臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第三三О八號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 己○○右上訴人因被告被訴組織犯罪防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴緝字第一三二號，中華民國九十一年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第四八四一、五一五０、五七０二、五七八八、五八七三、八０一二、一二二二七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、己○○綽號「課仔」，自民國八十四年七月間起，至八十六年二月十七日止，與經營賭場之午○○（原審通緝中）、辛○○（另案審理）基於共同意圖營利之概括犯意聯絡，於每日上午約六、七時許，至當日上午約十時許，由午○○、辛○○在臺北市○○區○○○路巳○○○空地，經營流動性擲骰子（俗稱十八）職業賭場，連續聚集該市場內之攤商等不特定人賭博財物，由午○○及亦有概括犯意聯絡之未○○、子○○在現場主持，並由己○○及亦有概括犯意聯絡之庚○○、丁○○、詹德雄、丙○○、壬○○、詹寬仁、寅○○、戊○○、癸○○、洪錦龍、李勝源（均已審結）、綽號「諒仔」、「海場」、「雞仔」、「樹仔」、「長腳」等不詳姓名成年人在現場輪流把風，賭客彼此輪流作莊，賭客每輸贏新臺幣（下同）一千元，即由午○○、辛○○等人抽頭五十元，每日約可抽頭十餘萬元不等，俟每日賭場結束結帳後，即由午○○發放五百元至一千餘元不等工資予把風或幫忙之己○○等人，餘款再由未○○、子○○轉交辛○○。嗣於八十六年二月十七日下午三時二十分許，在臺北市○○街○○巷○○號四樓查獲壬○○、詹寬仁，並扣得渠等所有之抽頭金一萬一千五百元。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，己○○並經原審通緝到案。
理 由
甲、被告被訴賭博罪嫌部分：
一、認定被告前開犯罪事實所憑事證及理由：訊之被告己○○對右揭犯罪事實均坦承不諱，核與共犯丙○○、壬○○、詹寬仁、詹德雄、寅○○、戊○○、辛○○分別於警詢、偵查中及原審訊問、審理中供述情節相符，有各該筆錄在卷可憑，復有查獲之賭場抽頭金一萬一千五百元、賭場發放工資紀錄二紙、債務統計表一紙扣案可資佐證，足徵被告己○○任意性自白與事實相符，犯行堪以認定。
二、論罪科刑之理由：核被告所為係犯刑法第二百六十八條意圖營利聚眾賭博罪。被告與午○○、辛○○、未○○、庚○○、丁○○、詹寬仁、寅○○、子○○、詹德雄、丙○○、壬○○、戊○○、癸○○、洪錦龍、李勝源暨綽號「諒仔」、「海場」、「鷄仔」、「樹仔」、「長腳」等人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告先後多次意圖營利聚眾賭博犯行，時間緊接、罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。
乙、被告被訴違反組織犯罪防制條例、使人受重傷未遂罪嫌部分：
一、公訴意旨略以：
（一）被告己○○自八十四年間起，與丁○○、庚○○、詹寬仁（綽號奧迪）及詹德雄（綽號阿雄）、壬○○（綽號柱仔）、癸○○（綽號阿八，以上三人均經原審判處罪刑確定）、寅○○（綽號空仔，業經原審判處罪刑確定）、子○○（綽號阿麟仔）、丙○○（綽號阿民）、戊○○（綽號阿發）、洪錦龍（綽號老牛）、李勝源（以上六人均由原審另案審理中）及姓名年籍不詳綽號「諒仔」、「海場」、「雞仔」、「長腳」、「羅三」、「俊雄」等二十餘人，先後參與辛○○（卯○○○）於八十三年間受管訓結束後加入「甲○○」犯罪組織，並自組「甲○○環南會」擔任會長，與午○○（辰○○○）率領之「甲○○環南會」犯罪組織，平日以臺北市萬華區為其不法勢力範圍，從事職業賭場之經營或因細故動輒動刀傷人等不法行為，並在臺北市○○街○○巷○○號、臺北市○○街○○巷○○號等地設有宿舍或集體群居，係具有內部管理結構，而具集團性及脅迫性、暴力性之犯罪組織，因認被告另涉犯組織犯罪防制條例第三條第一項後段參與犯罪組織罪嫌云云。
