臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第三三一號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人 庚○○即 被 告
辛○○○丁○○簡梅妃（原名黃簡素蘭）戊○○共 同 廖年盛 律師選任辯護人上 訴 人 丙○○即 被 告選任辯護人 陳文雄 律師右上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度易字第二九九號，中華民國九十年十月三十一日日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一二０二０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除乙○○外，其餘均撤銷。
庚○○、辛○○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，未遂，各處有期徒刑柒月。
戊○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
簡梅妃、丙○○、丁○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，未遂，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
事 實
一、庚○○、辛○○○前均曾於民國（下同）八十六年間因違反選舉罷免法案件，經本院判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於八十九年三月十日易科罰金，執行完畢（均未構成累犯）。己○○○（現改名為簡梅妃）又前於八十六間因竊盜案件，經原審法院判處罰金五千元，如易服勞役，以三百元折算一日確定，於八十七年四月二十七日繳清罰金。戊○○前曾有違反選舉罷免法等前科，且前於民國八十二年間因睹博案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑四月確定，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於八十二年七月二十一日易科罰金執行完畢。
二、庚○○與辛○○○係夫妻，而庚○○係設於桃園縣大溪鎮之惠城建設股份有限公司（下稱惠城公司、登記負責人辛○○○）、寶玉建設股份有限公司（下稱寶玉公司、登記負責人為掛名之簡允哃，為庚○○之母）之實際負責人。迨惠城公司（起訴書誤載為寶玉公司）八十一年四月二十七日和李徐香媽祭祀公業就其所有之坐落於桃園縣○○鎮○○○段下田心子小段，一四０二、一四０八地號土地、簽訂合建契約，進行「大溪寶第」工程之合建；嗣因惠城公司將權利義務移轉給寶玉公司，而庚○○、辛○○○與李徐香媽祭祀公業間，就原應分配與李徐香媽祭祀公業之Ｃ棟一、二樓及五至十二層樓之所有權移轉發生糾紛，並未完成移轉登記予李徐香媽祭祀公業，且後因二人所經營之寶玉公司經營不善，發生資金週轉困難，詎渠二人竟意圖脫產，以防其他債權人拍賣分配寶玉公司名義之財產，竟邀戊○○（辛○○○之姐，於八十三年五月九日成為寶玉公司登記負責人）分別與己○○○（庚○○之妹）、丙○○（辛○○○之叔）及丁○○等人謀議勾結，共同意圖使己○○○、丙○○及丁○○三人不法得分配款為所有，於八十五年初以倒填日期之方法，以寶玉公司（負責人戊○○）為發票人簽發如附表一、二、三所示之本票，分別交予丙○○、己○○○、丁○○持有，而製造不實假債權。嗣再由丙○○、己○○○分別持如表一、二所示之本票，於八十五年三月五日、八十五年六月二十八日向原審法院非訟中心聲請本票許可強制執行裁定，使不知情之承辦法官作成本票准予強制執行之裁定，嗣由丙○○、己○○○持之就上述原應分配予李徐香媽祭祀公業之建物（起訴書誤載包括土地）聲請強制執行，查封上開建物，丁○○則於八十五年六月二十五日持如附表三所示之本票聲請參以分配，使不知情之法院承辦人員，使不知情之原審法院民事執行處人員陷於錯誤，將此不實事項，登載於其所掌之查封、拍賣等筆錄及分配表等公文書上，足生損害於法院對於執行之正當性及債權之分配之正確性、李徐香媽祭祀公業及其他債權等人合法債權之行使。嗣丙○○、丁○○因恐上情遭人查知，乃分別撤回強制執行及參與分配之聲請，己○○○因遭查封之不動產尚未拍定，而均未分得強執行分配款項。
