡套幣一套、ＳＫⅡ洗面乳一瓶及手提袋一個等物，有搜索扣押證明筆錄及清冊在卷可稽（見偵字第二六五０五號卷第二一至二四頁）。
三、右揭強盜事實，並經被害人乙○○、丙○○夫妻於警訊及檢察官訊問時指訴歷歷，被害人乙○○並指認共犯王大可；被害人候梅玲則指認共犯王大可、被告有強盜犯行無訛，復有被害人丙○○出具之賍物認領保管單一紙，在卷可據（見偵字第二六五０五號卷第三至八頁、第一五五、一五六、四四九、四五０、四七一、
四七二、四八六、四八七、四九八頁）。且被害人乙○○、丙○○夫妻既經被告等人以菜刀壓制，並加以綑綁，客觀上顯然已達不能抗拒程度。
貳、論罪之理由
一、按懲治盜匪條例廢止，及刑法關於強盜罪修正、增訂，均於九十一年一月三十日經總統明令公布，同於000年0月0日生效。懲治盜匪條例雖經廢止，但因廢止該條例同時，已修正刑法相關法條，立法目的旨在以修正後之刑法相關法條取代該條例部分法條，且因該條例廢止前，與新修正之刑法相關法條，均有刑罰規定，就此而言，屬刑法第二條第一項所謂行為後法律變更，參酌最高法院二十五年上字第二六七號、二十八年上字第二三九七號、五十一年台上字第二一七九號判例意旨，自應就行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時之修正後刑法相關規定比較適用。
二、被告結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞安全設備，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，核被告所為，係觸犯行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪，及刑法第三百零六條第一項之無故侵入住宅罪、第三百五十四條之毀損罪。懲治盜匪條例經廢止後，同一盜匪行為應論以九十一年一月三十日修正公布（下稱修正後）刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。而懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，而修正後刑法第三百三十條第一項法定本刑為七年以上有期徒刑，比較結果，以修正後刑法第三百三十條第一項規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用刑法第三百三十條第一項規定論處。
三、被告與王大可、許錫銘、曹潤生等人有犯意之聯絡，及行為之分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開三罪，有方法結果之牽連關係，應從一重論以修正後刑法第三百三十條第一項之罪。公訴人雖認被告曾犯妨害自由罪，經判處有期徒刑一年六月，於八十六年五月十日執行完畢；曾犯妨害自由罪，經判處有期徒刑三月，於八十四年十一月十日執行完畢，應論以累犯。惟如事實欄一所述，上開有期徒刑一年六月、三月，經裁定應執行有期徒刑一年七月，與被告另犯違反麻醉藥品管理條例罪所處有期徒刑五年、八月，經裁定應執行有期徒刑五年六月，接續執行，於八十八年二月十二日縮短刑期假釋出監，須至九十一年三月二十一日方假釋縮刑期滿執行完畢。惟假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑三年一月又三日，現在監執行中，須至九十三年二月七日方執行完畢。被告上開有期徒刑一年六月、三月尚未執行完畢，自不能論以累犯，公訴人認被告應論以累犯，尚有誤會，併此敘明。
參、本院撤銷原判決之理由原判決認定被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告行為後，懲治盜匪條例業經廢止，刑法第三百三十條同時經修正公布，原判決關於被告部分，未及為新舊法之比較適用，尚有未洽，應由本院予以撤銷。
肆、本院自為判決之理由
一、本院爰審酌被告素行不良，甫於八十八年二月十二日假釋出監，於假釋期間仍不知惕勵自省，目無法紀，夥眾侵入他人住宅持械綑綁被害人大肆搜刮財物，手段惡劣，造成被害人心理莫大恐懼，難以平復，及財物鉅額損失，嚴重危害社會安寧秩序，被告之惡性及犯罪情節均屬重大。及審酌被告犯罪之動機、目的，並尚能坦承犯行，深表悔悟之犯罪後態度等一切情狀，認為公訴人求處有期徒刑十五年尚嫌過重，爰量處如主文第二項所示之刑。被告有如事實欄一所示之犯罪、科刑、執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽。被告一再犯罪，且於假釋未久即再度觸犯強盜罪，顯見其有犯罪之習慣。且被告甫於八十三年間經免除強制工作之繼續執行，仍無效果，應認為有再施以保安處分以矯正惡習必要，爰併予諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。
二、被告等人犯罪使用之螺絲起子、水管鉗各一支，分別為共犯王大可、許錫銘所有，業據被告及共犯王大可分別供明在卷（見原審卷一第一一一、一一二頁、本院卷第五二頁），雖未扣案，然既無證據證明業已滅失，爰宣告沒收。
伍、不能證明被告有台灣板橋地方法院檢察署函請併案審理意旨所指犯行部分（台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一０三四八號）
一、函請併案審理意旨略以：被告與王大可於八十八年十一月三十日凌晨三時許，在台北縣汐止市○○○路○○巷八之一號三樓，手持屋內菜刀強取被害人財物，因認被告另涉有盜匪罪嫌等語。
二、訊據被告始終堅決否認有上開犯行，並辯稱：伊未參與等語。經查，函請併案審理意旨並未指明有何事證證明被告有上開犯行。且經本院詳查該偵查案卷，亦無證據證明被告參與。次查，坦承犯案之王大可於警訊中即供述係與許錫銘、趙喜平共同作案（見偵字第一０三四八號影印卷第七至十一頁），王大可、許錫銘於原法院審理時亦為相同供述，並明確指明被告並未參與（見原審卷一第一一四、
一一五、二四三頁、卷二第一四四、一四五頁）。是以尚乏證據證明被告有上開犯行，函請併案審理部分，即與上開論罪科刑部分，並無連續犯之裁判上一罪關係，本院無從併予審理，應由檢察官另行偵查處理，附此敘明。
陸、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百零六條第一項、第三百三十條第一項、第三百五十四條、第五十五條、第九十條、第三十八條第一項第二款。
三、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段。本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 日
臺灣高等法院刑事第二十庭審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 段 景 榕法 官 李 錦 樑右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 郭 台 發中 華 民 國 九十一 年 五 月 十三 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。