（二）被告己○○於八十四年八月二十三日，夥同子○○、丙○○、戊○○、辛○○等共五人，基於使人肢體殘障受重傷之犯意聯絡，在臺北市○○路○○○號前，分持鐵管、木棍等物，口出讓你死等語，猛擊丑○○，使其遍體鱗傷，經至西園醫院施以緊急手術後，肢體始未殘障，惟至今腿部仍以白鐵固定，因認被告涉犯刑法第二百七十八條第三項、第一項使人受重傷未遂罪云云。
二、起訴論據及被告之供述暨辯解：公訴人認被告涉有上開違反組織犯罪防制條例、使人受重傷未遂罪嫌，無非以：
㈠被告及共同被告鍾志偉、周偉明、壬○○、詹寬仁、寅○○、癸○○、李勝源等人均供承加入「甲○○環南會」犯罪組織，會長為辛○○等語，核與證人丑○○證述相符，並有甲○○環南會組織系統表附卷足稽。㈡被害人丑○○指述綦詳，復經同案被告癸○○於警詢時供述明確，且有診斷證明書在卷足參等情為論據。訊之被告堅詞否認有參與犯罪組織及使人受重傷未遂犯行，辯稱：伊斯時沒有工作收入，僅係在巳○○○之賭場把風，收入是看賭場出入多少而定，每日工資五百元到一千元不等，伊並未參加「甲○○環南會」，且該組織亦非幫派，伊將之看成同鄉會，伊在賭場把風期間，也沒有發生過打架情事，而伊未曾參與毆打丑○○，是事後伊才知道這件事的等語。
三、法律規定及判決先例：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪事實之積極證據而言，該項證據必須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；再事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，迭據最高法院六十九年台上字第四九一三號、四十年台上字第八六號、四十六年台上字第四一九號判例闡釋在案。
四、本院之判斷：
（一）就被告被訴違反組織犯罪防制條例罪嫌部分：⒈被告於警詢時雖坦承曾參加「甲○○環南會」，會長是辛○○等情，但嗣於偵
查中即解釋供稱：「因辛○○是我同鄉，我因沒工作去那邊幫忙，我不知這樣就算犯組織條例」等語（見八十六年二月二十八日偵訊筆錄），於原審審理中亦供承：伊只是負責在賭場把風，並未加入「甲○○環南會」等語，並於本院調查中供述：伊沒有參加甲○○環南會，伊將之看成同鄉會（見本院九十一年十二月五日訊問筆錄），是被告之供述前後不一致，其是否確有加入「甲○○環南會」，已非無疑。
⒉次按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以
犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織，組織犯罪防制條例第二條定有明文。是對於該組織是否具「內部管理結構」、「以犯罪為宗旨」及「暴力性」、「脅迫性」等事實，應以證據證明之（參照最高法院八十九年度台上字第七八三九號判決要旨）。本件被告及共犯未○○、丁○○、庚○○等縱有加入「甲○○環南會」，然據被告及共犯未○○、丙○○、壬○○、寅○○於警詢時均陳稱加入「甲○○環南會」沒有拜堂儀式，祇要有人介紹即可，有各該警詢筆錄在卷可考；且本案承辦員警先後持檢察官搜索票至臺北市○○路○○○號一樓及地下室、臺北市○○街○○巷○○號四樓、同街三五巷六十號及臺北縣三重市○○路○○巷○○號、臺北縣土城市○○街三０七之二號二樓等多處搜索，亦僅查獲到被告等有關巳○○○骰子賭場及辛○○等人所涉三重市六合彩賭博所用之物，並未發現有關「甲○○環南會」之任何組織資料（如幫規或內部編制組織表等），足資證明其內部有何管理結構；此外，依卷內被告及共同被告未○○等人之筆錄內容觀之，「甲○○環南會」除稱辛○○為會長或大哥，午○○亦為大哥外，其餘成員並無分大小，公訴人起訴亦僅稱：被告及未○○、丁○○、庚○○等二十餘人，先後參與由辛○○（卯○○○）於八十三年間受管訓結束後加入「甲○○」犯罪組織，並自組「甲○○環南會」擔任會長，與午○○（辰○○○）率領之甲○○環南會犯罪組織云云，要難認「甲○○環南會」內部有何管理結構。