三、案經李徐香媽祭祀公業、甲○○等人訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告庚○○、辛○○○、己○○○、戊○○、丙○○、丁○○均矢口否認有何右揭犯行，被告庚○○、辛○○○均辯稱：本見工程只剩Ｃ棟五到十二樓有爭議，其他都沒糾紛，寶玉公司與己○○○、丙○○、丁○○等人確實有借貸關係存在，嗣因寶玉公司經營發生困難，開始退票，始由辛○○○與丙○○等人結算債權權並簽發本票，而所簽發之本票除「戊○○」部分，由其親簽外，其餘均由辛○○○為之，且簽發本票時，戊○○已是寶玉公司之登記負責人，所以由戊○○簽名，而票載時間係依據辛○○○當初借款之時間大約填載，所以會發生票號在前，而發票日在後之情況云云；被告丙○○則辯稱：伊係將所領得之地價補償金，借予寶玉公司，確實對寶玉公司有債權，所以會發生票號在前，而發票日在後之情況，乃係因計算利息、換票所產生，再者伊與寶玉公司之借貸係時而借款並清償之，並陸陸續續為之，並因不熟悉法院作業程序，所以辛○○○代為處理之；而辛○○○於伊聲請強制執行時，因伊與辛○○○為叔姪關係，且之所以借款給寶玉公司乃因辛○○○之關係，故辛○○○為表示歉意，所以才代為指封，伊並無詐欺之意圖云云；被告丁○○則辯稱：伊確實有借款給寶玉公司，之前寶玉供共積欠伊二千二百三十萬元，而於結算債權額時，因寶玉公司有些不動產尚未拍賣清償，無法確真正金額，所以才大約估計數目為一千一百萬元，此所以寶玉公司簽發三張本票給伊之原因，而其為確保債權所以才聲明參予分配，並未製作不實假債權云云，被告己○○○則辯稱：伊確實有借款給寶玉公司，並未虛列假債權，而寶玉公司所簽發之本票，係清償借款，並無詐欺之犯行云云；被告戊○○則辯稱：伊是寶玉公司名義上的負責人，實際負責人是庚○○夫妻在管理，以其名字簽發出來的本票都是辛○○○拿來給伊簽名的，其並無詐欺之犯行云云。經查：
㈠右揭事實，業據告訴人李徐香媽祭祀公業代表人李訓盛、告訴人即李徐香媽祭
祀公業派下員甲○○等人指訴綦詳，核與證人即寶玉公司之業務經理王致誠證稱：伊是在八十二年四月一日到惠城公司任職，八十四年四、五月間到寶玉公司任職，是擔任業務經理，兩家公司實際負責人是庚○○，我是負責房屋的銷售及交屋等業務，李徐香媽祭祀公業有與惠城公司合作興建「大溪寶第」的房屋，伊經手時已到交屋的階段，．．．．，伊是約於八十六年間寶玉公司結束營業時離職的，當時Ｃ棟部分已經被查封，債權人是丙○○等人，Ａ棟部分原登記在李徐香媽祭祀公業名下，所以沒有被查封；寶玉公司之實際負責人庚○○與辛○○○，與本案其他被告除乙○○（此被告部分，一審判決無罪，檢察官不服上訴未確定，另結）外都是有親戚關係，乙○○確實有匯錢給寶玉公司，伊有去領過錢，後來寶玉公司還給乙○○錢，伊也有去匯款給乙○○，他們之間的金錢往來是我到寶玉公司前就已存在，至於乙○○與寶玉公司還有多少債權債務關係，．．．．，寶玉公司應該沒有欠丙○○錢，因為庚○○有叫伊到丙○○家去談，我們公司與李徐香媽還有Ｃ棟的房屋沒有交屋，是因為還有尾款的問題還沒有談妥，我們想利用廠商查封我們的房子，要求李徐香媽祭祀公業來辦理交屋，我們欠廠商只有六、七佰萬元的債務，與李徐香媽之間約有壹仟多萬的尾款問題，這方式是伊與庚○○談的，是庚○○要伊這樣做的，至於寶玉公司與丁○○、己○○○、戊○○、丙○○等人即使有金錢借貸，也是少量，丙○○的部分應該已經還清，否則丙○○不會去撤回執行，且辛○○○有在寶玉公司叫伊與會計開六張本票，而這些本票是簽發給己○○○、丁○○丙○○，後來庚○○認為不妥，便責怪辛○○○，辛○○○就當伊之面前就把它撕掉，後來伊有聽說他們之間之債務已經清償了才又簽發本票，伊之所以會知道這件事情，是因公司與客戶之間的官司都是由伊在整理資料，再交由廖年盛律師處理，但丙○○這件不是由廖律師處理，且丙○○查封的費用也是由寶玉公司出的等情（見台灣桃園地方法院檢察署八十六年度他字第四六一號卷第三十一頁反面至第三十二頁、八十六年偵字第一二０二０號卷第二四二頁至二四三頁、原審㈡卷第一五七至一五八頁筆錄）、證人即上述合建工程之仲介人李中裕證稱：伊知悉李徐香媽與寶玉建設公司所興建房屋被查封之事因伊是介紹人，是丙○○去查封李徐香媽應被分配到的Ｃ棟房屋，因丙○○去查封是庚○○叫他去做的，丙○○與庚○○之間的債權債務是假的，．．．．．