再「甲○○環南會」成員固涉犯在臺北市巳○○○聚集攤商賭博情事，然揆諸全部卷證內容，並未發現該會成員有進一步以暴力或脅迫等方式強行聚賭之情形，且該會成員在巳○○○亦無強迫收取保護費及雞籠稅情事，迭據被告及相關成員先後於警詢及偵審中供述綦詳。此外，復查無其他積極證據足資證明該會有何脅迫性或暴力性，尚難僅因該會成員達二十餘人，且設有宿舍部分成員同住一起，即遽認該會有脅迫性或暴力性。綜上，本件「甲○○環南會」既無內部管理結構，且乏脅迫性或暴力性，尚難認係組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織。⒊況依證人即綽號為「柱仔」壬○○於本院調查時證述：「我在八十五年六月退
伍以後才認識被告己○○的，是經朋友介紹才認識被告己○○，我們是在巳○○○認識的，但何人介紹我認識被告己○○的，我現已忘記了」、「我是在巳○○○負責載運雞隻，當時被告己○○也是在載運雞隻，我們都是被僱用的，在運送雞隻後沒有事，我就在賭場顧頭顧尾及買涼水等，是未○○僱用我在賭場工作的，賭場的工錢，每天由證人未○○交給我，或我不在時，由被告己○○再轉交給我，我不知道有甲○○環南會的組織，我也沒有聽過有甲○○環南會，被告己○○的工作跟我一樣，但都沒有加入甲○○環南會，我與被告己○○的工錢不算點數，給我的工錢是看組頭的收入多寡而定」（見本院九十二年一月七日訊問筆錄）等語，及證人庚○○於本院調查時證述：「我在七十三年到八十年間是在台北市松山區五分埔加工區作燙衣服的工作，被告己○○也跟我作一樣從事此工作，在八十年間我與被告己○○就一起到巳○○○幫人家運送雞、鴨到客戶那裡，僱用我們的人都是在巳○○○賣雞鴨的中盤商人，被告己○○當時跟我作一樣作運送雞、鴨的工作，‧‧‧，之後我是在台北縣板橋市○○街○○○號三樓被市刑大偵四隊的警察因另案被通緝，才懷疑我有參與幫派的組織」、「沒有參與甲○○環南會組織，臺灣也沒有這個組織」、「認識證人辛○○、證人未○○，我與被告己○○當時在巳○○○有被僱用看賭場，是賭場的人拿錢給我買便當跑腿、看有無警察到場，是午○○（更名薛圳雄）、未○○僱用我的，但我們沒有去討賭帳或與人鬥毆過，但午○○（更名薛圳雄）、未○○也不是甲○○環南會的人，也沒有這個組織（見本院九十二年一月二十一日訊問筆錄）等情，暨本院囑託台灣台東地方法院訊問證人丙○○證稱：根本沒有甲○○環南會這個組織，亦無拜堂儀式或名冊，且沒吸收被告為甲○○環南會之成員（參本院卷一三七、一三八頁）等詞，證人壬○○、丙○○、庚○○前於警詢中供述加入「甲○○環南會」犯罪組織，會長為辛○○云云之真實性，即屬可疑。公訴人依上開有瑕疵之共同被告壬○○、丙○○、庚○○供述作為不利被告之認定，尚難憑採。
⒋另證人丑○○於八十五年十二月十六日警詢時雖證述：辛○○是甲○○環南會
的會長，經常率手下在北市萬華地區滋事霸佔地盤一情，惟對被告是否參加甲○○環南會乙事，並未有隻字片語之證詞，自不得採為不利被告之認定。
⒌至偵卷所附之「甲○○萬華環南會成員組織表」，係本案承辦員警本於職務所
製作之文書，參酌最高法院八十九年度台上字第五三六四號判決意旨，並無證據能力可言，自不足採為不利被告之證據。
⒍再內政部警政署雖於八十六年六月二十一日以警署刑檢字第五三四五七號函
覆本院，就所謂「甲○○環南會」是否為犯罪組織乙案提供意見，然揆諸該函文內容，無非認「甲○○」為一具內部管理層級，且成員有集團、常習、暴力性犯罪及破壞社會之虞，為該署列管之不良幫派，而甲○○環南會於八十三年間加入甲○○，屬甲○○新支云云，是內政部警政署於前開函中所稱其列管之不良幫派係「甲○○」，並非「甲○○環南會」，且就「甲○○環南會」是否具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪之事實，並未提供任何具體事證。至上開函中所稱甲○○環南會於八十三年間加入甲○○，屬甲○○新支乙節，非但與本案公訴人起訴所稱「甲○○環南會」乃係辛○○所自組不符，亦與該函所附「附件一」之提報單位萬華分局，於九十年四月十一日以北市警萬分刑字第九０六一三三六九００號函覆臺灣高等法院之巳○○○組會（即甲○○環南會）資料所載：該會係於六十四年間，政府將原鄭州路雞鴨市場等遷入興建
完工之「巳○○○」後，不良份子乘機組合，以原「會社尾分子」為基幹等情互異，有臺灣高等法院九十年度上更㈠字第六五號判決附卷可查。此外，又查無確切證據足資證明「甲○○環南會」有於八十三年間加入「甲○○」，堪認「甲○○環南市○○○○○道盟」應無隸屬關係，上開函中所稱：甲○○環南會於八十三年間加入甲○○屬甲○○新支乙節，要非可採。另該函所附本院八十年度訴字第一二五七號刑事判決，亦僅證明案外人吳桐潭係「甲○○」之創立人，並由羅福助擔任盟誓人，但無法證明「甲○○環南會」與其有何關連，尤有進者，「甲○○」成立時，既經羅福助監誓，可見凡欲加入「甲○○」者，必經宣示儀式，始能成為該組織之會員，而本件「甲○○環南會」之加入，詳如前述，均無任何拜堂儀式，由此益見「甲○○環南會」與「甲○○」無涉。
⒎此外，復查無其他確切證據足資證明被告有何違反組織犯罪防制條例犯行，不能證明被告有此犯行。
（二）就被告被訴重傷未遂罪嫌部分：⒈被害人丑○○雖於八十五年十二月十六日警詢時指稱：「辛○○．．．他率手
下五、六名持木棍、鐵管及圓鍬等兇器毆打我成傷」、「相片中這二位子○○、癸○○，確實持木棍、鐵管及圓鍬等兇器毆打我」，並指認辛○○、子○○、癸○○三人之口卡，有其警詢筆錄及口卡影本在卷可稽。然其嗣於本院九十年度上更㈠字第二四三號被告丙○○等重傷一案作證時卻證稱：「我確實無法指認」、「我也不知道是那一個打我」、「不知道為何被打，是朋友綽號叫阿弟者與人發生事情後，叫我去莒光派出所看看阿弟，出來後要回去時，七、八人就打我」（見本院九十年度上更㈠字第二四三號卷第三七頁）等語；且於原審結證稱：伊不認識被告，不知當時被何人所毆打，也未曾在警局指認嫌犯等語（見原審九十一年六月十日訊問筆錄），是被害人丑○○自警詢迄原審訊問中，均未曾指證被告係參與毆打伊之人，被害人丑○○所為指述自不足採為不利被告之認定。
⒉共同被告癸○○於八十六年三月三日警詢時固供稱：「（問：參與毆打丑○○
有何人？）我有參與，當時是因為丑○○至莒光派出所來處理乙○○的事情，我們曾經在派出所與丑○○發生爭吵，後我們先離開派出所，就在派出所莒光路萬大路口等丑○○，因為再和丑○○發生爭吵，所以就打起來了，當時有我、子○○、丙○○、戊○○、己○○等五人毆打丑○○」云云，惟其嗣於原審訊問中改稱：「（問：你知丑○○被打？）我知道，我當兵放假回來，他們請我喝酒，我與丑○○發生口角（他們在另一間），我拿木棍打他，有很多人下來我不認識，在勸架，警訊筆錄我是說在場的人，我是說我有打」（見原審八十六年度訴字第一三三五號卷第一宗第二八０頁）等語，僅供稱其一人毆打被害人丑○○，其他之人僅在場勸架，則共同被告癸○○之供述非但前後齟齬，與被害人丑○○之指述亦未盡相符。況癸○○之警詢筆錄係距案發日即八十四年八月二十三日後一年五月多之八十六年三月三日所製作，記憶難免模糊，所為供述是否與事實相符，不無可疑，其上述供詞顯有瑕疵，難以盡信。
⒊參以另案被告丙○○於警詢時即辯稱：「我沒有參與，案發時，我當天沒有出
去，在北市○○路○段○○巷○○號二樓內睡覺，當時與一位朋友蔡元諒一起睡覺，過了一段時間，我才聽講這件事」；另案被告戊○○也始終辯稱當時在家看電視，未出去等語；另案被告辛○○於八十六年二月十八日警詢及檢察官偵查中均否認有教唆他人重傷害丑○○；子○○則迄未到案，經原審通緝中，從而，渠等均無從證明被告有參與傷害丑○○之犯行。至被害人丑○○之診斷證明書僅能證明其有受傷之事實，不能證明係何人所傷。此外，查無其他積極證據足以證明被告有重傷害丑○○之犯行，即除共同被告癸○○有瑕疵之供述外，並無補強證據足使被告重傷害之犯罪事實獲得確信。