，之前寶玉公司的庚○○、辛○○○有與其他被告有金錢往來，但據我查察結果，他們之間的債權債務關係應該都已還清，因伊有陪祭祀公業的李訓盛去與丙○○談，丙○○因怕惹麻煩，所以就撤封，丁○○是辛○○○的妹妹，戊○○是辛○○○的姐姐，丙○○是辛○○○的叔叔，．．．等情相符（見台灣桃園地方法院檢察署八十六年他字第四六一號卷第十二頁反面至第十五頁、第二十八頁、原審㈡卷第一五八至一五九頁筆錄）；且上述地號所興建之建物，應分配李徐香媽祭祀公業之Ｃ棟樓層部分，亦有合建契約書及「大溪寶第」集合住宅面積計算表各乙紙在卷足按（見台灣桃園地方法院檢察署八十六年偵字第一二０二０號卷第第十一頁、至第十六頁）；又被告庚○○、辛○○○、戊○○共謀以寶玉公司名義簽發如附表一所示之本票，交予被告丙○○，嗣由被告丙○○聲請強制執行，並由被告辛○○○充任執行債權人代理人指封，而查封「大溪寶第」原應分配給告訴人李徐香媽祭祀公業之門牌號碼桃園縣○○鎮○○○路○○號二樓等建物等情，亦有被告戊○○以寶玉公司名義所簽發交予被告丙○○之如附表一所示本票、被告丙○○之強制執行聲請狀及原審民事執行處八十五年四月十日執行筆錄存卷足佐（同上偵卷第二十頁至第二十八頁）。而被告己○○○則持如附表二本票聲請許可強制執行裁定，並持以執行，被告丁○○則持被告戊○○以寶玉公司名義所簽發之如附表三所示本票聲明參與分配等情亦有如附表二、三所示本票、強制執行聲請狀、聲明分配聲請狀、原審民事執行處八十五年執字第五四三六號民事強制執行分配表存卷足憑（同上偵卷第第二十九頁至第三十七頁），足見被告庚○○、辛○○○、戊○○共謀確有簽發如附表、一二、三所示之本票，分別交付予被告丙○○、己○○○、丁○○聲請強制執行或聲請參與分配無誤。
㈡被告丙○○雖辯稱：渠確實有借款給寶玉公司，所持有之本票並非虛列之假債
權云云，然徵之，被告丙○○所持有之聲請強制執行之如附表一所示本票，係寶玉公司所簽發，惟被告丙○○卻未能提出有關其借款予寶玉公司之證明文件；且參以被告戊○○係於八十三年五月九日始接任董事長，而以寶玉公司名義所簽發交付被告丙○○如附表一之本票，其中有票號Ｈ二一九三六六號之發票日為八十二年五月三十日，顯見不可能於該發票日簽發，其簽發時間應為不實，另一紙本票之發票日為八十三年十月二日，惟該紙本票之票號卻為ＴＨ二一九三六五號，則發票日在前之本票，其票號反後於發票日在後之本票，且兩者發票之日期，相距達一年四月有餘，顯悖於常情。復酌以，果如被告丙○○所稱，其確有借款予寶玉公司，寶玉公司始簽發如表一所示本票，計三千五百萬元交予其收執，以資清償，惟查被告丙○○亦坦認所持有之三千五百萬元之債權，業已於八十四年間已獲清償二千萬元（見一審㈡卷第二十九、三十頁答辯狀），然被告丙○○卻於八十五年三月五日仍持如附表一所示之本票金額計達三千五百萬元，聲請強制執行，則顯見被告丙○○對於寶玉公司並無如附表一所示之債權額甚明，辛○○○、丙○○二人於本院均坦承目的是想多分一點（見本審九十一年七月二十四日筆錄），尤見其有不法所有之合意，再觀之，寶玉公司於被告丙○○聲請強制執行當時，已屬經營不善，公司業已負債，則被告辛○○○顯已知二千萬元之債務業已清償，然卻未表示異議，並又代為封，此有上述執行筆錄附卷可參（見偵查卷第二十八頁後），則被告辛○○○此舉顯與常情大相逕庭，足見被告丙○○並未真正對寶玉公司確有如附表一所示之債權無訛。又被告辛○○○雖供稱：所以會產生如附表一編號二所示之本票，票號在如附表一編號二所示之前，而發票日在後之情形，乃係因牽涉利息計算問題，所才為如此之填載云云，然查被告丙○○並未對寶玉公司有如附表一所示之債權，已如前述，則被告辛○○○此部分之供詞顯係迴護被告丙○○之詞甚明，不足以作為有利於被告丙○○之認定。