（三）綜上所述，均無從證明被告有違反組織犯罪防制條例及重傷害未遂等罪嫌，應不能證明該等犯行。
丙、維持原判決之理由：原審就被告被訴賭博罪嫌部分，依刑法第二十八條、第五十六條、第二百六十八條後段之規定，並審酌被告長期聚眾賭博，獲利甚多，惟犯後坦承犯行，尚具悔意及其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑十月，扣案之抽頭金一萬一千五百元為被告與共犯辛○○等犯罪所得之物，且屬渠等所有，業據渠等供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第三款宣告沒收之；至其餘扣案之賭場發放工資紀錄二紙、債務統計表一紙等與本案犯罪無直接關係，僅具證據性質，不予宣告沒收；另就被告被訴違反組織犯罪防制條例、使人受重傷未遂罪嫌部分，認均無從證明被告有該罪嫌，原應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前開論罪部分均有方法、結果之牽連關係，屬裁判上一罪，爰均不另為無罪之諭知，經核認事用法均無不合，有罪部分量刑亦甚妥適，應予維持。
丁、檢察官上訴意旨略以：甲○○環南會經台灣台北地方法院以八十六年度訴字第一三三五號、本院八十七年度上訴字第四０一一號判決為犯罪組織，且依內政部警政署八十六年六月二十一日警署刑檢字第五三四五七號函，亦得認甲○○環南會確係犯罪組織，而被告加入甲○○環南會犯罪組織，業經其於警詢中供述甚明，並有證人丙○○、鍾志偉、壬○○及洪正凱之證述在卷足佐，復有被告請領工資紀錄及通聯內容附卷為憑，被告涉犯違反組織犯罪防制條例罪嫌，應堪認定云云。惟查：縱據公訴人提出台灣台北地方法院以八十六年度訴字第一三三五號、本院八十七年度上訴字第四０一一號判決內容，及內政部警政署上開八十六年六月二十一日警署刑檢字第五三四五七號函、九十一年十二月二十五日警署刑檢字第０九一０二０六九四四號函（見本院卷第一一八頁），認定甲○○環南會係犯罪組織，惟被告於警詢時謂其參加甲○○環南會，會長是辛○○之供述，與其嗣於偵查、原審審理中及本院調查中謂其沒有參加甲○○環南會，而係將之看成同鄉會之供述，前後不一致，被告是否確有加入「甲○○環南會」，容堪質疑，且證人壬○○、丙○○、庚○○前於警詢中證述加入「甲○○環南會」犯罪組織，會長為辛○○云云之真實性，亦屬可疑，尚難依上開有瑕疵之共同被告壬○○、丙○○、庚○○供述作為不利被告之認定，均如前述。復參諸本院囑託台灣台東地方法院訊問證人辛○○證述：認識被告，是同鄉，但沒有吸收被告為甲○○環南會之成員，甲○○環南會成員組織表是警察自己編的，其本來只是組長，不是會長等情（見本院卷一三五、一三六頁），被告應無參加甲○○環南會。從而，依上開證據尚難據以逕認被告有參加甲○○環南會之事實。另依被告請領工資紀錄，亦僅得證實被告犯有前揭賭博罪行，而揆之卷附通聯內容，亦不足以作為認定被告參加甲○○環南會情事。是公訴人上訴所憑之依據，仍不足證明被告有違反組織犯罪防制條例之犯行。原判決就被告被訴違反組織犯罪防制條例、使人受重傷未遂罪嫌部分，以不能證明被告犯罪，而為不另為無罪諭知之判決，經核並無不合，上訴意旨尚執前詞指摘原判決不當，求予撤銷改判，即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 何 菁 莪法 官 邱 同 印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊 昭 樹中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百六十八條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。