又被告丙○○雖提出其匯款予被告庚○○及惠城公司等之單據為憑（見一審㈡卷第三五至三七頁、四二至四三頁），然查，被告丙○○匯款給被告庚○○之時間分別係八十四年七月五日匯七百萬元、同年月二十七日匯二百萬元、同年十月二日匯七百萬元，被告丙○○匯款給惠城公司之時間分別為八十三年二月二十一日匯三百萬元、同年三月四日匯七百萬元、五百萬元、同年四月九日匯五百萬元，則被告丙○○匯款給被告庚○○之時間，已在如附表一所示簽發本票時間之後，則庚○○並非以此項匯款為借款，而簽發附表㈠之本票為債權甚明，易言之，上列各筆匯款顯與丙○○持有如附表一所示之債權無關。又被告丙○○匯款給惠城公司（寶玉公司前身）部分金額共計二千萬元，其金額雖與如附表一編號一所示之本票金額相符，然被告丙○○匯款給惠城公司之時間，均係在如附表一編號一所示簽發本票之發票日之後，亦見被告丙○○上開匯款給惠城公司之款項部分，亦與如附表一編號一所示之本票債權無關，再者，被告丙○○雖謂其資金來源，係因政府徵收其土地之補償金，然此僅能證明被告丙○○確有領得該補償金，而被告丙○○匯款給被告庚○○、惠城公司之時間既與如附表一所示之本票簽發時間不相吻合，則難認被告丙○○對寶玉公司有如附表一之債權，已如前述，故此部分單據不足以作為有利於被告丙○○之認定。至為瞭然。
㈢被告己○○○雖辯稱：伊確實有借款給寶玉公司，其之所以分別匯款給庚○○
及惠城公司，乃係應庚○○調度資金之需求，所持有之本票並非虛列之假債權云云，然觀之，被告己○○○所提出之匯款單據，其中由案外人簡文通分別於八十二年六月七日匯四百十萬元、四百九十六萬三仟五百三十元、於同年十月二十九日匯五十萬元、於同年十二月七日匯一百萬元，計匯給被告庚○○達一千零五十六萬三千五百三十元，而被告己○○○分別於八十二年一月十八日匯四十萬元、同年月二十一日匯三十五萬元、同年二月四日匯十萬元、同年三月二十七日匯二十五萬元、同年四月二十八日匯四十萬元、同年六月二十三日匯四十四萬元、同年八月二十三日匯二十五萬元、同年月十六日匯二十一萬元、同年十一月二十六日匯二十五萬元、八十三年二月二十三日匯四十五萬元，計匯款惠城公司達三百十萬元，有匯款憑條計十四紙在卷足按（見一審㈠卷第一三二至一三六頁），然上開匯款金額與被告己○○○所持有如附表二所示之本票債權並不相吻合，金額無論單張（筆）或合計數額，均無一相符，已難輕信，又上開匯款受款人無為寶玉公司，何來對該公司取得債權？再者，被告己○○○先則辯稱：如附表二所示之本票係在八十五年間由寶玉公司所簽發的，在幾月間所簽發已不記得了云云（見台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一二０二０號卷第一五一頁），嗣則於原審審理時辯稱：辛○○○有開四張本票給伊，於是其在八十二年五月出去桃園縣○○鎮○○街○○巷○○號其住處找她，她是四張本票一起簽發給伊的云云（見本院原審九十年十月十七日筆錄），足見被告己○○○所辯即有前後不一之瑕疵，委無足採；再者，被告己○○○供稱其上開匯款之第一次匯款時間係八十二年六月七日匯款四百十萬元，最後一次匯款之時間係於八十三年二月二十三日匯款四十五萬元，則如附表二編號一、二、三所示之本票簽發之時間，係在被告己○○○匯款給被告庚○○、惠城公司之前，顯見如附表二編號一、二、三與被告己○○○上述匯款給被告庚○○、案外人惠城公司之債權無關灼然甚明，又附表二編號四所示之本票，其其發票日期係在八十三年十二月五日金額為二百萬元，然查果如被告簡黃素蘭所稱其確有借款給寶玉公司，惟依被告己○○○所稱之上述金額已達一千三百六十六萬三千五百三十元，則其係如何清償結算，剩餘如附表二所示之債權，被告己○○○並未提出任何單據，以供本院查證其所言之真實性，且被告己○○○所辯亦有前後之瑕疵，而被告己○○○如附表二所示之債權係虛列之假債權，亦據證人王致誠、李中裕證述在卷，已如前述，是己○○○所辯不足採信。
㈣又被告丁○○雖亦辯稱：伊確實有借款給寶玉公司，其匯款給庚○○，乃係應
庚○○調度資金之需求，所持有之本票並非虛列之假債權云云，然觀之，被告丁○○匯款給被告庚○○之時間，分別係於八十四年七月三日匯二十萬元、同年八月十日匯十五萬元、同年十月五日匯十萬元、同年十一月十四日匯二十九萬四千元、同年十一月二十日匯二十萬元、八十五年三月一日匯九十四萬元、八十五年三月十九日匯四萬元，則被告丁○○計匯給被告庚○○一百九十二萬四千元，有匯款憑條七紙在卷（見一審㈠卷第一０二至一０四頁）足按，而如附表三所示之本票其發票日係分別為八十三年十二月十日、八十四年五月一日、八十四年五月三十一日均係在被告丁○○匯款之前，顯見被告丁○○上開七筆匯款，與如附表三所示之本票債權，並無直接關聯性甚明；再者，被告丁○○所持有如附表三所示之本票三紙，其中發票日最早之日期為八十三年十二月十日之本票，其票號為ＴＨ０七四二三六號，亦在發票日較晚之八十五年五月一日、五月三十日之ＴＨ０七四二三四、ＴＨ０七四二三五號之後，且該三紙本票之發票日均係在被告戊○○任職負責人之後，如同前述，亦不發生換票之問題，故從被告丁○○持有之三紙本票票號、發票日等關係觀之，亦顯違常情；又被告雖又辯稱：因寶玉公司前曾將上述「大溪寶第」之不動產登記在其先生名下，而以其先生名義，並由其擔任保證人向金融機構貸款，嗣結算後寶玉公司尚積欠其約一千一百萬元，始簽發如附表三所示之本票，交付予伊以資清償云云，並提出各該單據為證，惟查：被告丁○○所提出之台灣花蓮地方法院八十五年七月二十二日八十五年促字第三六七二號、八十六年七月十八日八十六年促字第三五三七號、八十七年八月十七日八十七年促字第五一八九號之支付命裁定，分別係新竹區中小企業銀行（現更名為新竹國際商銀）關西分行於八十五年七月所提出、華南銀行於八十六年七月間、及中國農民銀行於八十七年八月間所提出，有上開支付命令裁定、支付命令聲請狀各乙份存卷足參，顯見如附表三所示之本票，係於各該債權人聲請支付命令前即已簽發，則被告丁○○辯稱如附表三所示之本票債權係結算後之金額，顯與事實不符，不足採信。
㈤被告戊○○辯稱渠僅掛名為董事長，未管理事務，然戊○○於原審坦承有參與
借款屬實（見一審㈠卷第三十八頁），依其身分必須過目各項財務文件，且又親為簽發本票，何能謂其不管事而不知情。其辯稱亦不足取。
㈥綜上所述，被告丙○○、己○○○及丁○○三人，並無如附表一、二、三所列
之票據債權存在，戊○○與庚○○夫妻三人共同意圖脫產，製造假債權，經庚○○夫妻授意簽發不實之本票，各交付丙○○、己○○○及丁○○，持以聲請裁定准予強制執行，再用以行使聲請對寶玉公司建物執行及參與分配，期得不法分配款，渠等所辯均係勾串之詞，查與事實不符，均不足採，本件事證已臻明確，被告六人之犯行均堪認定。
二、按被告庚○○、辛○○○、戊○○與被告丙○○、己○○○、丁○○間虛偽成立假債權，並由庚○○、辛○○○、戊○○共謀簽發不實之本票，交由被告丙○○、己○○○、丁○○先後持向原審非訟中心聲請核發本票裁定並持之聲請強制執行（含聲請參與分配），自屬明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於真正之債權人（最高法院八十五年台上字第三九三六號、八十六年台上字第二二七一號判決意旨參照），且刑法第二百十四條之罪，只需以有發生損害之虞為已足，不以實際上發生損害為必要（最高法院二十二年上字第八七四號判利意旨參照）。核被告六人此部分之所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪。又丙○○、己○○○、丁○○三人均明知其各持有附表所載之本票，並無實際債權存在，仍持本票裁定或本票向原審法院民事執行處聲請強制執行或參與分配，利用執行法院不負實體債權是否存在之審查，乃陷於錯誤，而查封拍賣債務人寶玉公司財產，請求拍定之價金作成分配表，依本票持有人之債權額，交付分配款，其行為並非為債務人即寶玉公司騙回財物，而係各圖取自己不法之分配款。雖最後因撤回執行或拍賣不成而未遂，此部分即犯刑法第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂罪。又被告庚○○、辛○○○、戊○○三人間及三人分別與被告丙○○、己○○○、丁○○間就上開二罪之犯行，均各有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。而使公務員登載不實文書行為，已為行使行為所吸收，不另論罪。被告等人所犯上開使公務員登載不實文書與詐欺取財未遂罪間有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重論以詐欺取財未遂犯。又公訴人認被告等六人所犯使公務員登載不實罪部分，因被告等人雖持前開本票申請裁定或申請本強制執行、參與分配，但是否屬實，法院並非全不經審查即可裁定准許，而認被告等六人此部分行為，與刑法第二百十四條之構成要件尚有未合，而認被告被告等六人不構成此部分之犯行，然揆諸上開判決及說明，則尚有誤會，且此部分與前開論罪之詐欺取財未遂罪，有牽連犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得加以審判，附此敘明。又被告庚○○、辛○○○及戊○○等人因由犯意聯絡之丙○○、己○○○、丁○○分別前後提出本票裁定及強制執行（含參與分配）之聲請，其行為各均時間緊接、犯罪構成要件相同，顯各係出於概括犯意為之，庚○○等三人各應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。至丙○○、己○○○、丁○○三人間，尚難認有犯意聯絡及行為分擔之共犯，各自為本票強制執行裁定及執行之聲請，亦無連續犯可言。又被告戊○○曾有如事實欄所載之前科及執行情形，有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。而被告等六人尚未取得強制執行分配款，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。又查被告等人行為後，原刑法第四十一條易科罰金之規定，業於九十年一月四日經立法院三讀修正通過，嗣於同年月十日經總統公布施行在案，依修正後刑法第四十一條第一項前段規定，犯最重本刑為「五」年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。經與修正前舊法相較，以新法之規定有利於被告，按諸刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後刑法第四十一條有關易科罰金之規定。
三、原審予以被告六人論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告庚○○、辛○○○及戊○○並非債務人（應為寶玉公司），而被告丙○○、己○○○及丁○○三人以債權人之身分持用本票裁定或本票向法院聲請拍賣寶玉公司財產，本係為自己圖得不法分配款，並非為債務人騙回部分拍定價金，故被告等係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂罪，原判決認係犯同法第三百三十九條第三項、第二項詐欺得利罪，自有未當。㈡本件虛造之債權達數千萬元，其持以分配拍賣價金，對合法債權人之權益，危害性頗鉅，情節非輕，檢察官上訴指摘原判決偏輕，即有理由。㈢本件被告庚○○、辛○○○、戊○○等人之多次行為（即推由共犯丙○○、己○○○及丁○○前後分別向法院提出本票裁定之聲請及請求強制執行及參與分配）犯意概括，原判決未論以連續犯，亦有未洽。則本件被告等仍陳詞否認犯罪，均上訴指摘原判決為不當，固難認有理由，然原判決就被告六人部分既有可議，則屬無可維持，應由本院將此部分撤銷。爰依上說明並審酌被告庚○○夫妻為首謀主導人物及各被告犯罪動機、目的、手段、所生之危害及犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並被告戊○○、己○○○、丙○○、丁○○等四人所處之刑，均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、被告庚○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十四條、第三百三十九條第三項、第一項、第五十五條、第二十六條前段、第四十七條、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 李 相 助
法 官 魏 新 國法 官 黃 聰 明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 耿 鳳 君中 華 民 國 九十二 年 三 月 五 日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。